BGH

Volltext der Entscheidung

j U.AA.'LAaa.
za H/51
■Verkündet am 4* Dezember 1951
Justizobersekretär
 ip als brkundsbeamter der' Ge-• schäftsstelle

2491 012
ImNamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 vertreten durch ihren Geschäftsführer Hans
 Beklagte und Revisionsklägerin, - .Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr
5/tr
A
ebenda,
 gegen
die Birma QUHBBGmbH, EMHfc KaflHBH^str. vertreten durch ihren Geschäftsführer Max Keflfe, ebenda,
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Dezember 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof«, Dr. Lindenmaier, 'Dr. Heidenhain, Schmidt, Dr. Birnbach und Wilde für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Prankfurt am Main vom 8. Dezember 1950 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Die Klägerin stellt das Erfrischungsgetränk
 hero Auf die Anmeldung vom 1« März 1932
i
ist für sie am 29* September 1932 das Warenzeichen Kr 448822	-	ln	Blockschrift - für die Waren:
Mineralwasser und alkoholfreie Getränke, tonische Getränke, Pruchtsäfte zur Herstellung vorgenannter Getränke, Sirupe und konzentrierte Grundstoffe zur Herstellung vorgenannter Getränke in der Zeichenrolle des Reicbspatentamts eingetragen worden. Ein weiteres Zeichen	Schriftform - ist für sie
 seit dem 20. Juni 1933 für im wesentlichen gleiche Warengattungen eingetragen. Beide Warenzeichen sind vom Deutschen Patentamt aufrechterhalten v/orden.
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Essenzenindustrie 5 sie erzeugt und vertreibt Essenzen, Grundstoffe und Sirupe an Mineralwasserfabrikanten. Sie hat ihre Erzeugnisse u.a. “unter den Bezeichnungen Cola". und "CoJ^-Cola" feilgehalten und in Verkehr gebracht. Es ist unter den Parteien unstreitig, daß die aus den Essenzen hergestellten Getränke üblicherweise unter derselben Bezeichnung an die Verbraucher -vertrieben werden, in der sie von der Essenzenindustrie an die Mineralwasserfabrikanten geliefert werden. Die Essenzenfabriken pflegen zusammen mit der Essenz Etiketten und Werbematerial für das fertige Getränk mitzuliefern.
Die Klägerin ist der Auffassung, daß die vorerwähnten Bezeichnungen der Beklagten mit dem V/orte
 für das sie außerdem Ausstattungsschutz in Anspruch nimmt, verwechslungsfähig seien. Auf Grund
 der §§ 1; 16 UY/G, 15, 24, 31 Y/ZG und der §§ 823 Abs 2, 826 BGB hat sie auf Unterlassung, Auskuniteerteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geklagt.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.
Sie hält die Bezeichnungen "UBÄ-Cola" und "CoflB-Cola” nicht für verwechslungsfähig mit und hat geltend gemacht, ’’Cola" sei ein V/arenname, nämlich der Name der so bezeichneten Nuß, mithin sei “ sie gemäß § 16 Y/ZG zur Benutzung ihrer Bezeichnung* berechtigt, zu demal da das Y/ort "Combi” eine Abkürzung vo Kombination und das Y/ort "Nora" die lateinische Bezeichnung der Stadt Nürnberg, des Sitzes der Beklagten, sei. Dem Verkehr seien außerdem die Bezeichnungen "Pepsi-Cola”, "Heni-Cola", "Afri-Cola” und "Sinalco-Cola" bekannt. Dadurch habe die Verbraucherschaft sich daran gewöhnt, zwischen den einzelnen Cola-Bezeichnungen zu unterscheiden.,
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.
Entsoheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat - unter weitgehender Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts- darge-. legt, daß die angegriffenen Bezeichnungen mit dem . Klagezeichen verwechslungsfähig seien* Es ist davon ausgegangen, daß die Wortverbindung	eine
 weltbekannte Bezeichnung und infolge ihrer klanglichen Einprägsamkeit und der umfassenden Y/erbung ein ■ ausgesprochen starkes Zeichen sei. Die Verwechslungsgefahr mit "MÄ-Cola" und ,fCo®i-Oola,f bestehe sowohl nach dem Wortbild wie auch nach dem Klangbild. Der
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Wortteil "Cola11 stimme in allen drei Bezeichnungen überein. Das Wort "Hora-Cola” habe außerdem die für "CflBHHP" typische und • einprägsame Vokalfolge o-a-o-a, verteilt auf 4 Silben. Cc^B-Cola habe ferner die Anfangsbuchstaben "Co" mit dem Klagezeichen gemeinsam. Die klanglich hinter die Anfangsbuchstaben "Co" stark zurücktretenden Konsonanten "mb" seien keineswegs geeignet, die Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Schließlich sei auch der in den drei Bezeichnungen übereinstimmende Klangryümus geeignet, die Verwechs-lungsgeführ zu fördern. Da üblicherweise die Mineralwasserhersteller das Endprodukt unter der Bezeichnung Essenz, mit deren Hilfe es hergestellt sei, vertrieben, komme es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf die breiten Käuferschichten an. Eür diese
 sei "OflHHV' ein bekannter Begriff und wenn ihnen unter den angegebenen Bezeichnungen ein Getränk angeboten werde, so würden de, wenn sie die Abweichungen in den Bezeichnungen überhaupt merkten, jedenfalls leicht der Meinung sein, daß es sich bei dem angebotenen Getränk jedenfalls um etwas Ähnliches, insbesondere eine Variante des bekannten ”Coca-Cola,r mit veränderter Geschmacksrichtung handle. Daran ändere es auch nichts, daß nO^Hkn in einer Flasche von anderer typischer Form vertrieben werde. Denn das Getränk werde häufig im Glas angeboten oder verkauft, so daß der Verbraucher die Flasche garnicht zu Gesicht bekomme; ausserdem bestehe immer die Gefahr, daß der durchschnittliche Verbraucher auf diese Unterschiede garnicht achte. Da die V/arengleichartigkeit ausser Frage stehe, sei der Unterlassungsantrag auf.Grund der §§ 15, 24, 25, 31 V/ZG, aber auch auf Grund der §§ 1,. 16 UY/G gerechtfertigt.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Sie stehen in der rechtlichen Beurteilung des Begriffes der Verwechslungs gefahr in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und den Urteilen des Senats vom 19* Dezember 1950 - Störche - (Bindenmai er-Möhring, Nachschlagewerk § 31 WZG Nr 1) und vom 19 • Juni 1951 - Ytidia - ^1 2R 77/50). Was die Revision demgegenüber vorbringt, ist nicht stichhaltig.
Sie meint zunächst, das Berufungsgericht habe die
 
