BGH

Volltext der Entscheidung

I
Für das tfachdchJ r.gewevk!
Sicht für die Amtliche Sairoiiiung!
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Gesetz?
ZPO §5 43, 42, 3502 ? 308, 536, 537, 539
1)	Ein.. Urteil kann nicht mit der Begründung angefochten werden, daß einer der mit-y/irkenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit hätte abgelehnt werden können und .er von dem Sachverhalt, der diese Ablehnung rechtfertigte, keine Anzeige gemacht habe (sogen* Selbst ab1ehnnng)*
2)	Wird ein Vorbehaltsurteii (§ 302 ZPO)er- ' lassen, obwohl die zur Aufrechnung gestellte Forderung mit der Flageforderung in rechtlichem Zusammenhang steht, so liegt kein Mangel in der Urteilsfindung, sondern im Urteilsverfahren, also ein verfahrensmangel vor, der’die’ Anwendung des § 539 ZPO recht-fertigen kann«, Kit der Berufung gegen ein. solches Vorbehaltsurteil gelangt jedoch der erstinstanzliche Streitstoff, auch soweit die Entscheidung Vorbehalten worden ist, in die Berufungsinstanz, Bas Berufungsgericht ist daher nicht gehindert, auch über die zur Aufrechnung gestellte Forderung sachlich zu entscheiden, sofern die Anträge der Parteien die Entscheidung zulassen'(§5 308, 536, 537 ZPO) und über den Aufrechnungstatbestand in der Berufungsinstanz verhandelt worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung des RG -
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Urteil des BGH'vom 22* Januar 1954
KG Eerlin
LG Berlin
■y'X_zn25l/52
4Hfr erkundet 22« Januar 1954
^uiiau, Justizobersekretär ■’als Urkundsbeamter ctor Ce-schäftsstelle

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In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Willy B straße
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*'*	Beklagten	und	Revisions-
kl'ägers.,
- Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Br,
 gegen
die	meb»Hc	in	Kjp,
 vertr^endurcn^ireGeschfclf tsführer Dr0 werner und Albert C
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt

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hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15«-Januar 1954 unter Mitwirkung der Bundesrichter Wilde, Dr„ Birnbach, J)r« Kastelski,
 Dr« Christoph und Br* Weiß.=	.	:	.	.	.
für Recht erkannt* "	■.	■'
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 10« Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22* Oktober 1952 wird auf seine Kosten zurückge~ wiesen« .
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Der Beklagte- betreibt in West-Berlin einen Großhandel mit Metallen» Anfang Januar 1951 trat er mit der Zweigniederlassung der Klägerin in Hamburg in geschäftliche Verbindung. In der'Folgezeit lieferte er der Klägerin fortlaufend Altmetall nach Hamburg und '/Ostdeutschland., Die Lieferungen wurden zunächst so abgev/ickelt, daß die Ware, sobald-die lie 1 dang über den Grenzübergang erfolgt war, im Aufträge der Klägerin durch die Firma	Co«	bezahlt	wurde, die zu-
gleich als Spediteur tätig war« Später erhielt der Beklagte Vorschüsse, die laufend verrechnet wurden«-
Durch Dienststellen der sowjetisch besetzten Zone wurden mehrere Lieferungen beschlagnahmt und eingezogen, und zwar
 am 12Februar 1951 eine Lieferung im Werte von 149.241,85 DM,
am 5o April 1951 e:ne Lieferung im Werte von 49.925,50,DH,
am 12« April 1951 eine Lieferung im ^erte von 67«84-5 DM«	■
Der Verlusb der Lieferung vom 5« April 1951 ist durch Versicherung in Höhe von 56«750 DM gedeckt worden, so daß durch die Beschlagnahmen ein Verlust von insgesamt 250«265,32 DM entstanden ist«
Die Klägerin hat die beschlagnahmten Lieferungen bei ihren Abrechnungen mit der Beklagten, abgesehen von der ersten, nicht berücksichtigt« Die Verrechnung der ersten beschlagnahmten Lieferung hat sie mit Schreiben vom 19.« Februar 135i widerrufen und dazu bemerkt?
"Den Ihnen durch die Firma	& Co« nach der vor-
stehenden Abrechnung zu viel überwiesenen Betrag von 149.241,85 DM sehen wir bis zu dem Eintreffen der in Frage stehenden Partien in der britischen Zone oder bis "zur*Verrechnung gegen andere Anlieferungen als Ihnen geleistete Vorschußzahlung an«"
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...
