Die Beklagte, eine der größten Pflaster- und Verbandstoffabriken in Deutschland5 vertreibt seit etwa 1965 eine längs- und querelastische Pflasterbinde unter dem nicht eingetragenen Zeichen P o r o p a n 0 Die Beklagte hatte dieses Zeichen im Jahre 1957 für die Warenklasse 2 zur Eintragung in die Warenzeichenrolle angemeldet; auf Widerspruch der Klägerin und zweier weiterer Zeicheninhaber hatte das Deutsche Patentamt die Eintragung versagt o Im Verfahren über die dagegen erhobene Beschwerde hatte die Beklagte mit diesen weiteren Zeicheninhabern einen Vergleich geschlossen, durch den sie sich zur Zurücknahme der Anmeldung ihres Zeichens verpflichtete,, “während sie das Hecht erhalten sollte, das Zeichen Poropan im Geschäftsverkehr für gewisse Waren zu benutzen» Die Klägerin war an diesem Vergleich nicht beteiligt gewesene Die Pflasterbinde der Beklagten kann, mindestens bei der ersten Verwendung, nur von einem Arzt oder ärztlichem Hilfspersonal angelegt werden; sie wird deshalb hauptsächlich an Ärzte und Krankenhäuser vertrieben» Io Das Berufungsgericht hat die Frage der W a r e n -g 1 G ichartigke it zvaschen dem Hustenmittel der Klägerin und den Pflasterbinden der Beklagten bejahte Das wird von der Revision mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen angegriffen« Diesen Angriffen hält das Berufungsurteil nicht Stande Das Verbietungsrecht des Inhabers eines Y/aren-seichens richtet sich gegen die Verwendung des gleichen oder eines verwechselbaren Zeichens für gleiche oder "gleichartigeu Waren» Auch im Verletzungsstreit ist die Frage der Warongleichheit oder -gleichartigkeit grund- lp Von diesem in der Rechtsprechung feststehenden Grundsatz (BGH &RGR 1964> 86, 89 - Schwarzer Kater -mpWoNachWp) ausgehend, hat das Berufungsgericht hinsichtlich des Warenverzeichnisses, für das das Klagezeichen eingetragen ist, zunächst die Warengruppe f,Pflasterund Verbandstoffe0 herangezogen, die mit den Pflasterbinden der Beklagten im zeichenrechtlichen Sinne als gleich anzusehen isto Binen Schutz hieraus hat das Berufungsgericht jedoch deshalb versagt, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, daß sie diese Waren führe oder alsbald führen werde, und daß diese Waren daher als unzulässige Vorratswaren anzusehen seien0 Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision als ihr günstig auch nicht angegriffene GA 22)0 Das Berufungsgericht hat die frage der Warengleichartigkeit vielmehr allein als zwischen dem Hustenmittel der Klägerin und der Pflasterbinde der Beklagten gestellt angesehen und diese frage bejahte Wie bereits hervorgehoben, muß die Frage der Warengleichartigkeit hinsichtlich aller eingetragenen Waren geprüft v/erden? die von der Zeichenin-haberin geführt werden, auch wenn sie das Seichen nicht für diese Waren benutzt 0 Auszuscheiden sind nur die unzulässigen Vorratswaren (soO J)0 Wenn die Klägerin auch andere Arzneimittel als das vom Berufungsgericht allein in Betracht gezogene Hustenmittel herstellt? wenn dem Berufungsgericht darin beizutreten wäre, daß auch Hustenmittel und Pflasterbinden als gleichartig anzusehen seien« Biese Annahme ist jedoch nicht frei von Rechtsirrtum« . wie eine Auskunft des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie oder des Fachverbandes für Verbandmittelhersteller« Hit dieser Begründung hat es die entsprechenden &egehbeweisangebote der Beklagten, deren weiteren Antrag auf Veranstaltung einer demoskopisehen Umfrage über die Verbraucherauffassung darüber hinaus auch als verspätet zurückgewieseno Bas kann schon deshalb nicht gebilligt werden? b) Auf eine feststehende Rechtspraxis, die ein solches Bingehen hätte entbehrlich erscheinen lassen können, konnte das Berufungsgericht sich für die Präge der Warengleichartigkeit von Hustenmitteln und Pflaster*-binden nicht stützen<> Der erkennende Senat hat zwar die zur Gruppe der Arzneimittel rechnenden Waren als untereinander gleichartig angesehen (GRTJR 1963? Weiter hat der erkennende Senat die Warengleichartigkeit auch bezüglich Monatsbinden und Arzneimitteln bejaht (aaO), Daraus kann aber nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß auch Pflasterbinden mit einem Hustenmittel gleichartig seien, denn in jenem Palle handelte es sich um den Widerspruch gegen die Anmeldung eines Warenzeichens für Arzneimittel allgemeine Deshalb waren dort alle Arzneimittel in Betracht zu ziehen, auch solche, die der für das Widerspruchszeichen eingetragenen Ware Monatsbinden möglicherweise erheblich näher standen als das Hustenmittel der Klägerin* Insoweit stellt sich die Präge der Warengleichartigkeit im Verletzungsstreit anders als im Eintragungsverfahren, nämlich beschränkt auf die Waren, die der Inhaber des Klage Zeichens tatsächlich führt oder in angemessener Zeit führen wird is» oben I)0 Deshalb ist auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des DPA aus dem Jahre 1904 (nach Richter, Warengleichartigkeit 4* Aufl*, S0 115)- für den vorliegenden Verletzungsstreit