Anforderungen an die Unterscheidungsfähigkeit überspannt, wenn es zwar einräume, daß dem."halbwegs aufmerksamen Verbraucher” die Unterschiede zwischen den angegriffenen Zeichen und dem-Klagezeichen auffallen könnten, aber die Betrachtungsweise des "unaufmerksamen Durchschnittsverbrauchers" zugrunde lege*
Denn wer völlig unaufmerksam sei, dem sei es überhaupt gleichgültig, welches Getränk er erhalte«, Damit verkennt die Revision den Sinn der Ausführungen des Berufungsgerichts. Nach seit langem gefestigter Rechtsprechung kommt es für die Präge der Verwechslungsgefahr darauf an, wie die Bezeichnung auf den flüchtigen Verbraucher wirkt, der Y/aronkennzeichnungen nur oberflächlich wahrnimmt, d.h. welche Vorstellung er möglicherweise mit einer Bezeichnung verbindet, die ihm zu Gesicht oder zu Gehör kommt. Wenn das Berufungsgericht diesen Käufer als "unaufmerksamen Durchschnitts-Verbraucher" bezeichnet, so hat es, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe zweifelsfrei ergibt, damit nichts anderes sagen wollen, als daß der durchschnittliche Käufer Warenbezeichnungen nur flüchtig und oberflächlich wahrzunehmen pflegt. Dafür, daß das Berufungsgericht etwa auf den völlig unaufmerksamen Verbraucher abgestellt hat, dem die Warenbezeichnung überhaupt gleichgültig ist, bieten die Urteilsgründe keinen ausreichenden Anhaltspunkt.
Darauf, daß die Plasch'en^in denen die aus den
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Essenzen der Beklagten hergestellten Getränke vertrie-
ben werden, sich von den typischen C®HH^^~Flaschen unterscheiden, kommt es überhaupt nicht an, denn mit der Klage wird nur die Bezeichnung, nicht aber die Flaschenform angegriffen«. Baß aber die anders geartete Flaschenform die Verwechslungsgefahr, die durch die weitgehenden Übereinstimmungen der Bezeichnungen begründet wird, nicht beseitigt, hat das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei dargelegt.
Bie Revision bemängelt auch zu Unrecht, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandergesetzt habe, das Y/ort "Cola” ste eine Beschaffenheit'sangabe- dar, welche auf die Cola-Nuß deute. Bas Berufungsgericht hat die Frage, ob Cola für sich allein als Beschaffenheitsangabe zu werten sei, unentschieden gelassen» Es brauchte hierauf auch nicht einzugehen. Benn für die Entscheidung kommt es nur darauf an, ob die zusammengesetzten Zeichen der Beklagten mit den zusammengesetzten Klagezeichen Verwechslungsfähig sind. Insoweit geht das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht unangefochten davon aus, daß der Verkehr das Y/prt "CoCä-Cola" als Hinweis auf die Herkunftstätte des bekannten Erfrischungsgetränkes auffasst. Baraus folgt aber, daß dieser Bezeichnung der Charakter einer Herkunftsan-gäbe zukommt, gleichgültig, ob etwa der Y/ortbestand-teil "Cola" für sich allein als Beschaffenheitsangabe zu werten ist oder nicht. Auf die von der Revision weiter erörterte Frage, ob die Beklagte tatsächlich bei der' Herstellung ihrer Essenzen Colanüsse
 det, kann es hiernach nicht ankommen*
Dei Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß die Verwechslungsgefahr deshalb zu verneinen sei, weil außer dem Getränk der Klägerin noch andere Getränke ähnlicher Bezeichnung ?wie nPepsi-Cola,f ,fHeni-Cola”, “Afri-Cola”, "Sinalco-Cola", im Handel seien. Das Berufungsgericht ist auf diesen Einwand allerdings nicht besonders eingegangen. Rechtlich hätte der Einwand unter dem Gesichtspunkt von Be-
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deutung sein können, daß sich der Verkehr durch das lange Nebeneinanderbestehen der verschiedenen nCola,r-Bezeichnungen daran gewöhnt habe, auf die Unterschiede näher zu achten, und daß die bestehenden Abweichungen genügend unterscheidungskräftig seien, um die Gefahr einer Verwechslung auszuschliessen (vgl-Urteil des Senats vom 19. Dezember 1950 - Störche - aaO). Indessen bedarf es zur Entscheidung über diesen Einwand keiner weiteren tatrichterlichen Feststellungen. Die überragende Stellung und Kennzeichnungskraft der Marke ist gerichtsbekannt. Von einer Verwässerung durch das' Bestehen anderer Cola-Bezeichnungen kann keine Rede sein. Aber selbst bei Unterstellung des Vortrages der Revision, • der Verkehr wisse zwischen "CflHliB" einerseits und (,Pepsi-Colan, ”Heni-Cola,f, "Afri-Cola" und "Sinalco-Cola” andererseits zu unterscheiden, könnte sich an dem Ergebnis nichts ändern.
Denn die beiden angegriffenen Bezeichnungen stehen dem Klagezeiohen nach V/ort und Klangbild ungleich näher als die vorerwähnten sonstigen "Cola^-Zusammen-
 