Der Betrag von 149«241,85 DH ist damit übereinstimmend * •.? später auf andere Lieferungen verrechnet worden«
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Die nicht abgerechneten Vorschüsse■hatten nach einem v Schreiben der Pirma	Co»	zu dem	30«	April	1951	den	Be-	'
trag von 313»555*50 Dil erreicht» Am 29« April 1951 hat der / Beklagte mit dem Prokuristen P^^der Hamburger Hied erlas subJe der Klägerin einen Sicherungsübereignungsvertrag abgeschlosst • Die Höhe der dort als Geschäftsdarlehen bezcichneten Vorschüii ist in diesem Vertrage auf 311-000 DM beziffert worden« Eier« hat derBeklagte Rückzahlungen geleistet« Unter dem 15« Augui 1951 hat er'-der Klägerin einen Kontoauszug übersandt, der ziäj 1«. August 1951 mit einem Saldo zu Gunsten der Klägerin überl: 222« 804,98 DM abschloß.« Weitere Rückzahlungen hat der Beklag mit der Begründung verweigert, daß die 'Klägerin auch die be-f! schlagnabmten Lieferungeh■auf die Vorschüsse verrechnen jnüssj
 Die Klägerin- ist der Auffassung, sie sei zur Verrechnung der beschlagnahmten Lieferungen nicht verpflichtet« Dor Beklagte sei von vornherein darauf hingewiesen worden, daß das Transport- und Besehlagnähmerisiko ausschließlich zu seinen Lasten gehe« Dementsprechend enthielten die Einkaufebestä- ■ tigungen über die einzelnen Lieferungen die Vermerkes 11 frei Kämbin'g".und "netto Kasse nach Eintreffen in der britischen
 Sone durch die Birma	&■ Co..n« Überdies habe der Be-
klagte in einem an die Pirma H^|| & Co« gerichteten Schrei/ ben vom 190 Januar 1951 und in einem Schreiben an den Prokuristen -Tern vom 23« April 1951 anerkannt, daß er das Rl-% siko. ,cler politischen Beschlagnahme trage « Auch sei in dem. '.V Vertrag vom 29« 'April 1951 Hamburg 'als Erfüllungsort genannt Worden« Die Klägerin hat beantragt s .	•■'
den Beklagten zur Zahlung von 222 <> 80 A ,-98 Dfci B>* D „ L „ • ’ riebst .10 1/2 # Zinsen seit dem 1« Mai 1951 zu ver-' urteilen«	': !	-	•	>•
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Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und widerklagend beantragtr
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die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 7o4-57,52 DM
B*D*L« nebst 5 $> Zinsen seit dem 1« August 1951 zu zahlen
 Er hat geltend gemacht, wenn d.ie beschlagnahmten Lieferungen verrechnet würden, ergäbe sich zu seinen Gunsten eine Forderung in Röhe des Widerklagebetrages* Die Klägerin verweigere diese Verrechnung zu Unrecht, da es sich um reine VersenfiungskUiife gehandelt habe und keine abweichenden Vereinbarungen getroffen worden seien* Die Vermerke auf den Einkaufs, bestätigungen der Klägerin, die zudem bloße Spesenklauseln dar stellten, seien nicht Vertragsinhalt geworden, da die Einkaufs bestätigungen teilweise erst nach Lieferung und Rechnungsausstellung abgesandt.und eingegangen seien, auf den Rechnungen ' überdies Berlin als Erfüllungsort und Gerichtsstand angegeben • worden sei« Auf die Schreiben vom 19» Januar und 23p April 1951 könne sich die Klägerin nicht berufen. Das Schreiben vorn... 19, Januar 1951 habe sich auf ein Privatgeschäft des Prokuristen	der. Firma	Co* bezogen-, das Schrei-
ben vbm 23* April 1951 sei sweckbestimmt gewesen und nur auf Vimsch des Prokuristen	geschrieben	worden«	Auch	aus	dem