nicht unmittelbar einschlägige c) Ben für die Verkehr sauf fas sung in erster Linie maßgebenden tatsächlichen Umstand, in welchen Betrieben die in Vergleich zu setzenden Waren regelmäßig her — gestellt werden, hat das Berufungsgericht mit der Begründung offen gelassen, von "den einzelnen Herstellern" werde heute eine unübersehbare Fülle von Arzneimitteln produzierte Bas ist nach dem bereits Ausgeführten rechtsfehlerhafto Zunächst ist hierbei übersehen worden, daß Pflasterbinden nicht zu den Arzneimitteln zu rechnen sindo Davon abgesehen bleibt für die Frage der Warengleichartigkeit immer maßgebend, von welcher Vorstellung der in Betracht kommende Durchschnittsabnehmer ausgehto Diese Vorstellung aber richtet sich nicht ohne weiteres nach dem ihm im einzelnen vielleicht nicht bekannten Herstellungsprogramm großer Werkeo aus , die Verschiedenheit des Verv/endungszweeks sei für sich allein nicht geeignet, die Warengleichartigkeit Bas ist an sich rechtlich nicht 211 beanstanden* An anderer Stelle sucht das Berufungsgericht jedoch die Warengleichartigkeit damit zu Begründen, dte sich ihrer Verwendung nach nahe» Bas aber steht mit den früheren Ausführungen in Vfiderspruch und kann für die hier fraglichen Warenarten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht als richtig anerkannt werden* 104; anders noch RGZ 118, 201, 205 - Goldkrone)* Der Verkehr begegnet heute in einer und derselben Verkaufs-statte regelmäßig einem so vielfältigen Angebot völlig verschiedener Warenarten, daß er allein aus dem Vertriebs-weg nicht mehr ohne weiteres auf eine wirtschaftliche Warennähe im Sinne des Gleichartigkeitsbegriffs schließt* Das gilt in erheblichem Maße auch für Apotheken und Drogerien, da in diesen heute weitgehend Waren verschiedenster Art angeboten werden* Anders kann es bei ausgesprochenen Spezialgeschäften mit begrenzterem Warenbereich liegen« Es ist aber überdies mit den übrigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbar,, im Streitfall die Apotheken und Drogerien als die rege 1 m ä ß i gen Verkaufsstatten für die ■beiderseitigen Erzeugnisse anzusehen, Unstreitig werden die Pflasterbinden der Beklagten %auptsächlich,l an Xrste und Krankenhäuser geliefert. Sollte die Abgabe an Hfchtfachleute aus Gründen, die in der Art der Ware und ihrer Verwendung liegen, so geringfügig sein, daß sie praktisch nicht ernstlich ins Gewicht fällt, so würde bei der Frage der Warengleiehar-tigkeit auf die Vorstellungen der Fachleute abzustellen sein (BGH GRUR 1965, 524 - Digests), denn es wäre zeichenrechtlich nicht sinnvoll, die Vorstellungen des allgemeinen Publikums daraufhin zu untersuchen, wie sie bezüglich der wirtschaftlichen Warennähe von Hustenmitteln und Pflasterbinden beschaffen sind, wenn das Publikum der einen dieser Warenarten selten oder nie als Käufer begegnet« Das Berufungsurteil setzt sich jedoch nicht mit der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erheblichen Frage auseinander, ob trotz dieser Zeichenähnlichkeit die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im Hinblick auf die recht weitgehende Verschiedenheit der beiden Warenarten zu verneinen ist* Dieser Frage ist der latrichter nicht schon dadurch überhoben, daß er die Gleichartigkeit der Waren bejaht hat, denn der Bereich der Warenglcichartigkeit ist sehr weit gesteckt, um auch den Fall der Verwendung gl e i c h e r Zeichen zu erfassen (BGHZ 19, 23, 26 -Magirus st„ Rspr«)0 Das ist erforderlich, weil andernfalls der Zeicheninhaber gegenüber einer identischen Benutzung seines Zeichens keinen ausreichenden Schutz genießen würde,, Hieraus und aus der Tatsache, daß die Begriffe der Warengleichartigkeit und der Verwechslungsgefahr gleichermaßen auf die Vorstellung der Abnehmerkreise hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der 'Waren abgestellt sind, folgt aber weiter9 daß die Gefahr der Herkunft sverv/echs lung bei nicht identischen, sondern nur ähnlichen Seichen, mit dem Maße der wirtschaftlichen Entfernung der beiderseitigen Waren abniramt 0 Bei geringer Warennähe können daher schon geringere Unterschiede der Warenzeichen ausreichen, um eine ernstliche Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-lungen auszuschließen (BGH aaO und BGHZ 19, 367, 381 -W 5). In besonderem Maße dienen Warenzeichen auf diesem Gebiete neben der Funktion, die betriebliche Herkunft zu kennzeichnen, auch dem Zweck, die Beschaffenheit des Erzeugnisses schon im Warenzeichen, selbst anzudeuten<, Biese verbreite Gepflogenheit hängt nicht nur mit der außerordentlichen Fülle dieses Warenangebots, sondern auch damit zusammen, daß die richtige Auswahl der Warenart auf diesem Gebiete eine besonders große Bedeutung hat* Es muß davon ausgegangen werden, daß der Durch«* schnittskaufer seine Gesundheit fördern und nicht aufs Spiel setzen will«, Eine besondere Schwierigkeit besteht weiter darin, daß der Laie die oft aus Fremdsprachen hergeleiteten. deshalb nicht ohne weiteres sagen* die Yerv/eehslungsge*-fahr