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n
Setzungen. Die Beklagte verwendet, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, in dem ersten Wortbestandteil "Hora” die für. "Coca11 typische Vokalfolge o-a, die auch in "Cola" wiederkehrt, während sie sich bei "Combi” durch die 'Übereinstimmung der beiden ersten Buchstaben dem Wort- und Klangbild voiW "Coca” besonders stark nähert. Damit lehnt sie sich aber an die überragende hennzeichnungs- und Y/erbekraf-t-dcr Marke	an	und	verwirklicht	so,	den	Tatbe-
stand des § 1 TOG.
ir.Zum Verschulden der Beklagten hat das Berufungsgericht ausgeführt, es spreche für die Verwechslungs-absioht der Beklagten, daß sie das Wort "Combi”, bei dem sie nach ihrem Vorbringen an "Kombination” gedacht habe, mit ”C" geschrieben habe, obwohl sich Kombination nach allgemeiner Übung mit ”IC” schreibe.
Ob das Berufungsgericht endgültig eine Verweolislungs-• absicht der Beklagten hat feststellen wollen, geht aus dem Berufungsurteil allerdings nicht eindeutig hervor. Jedenfalls hat aber der Berufungsrichter seiner Überzeugung Ausdruck gegeben, daß der Beklagten die Verwechslungsgefahr mindestens zu dem Bewußtsein gekommen sei. Bine rechtsirrtümliche Beurteilung ist hierbei nicht zu erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Verschuldensfrage übersehen, daß noch andere "Cola"-Erzeugnisse im Handel seien, kann nicht durchgreifen. Denn der Beklagten als Fachunternehmen war die überragende StellunJ der Weltmarke	zweifelsfrei	bekannt	und	die
 vom Berufungsgericht hervorgehobene Wahl' des großen
"C” für das Wort "Combi”, das nach ihrem eigenen Vortrag aus "Kombination” abgeleitet ist, spricht ent-
scheidend gegen die Annahme, daß die Beklagte • gutgläubig gehandelt haben könnte* Danach ist der Schadensanspruch schon gemäß §§24 Abs 2, 25 Abs 2 V/ZGr gerechtfertigt. Die Verurteilung zur Auskunfterteilung, die dem Geschädigten die Bezifferung seines Schadens- ermöglichen soll, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung.
Die Revision war hiernach mit der Eostcnfolge aus § 97 ZPO zurückzuv/eisen.
Lindenmaier Heidenhain Schmidt
 Birnbach
Wilde