 Vertrage vom 29p April 1951 könne die Klägerin nichts für sich herleiten« Der Vertrag sei nichtig, zudem wegen arglistiger Täuschung argefochten und auch ausdrücklich aufgehoben worden* Die Klage sei im übrigen selbst dann unbegründet, wenn er, der Beklagte, das Transportrisiko übernommen habe., da mit den im Februar 1951 erfolgten willkürlichen Beschlagnahmen die Ge-scliäftsgrundlage für eine derartige Haftungsübernahme wegge- _ fallen sei* Die Haftungsübernahme würde zudem einen übermäßigen Haftungsausschluß zu Gunsten der Klägerin, bedeuten und deshalb sittenwidrig sein« Soweit die Klage auf unge-.. rechtfertigte Bereicherung gestützt wird, hat der Beklagte . eingewandt, daß er infolge der Verluste, die er bei den Lieferungen erlitten habe, nicht mehr bereichert se.i«
Vorsorglich hat der Beklagte gegen den Klageanspruch mit Gegenforderungen mindestens gleicher Höhe aufgerechnet« Dazu hat er u«a« vorgetrageiis Die Firma	Co*	oder
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deren Unterfrachtführer hätten die Beschlagnahme schuldhaft-' verursacht.. Dieses Verschulden gehe zu Lasten der Klägerin, da sie die Pirma	&	Oo, mit der Aus füll rung der Trans-
porte beauftragt habe.. Sie müsse *ihm daher den Schaden’ersetzen, der ihm durch die Beschlagnahme entstanden sei* überdies hafte die Klägerin für die Kursverluste, die er durch Preisrückgänge in der Zeit zwischen Einkauf und Weiterverkauf erlitten habe« Die Klägerin sei.verpflichtet gewesen, das von ihm .eingekaufte Altmetall abzunchmen; sie sei dieser Verpflichtung aber zu dem. Teil nicht oder doch nicht rechtzeitig rachgekommen«
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Die Klägerin hat um Abweisung der Widerklage gebeten«, Sie ist dem Verbringen dos Beklagten entgegengetreten und hat insbesondere geltend gemacht, die Pirma	&	Co.	sei
 als Spediteur im Aufträge des Beklagten tätig geworden« Pür die Kursverluste brauche sie nicht aufzukommen; der Beklagte habe auf eigenes Risiko eingekauft, eine Abnahmepflicht habe für -sie nicht bestanden«
Das Land gor? cl'-t hat nach einer Beweisaufnahme der Klage •unter Vorbehalt der Entscheidung "Uber die Aufrechnung mit der Gögenroruerung des Beklagten aus den. Kursverlusten hinsichtlich 11$.000/^lt zink .in Höhe von 111.550 J;LI" stattgege-. ben und die Widerklage abgewiesen« Hach weiterer Beweisauf-. nähme hat es dieses Urteil für vorbehaltlos erklärt«
Der Beklagte hat gegen das Vorbehaltsurteil und gegen das Schlußurteil Berufung eingelegt. Das Verfahren über
 die Berufung gegen das Schlußurteil ist ausgesetzt worden.
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In dem Verfahren üoer die Berufung gegen das Vorbehaltsur- . teil hat der Beklagte beantragt, die Klage abzuv/eisen und der Widerklage stattzugeberi« Das .Öberlandesgericht.hat.die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der in dem Urteil gewährte Vorbehalt fort falle.	L
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine früheren Anträge weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision-.-
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Ent s ch eidun/'s^tinde^
Io Das Berufungsgericht hat sich zu Eingang seines Urteils mit einer Reihe von Beanstanclungen auseinandergeoetzt, die cler Beklagte hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens vorgebraclit hatte* Die Revision rügt, daß.es diese Bean- • stancamgen rechtsirrig als unbegründet bezeichnet und sie nicht zu dem Anlaß genommen habe, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zu erneuter Verhandlung und Entscheidung zurückzuvorv/eisen* Diese Rügen sind nicht begründet*
Die Annahme der Revision, der Beklagte habe in der Berufungsinstanz ein Ablehnungsgesuch hinsichtlich des Handelsrichters	anSe^rac^» der ^er Entscheidung