scheide aus, wenn die I n d i k a t i o n s g e -biete sehr weit auseinander liegen (so Moser von Filseck in der Anmerkung zu BGH GRUR 1961, 413 - Bolex); oft erkennt der Xaie die Indikationsgebiete überhaupt nicht und selbst, v/enn er sie erkennt, unterliegt er der Gefahr, bei verv/echse 1 baren Warenbezeichnungen die Waren als solche zu verv/e chs ein, vielfach auch deshalb, ■■weil die Erzeugnisse sich äußerlich kaum voneinander unterscheiden (Rillen, Flüssigkeiten)o Der Verschiedenheit der Indikationsgebiete, also des Verv/endungszv/ecks, kommt aber jedenfalls dann Bedeutung für die Frage der Verv/echslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Warenverv/e chs lung zu, wenn auch der Bale die Waren als solche schon äußerlich auf Grund verschiedenen Verv/endungszv/ecks und Aussehens klar auseinanderhalten kann» So aber liegt es im Streitfall zwischen dem Hustenmittel und der Pf last er binde <» Der Frfahrungssatz, daß der Käufer eines der Gesundheitspflege dienenden Erzeugnisses dessen Bezeichnung besondere Aufmerksamkeit widme, um mit Sicherheit das Richtige zu erhalten (BGH GROT 1958& 81, 83 - 5?hymopect), vermag deshalb für Fälle dieser Art zu einer Binschränkung der unmittelbaren Warenver-v/eohslung auf Grund von Ähnlichkeiten ihrer Bezeichnungen zu führenc Fine ernstliche Gefahr, daß die beteiligten Verkehrskreise die Zeichen und damit auch die Waren verwechseln, kann deshalb im Streitfall als ausgeschlossen angesehen v/erden0 schen den beiden Zeichen bestehenden Unterschiede überhaupt nicht bemerken, sei es auch, daß sie diese zwar feststellen, aber das angegriffene Zeichen als v/eiteres Zeichen desselben Herstellers oder als da3 eines mit diesem in Wirtschaftliehen oder organisatorischen Beziehungen stehenden Unternehmens ansehen0 Dieser Art von Verwechslungs-gefahr wirkt aber entgegen, daß der Verkehr auf dem Gebiete der Mittel zur Gesundheitspflege daran gewöhnt ist, einer außerordentlich hohen Zahl von Warenzeichen zu be- in welchem Maße die Waren der Beklagten unmittelbar an Laien abgegeben wordene Sollten sie weit überwiegend an Fachleute verkauft werden, so v/äre die Gefahr einer Verwe che lung im Rechtesinne zu verneinen, denn Fachleute unterliegen der Gefahr von Verwechslungen erfahrungsgemäß weniger leicht als Laieno Darüber, ob eines der beiden in Vergleich zu setzenden Erzeugnisse nur auf Rezept abgegeben wird, ist nichts feetgestcllt. .'SA 16)o Nach der Rechtsprechung des früheren Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kommt es allerdings für die Beurteilung der Verv/echslüngsgefahr von Warenzeichen für Arzneimiltel, auch wenn diese rezept- oder apothekenpflich-tig sind, nicht nur auf die Auffassung der Arzte und Apotheker an (BGH GRÜR 1955? 340 - Venostasin) 0 Daraus folgt aber nicht, daß diesem Umstand überhaupt keine Bedeutung für die Terv/echs-lungsgefahr bei zunies sen wäre 0 Nach Auffassung des erkennenden Senats wird die Gefahr von Verwechslungen durch den Umstand, daß ein Erzeugnis nur auf ärztliches Rezept abgegeben wird, jedenfalls im Regelfall herabgesetzt, oft auch ganz beseitigt, wenn auch andere Umstände dieser Gefahr bereits entgegenwirken<,
Naehs ehlagewerk: ja BGHZi ja WZG § 51 Bel Beurteilung der Verv/echslungsge fahr zwischen Waren-Zeichen für Arzneimittel kommt der Verschiedenheit der Indikationsgebiete dann Bedeutung zu, wenn auch der Laie die Arzneimittel schon äußerlich aufgrund verschiedenen Verwendungszwecks und Aussehens klar auseinanderhalten kariho BGH, Urto 10o April 1968 - 1 ZR 15/66 - OLG Frankfurt/Main //TO-'Äahkfurt/Jfe'in BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES IJS-15/66 URTEIL Verkfindet .m 10o April 1968 Zug, Justizangestellter aU Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Kommanditgesellschaft, F vertreten durch ihren persönlich haftenden schafter, Beklagte und Revisionsklägerin, - Brozeßbevollmächtigte Rechtsanw. und Br te Br, Der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10* April 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Behle, Br« Mösl, Alff, Br0 Simon und 3?rüstedt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandes-gcrichts in Frankfurt/Main vom 28* Oktober 1965 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung der Beklagten zurückge-wiesen hat 0 In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung- und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen Q Von Rechts wegen Die Klägerin ist Inhaberin des am 6o November 1920 in die Warenzeichenrolle bei dem Deutschen Patentamt unter Rro 255 373 eingetragenen, zuletzt im Jahre 1960 erneuerten Warenzeichens P ros p a n ö Bas Warenverzeichnis umfaßt u0a0 Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster und Verbandstoffe« Von 1926 bis 1939 und wieder seit 1950 vertrieb bzwc vertreibt die Klä- gerin unter diesem Warenzeichen ein Bherapeuticum gegen Keuchhusten, Bronchitis und Hustenkrampf* Die Beklagte, eine der größten Pflaster- und Verbandstoffabriken in Deutschland5 