 in ernten Rechtssuge als Richter mitgewirkt hat, trifft nicht zu,, Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausweislich der Berufungebegründung vorgetragen, mit Rücksicht auf die ihm bekannt gewordenen geschäftlichen Beziehungen des Handelsrichters Cfmi zu der Klägerin stehe fest, daß bei der Verhandlung und Entscheidung im ei-3-cen Rechtszuge ein Richter mitgevirkt habe, den er, wären ihm jene Beziehungen schon ua-mals bekannt gewesen, wegen Befangenheit hätte ablehnen können* Im Schriftsatz vom 18« September 1952 hat er dazu im Anschluß an eine nä.here Darstellung der Beziehungen des Handelsrichters	zu der Klägerin noch bemerkt« er sei
 sich bewußt, daß er den Handelsrichter	nach	Erlaß
 des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr wegen Befangenheit ablehnen könne; die - voreiw/ähnte - Darstellung habe nur den Zweck, zu erreichen, daß der Rechtsstreit im Ralle einer Surüekverweisung an ei3ie andere Kammer für Handelssachen zurücJcverwiesen werde* Hiernach ist ein Ablebnungs-gesuch nicht gestellt worden* Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Ablehnung des Handelsrichters r»:i zureichend er Begründung zurücJcgewiesen, indem es von der
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Erörterung des vor getragenen Ablehniingsgründes mit dem Bemerken Abstand gcnomr.en habe, die erstrebte Zurückverweisung an eino_ andeco itermer sei in jedem Palle unzulässig gewesen, ist daher nicht gerechtfertigt. Ob der Beklagte, wie. die Revision geltend macht, den Ablehnungsgrund nicht nur vorgetragen hat, um damit - falls das erstinstanzliche Urteil aus anderen Gründen aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen werden sollte - die Verweisung an eine andere Kammer zu erreichen, sondern ob er durch diesen Vortrag unmittelbar die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Zurückvorweisung der Sache gemäß § 539 ZPO erreichen wollte und das Berufungsgericht dies■rechtsirrig nicht erkannt hat, kann auf sich beruhen. Denn Handlungen, die ein Richter, der wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden könnte, in der Zeit vor der Stellung eines Ab_ lehnungsgesuches vorgenommen hat, sind voll wirksam und bleiben es auch dann, wenn sich ein später gestelltes Ab-
1	elinungsgcsuch als begründet erveist (Stein-Jonas Anm III
 2	zu § 47 ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilpro-se3ses § 22 III 5 ä S 88). Ein Urteil kann deshalb nicht mit
.der Begründung angefochten werden, daß einer der mitv/irken-cien Richter wegen Besorgnis der Befangenheit hätte abgelehnt werden können. Auch dann, wenn der Vortrag des Beklagten in dem von der Revision gewünschten Sinne hätte verstanden v/erdes müssen, hätte er mithin nicht zur Aufhebung des erstinstanz-■ liehen Urteilsund zur Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO führen können* '•
Entgegen, der .Meinung der Revision läge ein die Anwendung des § 539 ZPO rechtfertigender Verfahrensmangel auch dann .nicht vor, wenn der vom Beklagten vorgetragene Ablehnungs- . .gi-’und dem Handelsrichter	Anlaß zu einer Selbstab-.
lelmüng nach § 4Ö ZPO hätte geben können. Hach dieser Bestimmung kann zwar ein Richter von einem Verhältnisse An-aeige machen, welches seine Ablehnung rechtfertigen könnte.
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Das Gesetz legt ihm aber keine prozessuale Verpflichtung zu
 einer co'lchen Anzeige auf (Stein-Jonas Anm I 2 zu § 48 ZPO)«,
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Die Unterlassung der Anzeige bedeutet daher keinen Verfahrens- •
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. .mangel, der im Rechtsmitteiverfahren gerügt werden kann» Die ' gegenteilige LIeinung der Revision ist weder mit dem Wortlaut des § 48 ZPO noch damit zu vereinbaren, daß die läntscheidung ' über eine Selbstablehnung lediglich eine innere Angelegenheit ?
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des Gerichts bildet, zu der die Parteien nicht gehört werden
(§48 Abs 2) und die ihnen weder mitgeteilt-wird noch von ihnen
 oder dem anzeigenden Richter angefochten werden kann (Stein-' ' r;
 Jonas Anm III 1 zu § 48 ZPO), Ob, wie Baumbach-Lauterbäch
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Anm 1 zu § 48 ZPO annehmen-, gegebenenfalls, eine Amtspflicht . des Richters zur Selbstabiehnung besteht, kann auf sich be- ^ ruhen, da die Verletzung einer Amtspflicht noch nicht ohne weiteres einen Vcrfahrcncmangel zu bedeuten braucht und einen ' ~ solchen jedenfalls hier nicht bedeuten kann,
 Zu Unrecht rügt die Revision ferner, daß das Berufungsgericht in der durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gemäß § 226 Abs 1 ZPO verfügten Abkürzung der Einlassungsfrist keinen wesentlichen Vcrfalirensmangel im Sinne des § 539 ZPO erblickt hat® Ein wesentlicher Mangel des Ver-fahrens liegt nach dieser Bestimmung nur dann vor, wenn er entweder für den Inhalt des Urteils ursächlich war oder wenn, er das Verfahren ungeeignet gemacht hat, die Grundlage des-
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ersten Urteils und einer zweitinstanzlichen Verhandlung zü bilden, so daß ohne eine Zurückverweisung die Parteien durch den Fehler des ersten Richters einer ordnungsmäßigen Instanz verlustig gingen (Stein-Jonas Anm I 1 zu'§ 539 ZPO)* Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß diese Voraussetzungen iiin-^V1 sichtlich der Abkürzung der Einlassungsfrist nicht gegeben
 seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden® Die Sache■ •.....^
. ist im ersten Verhandlungstermin auf Antrag des Beklagten auf den 17® Januar 1951 vertagt und erst in diesem zweiten Termin verhandelt worden® Am 17* Januar 1951 wäre aber die

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•Einlassvngsfrist auch dann abgelaufen gewesen, wenn sie nicht abgekürzt worden wäre., ])er Beklagte ist daher durch die Abkürzung dieser Frist in seiner Verteidigung gegen die Klage nicht beeinträchtigt worden, die Abkürzung der Frist hat somit auf den Verlauf des Verfahrens keinen Einfluß gehabt*
Entgegen der Meinung der Revision lag weiterhin kein Verfahrcnsmangel darin/ daß der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen die Zeugen, auf die die Parteien sich in ihren vorbereitenden Schriftsätzen bezogen hatten, zu dem Verhandlungstermin vom 17o Januar 1951 geladen hat und daß die•
• Zeugen in diesem Termin ohne förmlichen Beweisbeschluß vernommen worden sind«, Eie Ladung der Zeugeil anzuordnen, war der Vorsitzende nach .§ 272 b Abs 2 Ziff 3 ZFO befugt* Eer Erlaß eines förmlichen Beweisbeschlusses wäre nach § 358 ZPO mir dann geboten gewesen, wenn die Beweisaufnahme ein besonderes Verfahren erfordert hätte, insbesondere also, wenn die Verhandlung zu dem Zwecke cier Beweisaufnahme hätte vertagt werden müssen* Im vorliegenden Falle erübrigte er sich daher* Penn die Zeugen waren am 17« Januar 1951 zur -Stelle und ihre Vernehmung konnte mit'».in in dem Termin erfolgen, in dem sie sich als notwendig erwies (vgl Stein-Jonas Ann I zu § 358 ZPO)« War hiernach das Verfahren des Landgerichts insoweit nicht zu beanstanden, so brauchte auf die Behauptung der Revision, eine Rüge sei im ersten Rechtszug nur infolge dex* übermäßig- langen Dauer des Beweis- und Vei’hanälungsterrains vom 17*' jänuar 1951 versehentlich unterblieben, nicht ngegahgeii zu werden* Soweit die Revision darüber hinaus rügt, daß dem Beklagten zugemutet worden sei, am 17* Jänuar 1951 iai unmittelbaren Anschluß' an die Beweieaufnähme zu deren Ergebnis Stellung' zu nehmen und zur Sache zu verhandeln, obwohl die Beweisaufnahme sich von 13 bis 22 Uhr ausgedehnt habe, kann sie
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nit ihrem Vorbringen keinen Erfolg haben, da der Beklagte dieser Lage durch einen Vertagungsantrag hätte begegnen	•• *
•können, er aber einen’solchen Vertagungsantrag ausweislich dos Sitsungsprotokolls nicht gestellt hat« Der Beklagte hat damit auf die Rüge des hier etwa vorliegenden Verfahrens- • mangels verzichtet (§ 295 ZK)).