vertreibt seit etwa 1965 eine längs- und querelastische Pflasterbinde unter dem nicht eingetragenen Zeichen P o r o p a n 0 Die Beklagte hatte dieses Zeichen im Jahre 1957 für die Warenklasse 2 zur Eintragung in die Warenzeichenrolle angemeldet; auf Widerspruch der Klägerin und zweier weiterer Zeicheninhaber hatte das Deutsche Patentamt die Eintragung versagt o Im Verfahren über die dagegen erhobene Beschwerde hatte die Beklagte mit diesen weiteren Zeicheninhabern einen Vergleich geschlossen, durch den sie sich zur Zurücknahme der Anmeldung ihres Zeichens verpflichtete,, “während sie das Hecht erhalten sollte, das Zeichen Poropan im Geschäftsverkehr für gewisse Waren zu benutzen» Die Klägerin war an diesem Vergleich nicht beteiligt gewesene Die Pflasterbinde der Beklagten kann, mindestens bei der ersten Verwendung, nur von einem Arzt oder ärztlichem Hilfspersonal angelegt werden; sie wird deshalb hauptsächlich an Ärzte und Krankenhäuser vertrieben» Soweit Patienten selbst die Binde in der Apotheke einkaufen, geschieht dies meist unter Vorlage eines ärztlichen Rezeptso Die Beklagte ist Inhaberin von 7 Warenzeichen, die mit den Silben Poro beginnen, und verwendet diese Zeichen seit Jahren für Verbandstoffe <, Andere Unternehmen sind auf dem einschlägigen Warengebiet Inhaber von Zeichen, die mit den Vorsilben Pros bzw„ Pro beginnen o Diese Zeichen werden im Gesohäftsverkehr benutzte Die Endsilbe pan wird bei einer großen Zahl von Bezeichnungen für Arzneimittel im Geschäftsverkehr verwendeto f Die Parteien streiten darüber, ob die von ihnen hergestellten Waren gleichartig sind und ob die dafür benutzten Zeichen verwechselbar sindo Die Klägerin hat behauptet, ihr Zeichen Pro span sei in den beteiligten Verkehrskre isen bekannt » Ihr Umsatz an den damit gekennzeichneten Waren habe seit 1953 über 1 Million DM, seit 1959 Über 2 Millionen DM jährlich betragen» Sie werde wie schon bis 1940 zu gegebener Zeit auch selber wieder Verbandstoffe herstellen» Sie hat beantragt, lo der Beklagten bei Meldung fiskalischer Strafen zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Pflaster- und Verbandstoffe, insbesondere Pflasterbinden, deren Verpackungen oder Umhüllungen, Preislisten, Ankündigungen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen V mit der Warenbezeichnung ^Ppropan” zu ver- sehen oder derart gekennzeichnete Erzeugnisse in den Verkehr zu bringen oder feilzuhalten; 2» Postzusteller, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch jede Zuwiderhandlung gegen den Antrag zu 1 entstanden ist und entstehen wird; 5o die Beklagte zu verurteilen, ihr Auskunft über sämtliche in nicht rochtsverjährter Zeit erfolgten Zuwiderhandlungen gegen den Antrag zu 1 zu erteilen und zwar wöchentlich und getrennt nach Lieferzeiten, Liefermengen, Lieferorten und Lieferpreisen» Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und behauptet, Warenzeichen, die dem Klagezeichen ähnlich seien, wie z»B» Prolan, seien im Verkehr für gleichr-artige Waren im Gebrauch? die Hersteller von Arzneimitteln und chemischen Erzeugnissen für Heilzwecke - 5 ~ stellten regelmäßig keine Verbandstoffe her? wie auch Arzneimittel nicht in Fabriken für Verbandstoffe her- gestellt würden0 Deshalb fehle es schon an der Gleichartigkeit der beiderseitigen Waren? erst recht aber an der o Das Landgericht hat der Klage atattgegebeno Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten mit der Maßgabe kostenpflichtig zurück-gewiesen? daß aus dem dem Klageantrag zu 5 entsprechenden Teil der Urtoilsformol des Landgerichts die Worte "in nicht rechtsverjährter Zeit", 1ffür jede Woche getrenntQ und ?,Liefororten!! gestrichen werden* Mit der hiergegen erhobenen Revision? um deren Zurückweisung die Klägerin bittet? erstrebt die Beklagte die Abv/eisung der Klage * Ent s chei dungsgründe,! Io Das Berufungsgericht hat die Frage der W a r e n -g 1 G ichartigke it zvaschen dem Hustenmittel der Klägerin und den Pflasterbinden der Beklagten bejahte Das wird von der Revision mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen angegriffen« Diesen Angriffen hält das Berufungsurteil nicht Stande Das Verbietungsrecht des Inhabers eines Y/aren-seichens richtet sich gegen die Verwendung des gleichen oder eines verwechselbaren Zeichens für gleiche oder "gleichartigeu Waren» Auch im Verletzungsstreit ist die Frage der Warongleichheit oder -gleichartigkeit grund- sätzlich hinsichtlich aller Waren zu prüfen? für die das Klagezeichen eingetragen ist? Auszuscheiden sind dabei jedoch Waren? die der Zeicheninhaber überhaupt nicht führt und von denen er auch nicht nachweist, daß er seinen Geschäftsbetrieb in angemessener Zeit auf diese Waren ausdehnen wird (sog* Vorratswaren)* lp Von diesem in der Rechtsprechung feststehenden Grundsatz (BGH &RGR 1964> 86, 89 - Schwarzer Kater -mpWoNachWp) ausgehend, hat das Berufungsgericht hinsichtlich des Warenverzeichnisses, für das das Klagezeichen eingetragen ist, zunächst die Warengruppe f,Pflasterund Verbandstoffe0 herangezogen, die mit den Pflasterbinden der Beklagten im zeichenrechtlichen Sinne als gleich anzusehen isto Binen Schutz hieraus hat das Berufungsgericht jedoch deshalb versagt, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, daß sie diese Waren führe oder alsbald führen werde, und daß diese Waren daher als unzulässige Vorratswaren anzusehen seien0 Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision als ihr günstig auch nicht angegriffene 2p Ob die Klägerin weitere Waren - außer dem unter dem Klage Zeichen vertriebenen Hustenmittel - führt, die unter das für dieses Zeichen eingetragene Warenverzeichnis fallen würden, hat das Berufungsgericht nicht erörtert; die Klägerin hatte Bntsprechendes behauptet (Schriftsatz vom 20 0 November 1964? 8° 3? GA 22)0 Das Berufungsgericht hat die frage der Warengleichartigkeit vielmehr allein als zwischen dem Hustenmittel der Klägerin und der Pflasterbinde der Beklagten gestellt angesehen und diese frage bejahte Wie bereits hervorgehoben, muß die Frage der Warengleichartigkeit hinsichtlich aller eingetragenen Waren geprüft v/erden? die von der Zeichenin-haberin geführt werden, auch wenn sie das Seichen nicht für diese Waren benutzt 0 Auszuscheiden sind nur die unzulässigen Vorratswaren (soO J)0 Wenn die Klägerin auch andere Arzneimittel als das vom Berufungsgericht allein in Betracht gezogene Hustenmittel herstellt? so muß der Warengleichartigkeitsbereich daher unter Berücksichtigung auch dieser vreiteren Arzneimittel bestimmt werden? die möglicherweise der von der Beklagten geführten Ware (Pflasterbinden) näher stehen« Für die Entscheidung wäre dies nur dann unerheblich? wenn dem Berufungsgericht darin beizutreten wäre, daß auch Hustenmittel und Pflasterbinden als gleichartig anzusehen seien« Biese Annahme ist jedoch nicht frei von Rechtsirrtum« . a) Bas Berufungsgericht betrachtet die Frage der Warengleichartigkeit ,fin erster Mnieu als Rechtsfrage , über die ein Sachverständiger ebensowenig etwas aussagen könne? wie eine Auskunft des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie oder des Fachverbandes für Verbandmittelhersteller« Hit dieser Begründung hat es die entsprechenden &egehbeweisangebote der Beklagten, deren weiteren Antrag auf Veranstaltung einer demoskopisehen Umfrage über die Verbraucherauffassung darüber hinaus auch als verspätet zurückgewieseno Bas kann schon deshalb nicht gebilligt werden? v/eil die Frage? ob Warenarten zeichenrechtlich gleichartig sind? entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im wesentliehen auf dem Gebiete der tatsächlichen Beurteilung liegt, und zvrar insofern? als sie weitgehend von ( - 8 objektiven Jorausset^unficen.,tatsächlicher^Art abhängt, die für die Bildung der maßgebenden Verkehrsauffassung über die wirtschaftliche Nähe der zu vergleichenden Warenarten von Bedeutung sind (BGH GRUB 1958, 43?, 441 -2?ricoline; 1962, $22, $24 - Ribana; 196$, $?2, $73 -öerto; 1964, 26 - Milburan; Baumbach-Hefermehl,. Warenzeichenrecht * 9o Aufl«, § $ Rdz« 21 und 2$ 5 fetzner. Warenzeichenrecht, § $ RdzQ 24; von Gamm, Warenzeichen-* recht, § $ Rdz* $l)o Waren sind zeichenrechtlich als gleichartig anzusehen, wenn innerhalb der beteiligten Verkehrskreise der Durchschnittsabnehmer bei gleichen Reichen (bei denen normale Kennzeichnungskraft zu unterstellen ist) annehmen würde, die Waren entstammten derselben Herkunftsstätte (Hefermehl aaQ, § 5 RdZo 22 und 21)o Die hiernach maßgebende Verkehrsauffassung bildet *sieh regelmäßig anhand verschiedener tatsächlicher Umstände, vor allem danach, ob beide Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt v/erden; daneben können auch die stoffliche Beschaffenheit und der Ver-v/endungszweck der Waren, sowie der Umstand von Bedeutung sein, daß beide in denselben Verkaufsstatten ange-boten werden,, Die oft schwierige Feststellung der entsprechenden Warenkenntnis der Käuferkreise muß sich daher möglichst an objektiven Merkmalen orientieren, denn grundsätzlich bildet der Verkehr seine Vorstellungen nach den tatsächlichen Verhältnissen auf den be tieff enden Warengebieten (BGH GRUR 1958, $93, 394 -Ankerzeichen; Reimer, Warenzeichenrecht, 4* Aufl*, KapP 14 RdZp $ und 18)0 In Grenzfällen - und um einen solchen handelt es sich im vorliegenden Streit - stellt es deshalb einen Verstoß gegen § 286 2PO dar, wenn auf entsprechende geeignete Beweisangebote nicht eingegangen ~ 9 ~ wird, die von der Beklagten gestellt v/aren (Schriftsätze vom 14o November 1964, GA 15, und vom 28, Juni 1965? GA 64)* b) Auf eine feststehende Rechtspraxis, die ein solches Bingehen hätte entbehrlich erscheinen lassen können, konnte das Berufungsgericht sich für die Präge der Warengleichartigkeit von Hustenmitteln und Pflaster*-binden nicht stützen<> Der erkennende Senat hat zwar die zur Gruppe der Arzneimittel rechnenden Waren als untereinander gleichartig angesehen (GRTJR 1963? 