II« Ebensowenig sind die Rügen begründet, die die Revision daran anknüpft, daß das Landgericht die Entscheidung über den Aufrechnimgseinwand des Beklagten teilweise Vorbehalten, also ein Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO erlassen, das Berufungsgericht aber unter Verletzung des § 308 ZPO über die gesamten zur Aufrechnung gestellten Gegenfordorangen entschieden und das erstinstanzliche Urteil für vorbehaltlos erklärt hat«,
. Rach 5 >02 ZPO kann, wenn nur die Verhandlung über die ' "■* Klagefordernng zur Entscheidungreif ist, diese unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung erfolgen, sofern der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend ge- • macht hat, die mit der in der Klage geltej-.d gemachten Forderung nicht in rechtiiehern Zusammenhang steht. Das Berufungs-’ gericht hat zutreffend erkannt, daß diese Voraussetzung für den Erlaß eines Vorbehaltsurteils im vorliegenden Palle nicht ' ■; gegeben war,, da die Klageforderung und die zur Aufrechnung ” ’v gestellten Gegenforderungen, wie auch die Klägerin nicht in ^ Abrede -stellt, aus demselben rechtlichen Verhältnis herrühren« ;■ Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Erlaß des Vorbehalts- ; Urteils .bedeute hier keinen Verfahrensmangel, der die An-
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Wendung des §.539 ZPO rechtfertige, sondern beruhe auf einem Mangel der Urteilsfindung, geht allerdings fehl. Wird in Vor-'./l kennung des rechtlichen Zusammenhangs' zwischen Klageforderung_ 4 und Gegenforderung eutgegeii der Bestimmung des § 302 ZPO ein i Vorbehaltsurteil erlassen, so liegt ein Mangel des Urteils- j verfcd\renj5 und damit ein Verfahrennmongel- vor, der das Rechts-iuittelgericht zur Zurtickverweisung der Sache nach $ 539 ZPO
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berechtigt (RGZ 57, 268	Stein-Jonas	Anm	I	5	zu	§	539
ZPO; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts ? § 55 IV 2 a S 229)« Per Irrtum kann aber die Aufhebung des angefobhtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nicht rechtfertigen, weil das Berufungs*-' ’gericht, selbst wenn es den prozeßordnimgswidrigeri Erlaß des ■ Vorbehaltsurteils als Verfahrensmangel behandelt, hätte und* .' 3ich der Anwendbarkeit des § 559 bewußt gewesen wäre, bei sachgemäßer Ausübung seines Ermessens den Rechtsstreit hach dieser Bestimmung nicht an das Land gericht* hätte zurlickver-weisen dürfen, nachdem das Landgericht zwischenzeitlich über, den vörbehaltenen ffeil des Aufrechnungseinwandes schon durch' Schlußürteil erkannt hatte und auch gegen dieses Schlußurteil ‘Berufung eingelegt worden war, .......
Die Revision verkennt nicht, daß infolge des rechtlichen
•	Zusammenhanges zwischen Klageforderüng-und Gegenforderungen über den gesamten Streitstoff einheitlich verhandelt und in ein und demselben*üiVei±_entschieden werden mußte« Sie rügt aber, daß das Berufungsgericht allein auf Grund der Ver-
•; , handiuiig über die Berufung des Beklagten gegen das Vorbe-:,::.?häitsurteil auch über die gesamten Gegenforderungen ent-
•	schieden hat, und meint, diese Entscheidung wäre nur zu-
. lässig gewesen, wenn das Berufungsgericht zuvor dieses Ver-* fahren reit dem Verfahren üb.erdie Berufung des Beklagten gegen] das Schlußurteil des Landgerichts, veroünden hätte, anstatt das letztgenannte Verfahren auszusetzen.' Biese Rüge ist je-
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doch nicht • gerechtfertigt« Ein nach § 302 ZPO erlassenes VerbehaltsupfeiX spaltet das Verfahren und die. Erledigung • . des Streitstoi
•	Kachvfa.
Verlauf, tfird gegen das; Voi*behaitsurteii ein Rechtsmittel eingelegt, so gelangt nur der ffeil des Streitstoffes in die Rechtemittelinstanz,. über .den sich das Vorbehaltsurteii^:
•	verhält (RGZ 144? 116 /Tläf; Rosenberg, Lehrbuch des deutscher.!
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Zivilprozeßrechts § 55 IV 2 a S 229)- Dies gilt jedoch hur
 dann, wenn die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den
 Erlaß eines Vorbehaltsurteils gegeben waren, Kur in diesem
 Falle bleibt der Rechtsstreit, soweit <ler Vorbehalt- reicht,
 in erster Instanz anhängig (RGZ 92, 318 /3’2JL7)* Fehlt es an
 den: gesetzlichen Voraussetzungen für ein Vorbehaltsurteil,
 weil etwa, wie im vorliegenden Falle, Klageforderung und
 Gegenforderungen in rechtlichem Zusammenhang stehen, so ge- ..
langt deshalb mit der Berufung gegen das Vorbehaltsurteil der .• *\
gesamte Streitstoff, auch soweit die Entscheidung Vorbehalten . i
worden war* in die Berufungsinstanz, und das Berufungsgericht ■ ’ rj . . • •• •• • ist mithin nicht gehindert, auch über die zur Aufrechnung ge-.
stellten und in dem Vorbehaltsurteil noch nicht, behandelten . ./..U Gegenforderungen sachlich zuentscheiden (RGZ 144, 116	-
 ^Rosenberg aaO)- Entgegen der Meinung der Revision war es hier- . } jaäch nicht erforderlich, daß das Berufungsgericht die Verbindung des Verfahrens über die Berufung des Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil mit dem über die Berufung gegen das Schlußurteil des Landgerichts vornahm, bevor es über den Aufrechmmgseinwand auch insoweit entschied, als die Entscheidung in dem Vorbehaltsurteil Vorbehalten worden war.
Der Streitstoff war insoweit trotz des Vorbehalts nicht im

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den, vielmehr war er auch insoweit schon durch die Berufung gegen das Vqrbehaltsurteil in die Berufungsinstanz geiängt.
Daher war es durchaus, folgerichtig, wenn d as Berufungsgericht das Verfahren über die Berufung gegen das Schlußur- . teil unbeachtet ließ und den gesamten Streitstoff in dem Verfahren über die Berufung gegen das Vorbehaltsurteil ab-hahdeite«	.•
Nach den §§ 308', 536 ZPO war das Berufungsgericht bei . .. :.;il seiner Sachentscheidung allerdings an die Anträge der Parteien;-gebunden* Es durfte insbesondere das landgerichtliche Urteil . nach § 536 ZPO nur insoweit abändern, als eine Abänderung
•••

beantragt war« Entgegen der Meinung der Revision lieiBen indessen die Anträge, die die Parteien in dem Verfahren über die Berufung gegen £as Vorbehaltsurteil gestellt haben, die Ent sehe idling Uber alle zur Aufrechnung gestellten G-egen-* fordernngen des Beklagten zu« Hinsichtlich der Anträge des Beklagten, der seine Widerklage weiterverfolgt und die Abweisung der Klage erstrebt hat, bedarf dies keiner weiteren Ausführungen* Ebenso gestatteten aber auch die Anträge der Klägerin eine Entscheidung über den gesamten Äufrechnungs-einwando Pie Klägerin hat nach Ausweis des Sitzungs Protokolls vom 24« September 1952 den Antrag des Schriftsatzes vom 14« Pebruar 1952 auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil und außerdem den Antrag zu Ziff 2 aus der Anlage zu diesem Protokoll verlesen* Pie Protokollanlage enthält unter Ziff 1 den - nicht verlesenen - Antrag, beide Sachen, also die Berufung gegen das Vorbehaltsurteil und die gegen das Schlußurteil, zu gemeinsamer Verhandlung zu-verbinden. Per Antrag zu Ziff 2 lautet dahin, die Berufung des Beklagten zurlickzav/eisen. Er bezieht sich ersichtlich auf die Berufung gegen das Schlußurteil und brachte der Sache nach den V*illen cler Klägerin zu dem Ausdruck, daß es bei dem /Schlußurteil des Landgerichts bewenden, also bei dem Wegfall des in dem Vorbehaltsurteil ausgesprochenen Vorbehalts verbleiben solle. Wenn daher die Klägerin .in der Verhandlung vom 24* September 1952 in dem Verfahren über die Berufung gegen das Vorbehaltsurteil außer dem Antrag auf Zurtick-weisung dieser Berufung auch den Antrag zu Ziff 2 der Proto-kollarilage stellte, so beantragte sie bei sinngemäßer Auslegung dieses Antrages der Sache nach, das in .diesem Verfahren angefochtene Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos zu erklären. Die Klägerin hatte sich damit der Berufung des Beklagten angeschlossen. Bazu war sie nach § 521 ZPO be-
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fugt.. Paß sie nicht ausdrücklich erklärt hat, sich der Berufung des Beklagten anschließen zu wollen, ist unerheblich« Es genügt, daß sie sich nicht auf die Abwehr der Berufung des Beklagten beschränkt, sondern darüber hinaus mit ihrem
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Anträge eine für sie voi*teilhafte Änderung des landgerichtlichen Urteils erstrebt hat (Stein-Jonas, Anm ll 1 b,*su § 522 a ZPO; Baiuiibach-Lautefbach, Anm 5 .	zu § 522 a ZPO),
Die formellen Erfordernisse des § 522 a ZPO sind erfüllt, da der Schriftsatz, in dem der in Rede f3.tehen.de Antrag enthalten und begründet worden ist, den nach dieser Bestimmung an eine Anschlußschrift zu stellenden Anforderungen genügt«
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Be-'Stimmungen der $5 508, 536 ZPO verletzt, indem es das Vor- * „ behaltsurteil für vorbehaltlos erklärt habe, ist nach alledem '<? nicht begründ et o-.	...	y-	;r	:|t
Wenn die Revision weiter einwendet, die Parteien hätten sich in der Berufungsinstanz über den der Aufrechnung zugrunde"■’j liegenden Sachverhalt nicht erklärt, so trifft das nicht zu* ■*?