572, 513 - Certo)o Die von, der Beklagten vertriebenen Pflasterbinden sind jedoch nicht zu den Arzneimitteln zu rechnen. Weiter hat der erkennende Senat die Warengleichartigkeit auch bezüglich Monatsbinden und Arzneimitteln bejaht (aaO), Daraus kann aber nicht ohne weiteres gefolgert werden, daß auch Pflasterbinden mit einem Hustenmittel gleichartig seien, denn in jenem Palle handelte es sich um den Widerspruch gegen die Anmeldung eines Warenzeichens für Arzneimittel allgemeine Deshalb waren dort alle Arzneimittel in Betracht zu ziehen, auch solche, die der für das Widerspruchszeichen eingetragenen Ware Monatsbinden möglicherweise erheblich näher standen als das Hustenmittel der Klägerin* Insoweit stellt sich die Präge der Warengleichartigkeit im Verletzungsstreit anders als im Eintragungsverfahren, nämlich beschränkt auf die Waren, die der Inhaber des Klage Zeichens tatsächlich führt oder in angemessener Zeit führen wird is» oben I)0 Deshalb ist auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung des DPA aus dem Jahre 1904 (nach Richter, Warengleichartigkeit 4* Aufl*, S0 115)- für den vorliegenden Verletzungsstreit nicht unmittelbar einschlägige Zur Bejahung der Warengleichartigkeit genügt auch nicht der vom Berufungsgericht besonders hervorgehobene Umstand, daß beide Warenarten zur "großen üruppe der Mittel aur Gfesundheitspflege" gehören• Die Revision verweist mit Hecht darauf , daß dieser Bereich viel au umfassend gezogen wäre, weil er z«Bo auch orthopädisches Schuhwerk, Zahnbürsten, Rheumadecken und dergl* erfassen würde, Waren also, die einem Hustenmittel zweifelsfrei nicht gleichartig sindo c) Ben für die Verkehr sauf fas sung in erster Linie maßgebenden tatsächlichen Umstand, in welchen Betrieben die in Vergleich zu setzenden Waren regelmäßig her — gestellt werden, hat das Berufungsgericht mit der Begründung offen gelassen, von "den einzelnen Herstellern" werde heute eine unübersehbare Fülle von Arzneimitteln produzierte Bas ist nach dem bereits Ausgeführten rechtsfehlerhafto Zunächst ist hierbei übersehen worden, daß Pflasterbinden nicht zu den Arzneimitteln zu rechnen sindo Davon abgesehen bleibt für die Frage der Warengleichartigkeit immer maßgebend, von welcher Vorstellung der in Betracht kommende Durchschnittsabnehmer ausgehto Diese Vorstellung aber richtet sich nicht ohne weiteres nach dem ihm im einzelnen vielleicht nicht bekannten Herstellungsprogramm großer Werkeo d) Art und Zweck der Verwendung der Waren können für die Vorstellung der Verbraucher eine unterstützende Bedeutung haben und zwar bei großer Verschiedenheit im Sinne der Verneinung, bei geringer Verschiedenheit im Sinne der Bejahung der Warengleichartig-keito Die Behandlung dieser Präge im Berufungsurteil ist jedoch nicht frei von Widerspruch* Einerseits führt es - IX aus , die Verschiedenheit des Verv/endungszweeks sei für sich allein nicht geeignet, die Warengleichartigkeit Bas ist an sich rechtlich nicht 211 beanstanden* An anderer Stelle sucht das Berufungsgericht jedoch die Warengleichartigkeit damit zu Begründen, dte sich ihrer Verwendung nach nahe» Bas aber steht mit den früheren Ausführungen in Vfiderspruch und kann für die hier fraglichen Warenarten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht als richtig anerkannt werden* e) Zu Unrecht legt das Berufungsgericht ferner besonderes Gewicht auf die Nähe der regelmäßigen ¥ e r -kauf s s t ä t t e n beider Erzeugnisse * Diesem Umstand kommt Je nach der Art der Waren sehr verschiedene Bedeutung zu, im allgemein tritt diese jedoeh infolge der veränderten Verhältnisse im Handel mehr und mehr zurück (B0E GRÜH 1959, 25 - Triumph; BBatG Mitt« 1962, 104; anders noch RGZ 118, 201, 205 - Goldkrone)* Der Verkehr begegnet heute in einer und derselben Verkaufs-statte regelmäßig einem so vielfältigen Angebot völlig verschiedener Warenarten, daß er allein aus dem Vertriebs-weg nicht mehr ohne weiteres auf eine wirtschaftliche Warennähe im Sinne des Gleichartigkeitsbegriffs schließt* Das gilt in erheblichem Maße auch für Apotheken und Drogerien, da in diesen heute weitgehend Waren verschiedenster Art angeboten werden* Anders kann es bei ausgesprochenen Spezialgeschäften mit begrenzterem Warenbereich liegen« Es ist aber überdies mit den übrigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vereinbar,, im Streitfall die Apotheken und Drogerien als die rege 1 m ä ß i gen Verkaufsstatten für die ■beiderseitigen Erzeugnisse anzusehen, Unstreitig werden die Pflasterbinden der Beklagten %auptsächlich,l an Xrste und Krankenhäuser geliefert. Aus dem gleichen Grunde bestehen auch rechtliche Bedenken dagegen, für die Verkehrsauffassung zur Frage der Warengleichartigkeit auf das allgemeine Publikum abzustellen. Sollte die Abgabe an Hfchtfachleute aus Gründen, die in der Art der Ware und ihrer Verwendung liegen, so geringfügig sein, daß sie praktisch nicht ernstlich ins Gewicht fällt, so würde bei der Frage der Warengleiehar-tigkeit auf die Vorstellungen der Fachleute abzustellen sein (BGH GRUR 1965, 524 - Digests), denn es wäre zeichenrechtlich nicht sinnvoll, die Vorstellungen des allgemeinen Publikums daraufhin zu untersuchen, wie sie bezüglich der wirtschaftlichen Warennähe von Hustenmitteln und Pflasterbinden beschaffen sind, wenn das Publikum der einen dieser Warenarten selten oder nie als Käufer begegnet« f) Gegenüber meiner mißverständlichen Wendung im Berufungsurteil (S0 8 unten) ist schließlich klarzustellen, daß nicht die Beklagte, sondern die Klägerin die Beweislast für die tatsächlichen Umstände trägt, aus denen die Annahme der Warengleichartigkeit.herzuleiten wäre. Da üb3r die bestrittenen Behauptungen der Klägerin insoweit Beweis nicht erhoben war, fehlt es deshalb an einer ausreichenden Begründung auch für die Zurückweisung der entsprechenden Gegenbeweisanträge der Beklagten als verspätete Bas Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, hierzu auch keine Begründung gege- Nach alledem muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden, weil es die Annahme der Warengleichartigkeit nicht rechtsfehlerfrei begründet hat0 II o Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die V e r w e c h s 1 u n g s g e f a h r bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stando lo Die Zeichen Prospan und Boro pan weisen zwar im Schriftbild eine weitgehende Ähnlichkeit auf <, Insoweit ist dem Berufungsgericht und dem Patentamt zuzustimmen, das die Übereinstimmung nur nach dem Schriftbild bejaht hat, dabei nl 1 o"y>A i yjjVQ Ctiivi UjUlifiLQ von gleichen Waren ausgehen konnte 0 Das Berufungsurteil setzt sich jedoch nicht mit der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erheblichen Frage auseinander, ob trotz dieser Zeichenähnlichkeit die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im Hinblick auf die recht weitgehende Verschiedenheit der beiden Warenarten zu verneinen ist* Dieser Frage ist der latrichter nicht schon dadurch überhoben, daß er die Gleichartigkeit der Waren bejaht hat, denn der Bereich der Warenglcichartigkeit ist sehr weit gesteckt, um auch den Fall der Verwendung gl e i c h e r Zeichen zu erfassen (BGHZ 19, 23, 26 -Magirus st„ Rspr«)0 Das ist erforderlich, weil andernfalls der Zeicheninhaber gegenüber einer identischen Benutzung seines Zeichens keinen ausreichenden Schutz genießen würde,, Hieraus und aus der Tatsache, daß die Begriffe der Warengleichartigkeit und der Verwechslungsgefahr gleichermaßen auf die Vorstellung der Abnehmerkreise hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der 'Waren abgestellt sind, folgt aber weiter9 daß die Gefahr der Herkunft sverv/echs lung bei nicht identischen, sondern nur ähnlichen Seichen, mit dem Maße der wirtschaftlichen Entfernung der beiderseitigen Waren abniramt 0 Bei geringer Warennähe können daher schon geringere Unterschiede der Warenzeichen ausreichen, um eine ernstliche Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-lungen auszuschließen (BGH aaO und BGHZ 19, 367, 381 -W 5). ' Was insoweit den Bereich der zur Gesundheitspflege bestimmten Waren betrifft, so liegen in mehrfacher Hinsicht besondere Verhältnisse vor, die das Berufungsge- .cht aUwi-öiChezid berücksichtigt hat o In besonderem Maße dienen Warenzeichen auf diesem Gebiete neben der Funktion, die betriebliche Herkunft zu kennzeichnen, auch dem Zweck, die Beschaffenheit des Erzeugnisses schon im Warenzeichen, selbst anzudeuten<, Biese verbreite Gepflogenheit hängt nicht nur mit der außerordentlichen Fülle dieses Warenangebots, sondern auch damit zusammen, daß die richtige Auswahl der Warenart auf diesem Gebiete eine besonders große Bedeutung hat* Es muß davon ausgegangen werden, daß der Durch«* schnittskaufer seine Gesundheit fördern und nicht aufs Spiel setzen will«, Eine besondere Schwierigkeit besteht weiter darin, daß der Laie die oft aus Fremdsprachen hergeleiteten. Zeichenbestandteile in ihrer Bedeutung nicht immer erkennt und daß es andererseits auf diesem Gebiete sogar besonders wichtig ist, Irrtümertivorzubeugen, damit Arzneimittel nicht in verhängnisvoller Weise unmittelbar miteinander verwechselt werden* Man kann deshalb nicht ohne weiteres sagen* die Yerv/eehslungsge*-fahr scheide aus, wenn die I n d i k a t i o n s g e -biete sehr weit auseinander liegen (so Moser von Filseck in der Anmerkung zu BGH GRUR 1961, 413 - Bolex); oft erkennt der Xaie die Indikationsgebiete überhaupt nicht und selbst, v/enn er sie erkennt, unterliegt er der Gefahr, bei verv/echse 1 baren Warenbezeichnungen die Waren als solche zu verv/e chs ein, vielfach auch deshalb, ■■weil die Erzeugnisse sich äußerlich kaum voneinander unterscheiden (Rillen, Flüssigkeiten)o Der Verschiedenheit der Indikationsgebiete, also des Verv/endungszv/ecks, kommt aber jedenfalls dann Bedeutung für die Frage der Verv/echslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Warenverv/e chs lung zu, wenn auch der Bale die Waren als solche schon äußerlich auf Grund verschiedenen Verv/endungszv/ecks und Aussehens klar auseinanderhalten kann» So aber liegt es im Streitfall zwischen dem Hustenmittel und der Pf last er binde <» Der Frfahrungssatz, daß der Käufer eines der Gesundheitspflege dienenden Erzeugnisses dessen Bezeichnung besondere Aufmerksamkeit widme, um mit Sicherheit das Richtige zu erhalten (BGH GROT 1958& 81, 83 - 5?hymopect), vermag deshalb für Fälle dieser Art zu einer Binschränkung der unmittelbaren Warenver-v/eohslung auf Grund von Ähnlichkeiten ihrer Bezeichnungen zu führenc Fine ernstliche Gefahr, daß die beteiligten Verkehrskreise die Zeichen und damit auch die Waren verwechseln, kann deshalb im Streitfall als ausgeschlossen angesehen v/erden0 Bor zeichenrechtliche Begriff der Verv/echslungs-gefähr umfaßt allerdings auch den weiteren Fall, daß die beteiligten Verkehrskreise aus der Übereinstimmung der Warenzeichen auf die Herkunft der Waren aus demselben Betrieb selbst dann schließen, wenn sie die Waren als solche nicht verwechseln, sei es, daß sie dabei die zwi- schen den beiden Zeichen bestehenden Unterschiede überhaupt nicht bemerken, sei es auch, daß sie diese zwar feststellen, aber das angegriffene Zeichen als v/eiteres Zeichen desselben Herstellers oder als da3 eines mit diesem in Wirtschaftliehen oder organisatorischen Beziehungen stehenden Unternehmens ansehen0 Dieser Art von Verwechslungs-gefahr wirkt aber entgegen, daß der Verkehr auf dem Gebiete der Mittel zur Gesundheitspflege daran gewöhnt ist, einer außerordentlich hohen Zahl von Warenzeichen zu be- gegnen* Das hat ihn dazu geführt, aus Ähnlichkeiten von W. rt'y»«rv rr » 4 />Tn avi CIJ. v» 4 r»Vi 4* iliX W4i. V ■trr\|r».esrt1niini/*il T V UiiWUiUfV Allu bnf VAM.* orna T^on + n 4-S4* rl ot> ■ i+t-lkA -V* *«» VW V v.M V'Mb •. Herkunftsstätten oder auf organisatorische oder wirtschaftliche Beziehungen zwischen diesen zu schließen* Dies gilt auch dann, wenn der Durchschnittskäufer bestimmte übereinstimmende Zeichenbestandteile zwar nicht versteht, aber häufig antrifft* Auf keinem Warengebiet kommen übereinstimmende Zeichenbestandteile so oft vor, wie auf dem Gebiete der Arzneimittel* Solche Silben weisen deshalb auch gegenüber dem breiten Publikum keine Kennzeichnungskraft auf (BGH GRUR 1957, 339, 341 - Venostasin; 1957, 435, 436 - Eucerin)* 2* Die Präge der Verwechslungsgefahr kann jedoch vom Revisionsgericht nicht abschließend entschieden werden, weil zu dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin in zwei entscheidungserheblichen Punkten ausreichende Peststellungen fehlen* Die Klägerin hat geltend gemacht, ihrem Klagezei chen komme auf Grund lang dauernder starker Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu* Bei sehr be— kannten medizinischen Erzeugnissen kann eine von dem bereits Erörterten abweichende Beurteilung geboten sein (Moser von Filseck aaQ)* Auch die Frage der Warennähe ist insofern nicht völlig geklärt, als nicht feststeht? in welchem Maße die Waren der Beklagten unmittelbar an Laien abgegeben wordene Sollten sie weit überwiegend an Fachleute verkauft werden, so v/äre die Gefahr einer Verwe che lung im Rechtesinne zu verneinen, denn Fachleute unterliegen der Gefahr von Verwechslungen erfahrungsgemäß weniger leicht als Laieno Darüber, ob eines der beiden in Vergleich zu setzenden Erzeugnisse nur auf Rezept abgegeben wird, ist nichts feetgestcllt. Die Beklagte hatte dies hinsichtlich der unter dem angegriffenen Zeichen vertriebenen Ff lasterbinden behauptet (Schriftsatz vom 14© November 1964? .'SA 16)o Nach der Rechtsprechung des früheren Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kommt es allerdings für die Beurteilung der Verv/echslüngsgefahr von Warenzeichen für Arzneimiltel, auch wenn diese rezept- oder apothekenpflich-tig sind, nicht nur auf die Auffassung der Arzte und Apotheker an (BGH GRÜR 1955? 415? 416 - Arctuvan/Artesan; 195?> 559? 340 - Venostasin) 0 Daraus folgt aber nicht, daß diesem Umstand überhaupt keine Bedeutung für die Terv/echs-lungsgefahr bei zunies sen wäre 0 Nach Auffassung des erkennenden Senats wird die Gefahr von Verwechslungen durch den Umstand, daß ein Erzeugnis nur auf ärztliches Rezept abgegeben wird, jedenfalls im Regelfall herabgesetzt, oft auch ganz beseitigt, wenn auch andere Umstände dieser Gefahr bereits entgegenwirken<, Das Berufungsgericht wird ferner pxnifen müssen , inwieweit die Kennzeichnungskraft des Klagezeichens Pro span durch Benutzung der Silben pro und pan auf dem in Betracht kommenden Warengehiet beeinträchtigt ist» Klarzustellen ist endlich, daß es für die Präge der Terwechslungsgefahr - anders als für die Präge der Warengleichartigkeit - unerheblich ist, ob die Klägerin noch andere, nicht mit dem Klagezeichen versehene Arzneimittel herstellt oder vertreibt, die der Ware der Beklagten näher stehen, als das Hustenmittel, für das allein sie das Klage verwendet (B&BZ 19, 367, 381 - W 5)0 IIIo Die Sache war hiernach unter Aufhebung des ange fochtonen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions Verfahrens zu übertragen war« Behle Mösl Alff Simon Irüstedt