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 Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils haben •	•
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die Parteien den Inhalt des Yorbehaltsurteils vorgetragen., •
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Dazu gehörte aber auch der Aufrechnungstatbestand, sov/eit er ■ ^
Gegenstand der müncliehen Verhandlung vor dem Landgericht war, '** ^	■'	*	•	";.3af
 auf Grund deren das Vorbehalt suirt eil ergangen ist* Darüber • -j
hinaus hat der Beklagte nach dem Tatbestände des angefochtenen 5
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- wie e.s. den Anis che in hat, geltend machen Willy-, der. Tatbes.tand’y^J :;;de$ angefochteiien Urteils sei insoweit unrichtige so kann sie. damit nicht.gehört werden* da der Tatbestand nach § 314 ZPO -.
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Tn nsiT fdrh I t f>Vi tIpr	-i	oViäv»vr»T»‘hr»nr*i(y/av».cs Beweis liefert ' • *
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3. SitzungsProtokoll, das im. voy^S liegenden Palle aber keine dem Tatbestand widersprechenden Feststellungen enthält, widerlegt'werden kann*'Einen Antrag, auf Berichtigung des Tatbestandes hat der Beklagte nicht ge^ '. vl
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Zu unrecht beaiLsiendet .'die Revision schließlich auch * die Bezugnahme auf das Ergebnis der nach Erlaß des Vorbe--halteurteils erfolgten Bcweisanfnähme« Grundlage der Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist allerdings zunächst nur das erstinstanzliche Urteil und der darin abgeurteilte Streitstoffo Eine im ersten Rechtszuge veranstaltete Beweisaufnahme gilt daher als solche und unmittelbar für das Beruf ungo verfahren nur insoweit, als sie vor Erlaß des mit der Berufung angefochtenen Urteils liegt„ Die Parteien können aber das - protokollarisch festgelegte - Ergebnis einer nach Erlaß dieses Urteils veranstalteten Beweisaufnahme, insbesondere einer Zexigenvernehmüng, ebenso wie etwa, das protokollierte Ergebnis der Bev/e is auf nähme eines anderen Rechtsstreits oder sonstigen Verfahrens im \7ege des Urkundenbeweises in die Berufungs Verhandlung ein führen, indem sie den Inhalt des Beweisprotokolls vortragen (RGZ 105, 220 ;Jl*21/; 113, 261 /264/) * Das ist im vorliegenden Palle hinsichtlich des Protokolls Uber die vom Landgericht nach Erlaß des Vorbehaltsurteils am 24« j:ärz 1952 vorgenom- . wene Zeugenvernehmmg geschehen« Der Tatbestand dos Berufung^-urteils enthält hierüber zwar keine ausdrückliche Feststellung, Dis dort erfolgte Bezugnahme auf die Sitzungsniederschrift von 24«» äärs 1952 ist aber« zu demal da der Beklagte in seinen im Tatbestand des 3c :aifun:;:sur teils wie der gegebenen Ausführungen auf die Bekundungen der am 2A „ l'ärz 1952 vernommenen-Zeugen Tflfe,
 Frau 3^^^^ verwiesen hat, dahin zu verstehen, daß der Inhalt des in Bezug genommenen Protokolls . vorgetragen worden ist (Vgl RGZ 113, 261
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III» In der Sache selbst geht das Berufungsgericht davon aus, daß es sich bei den Zahlungen, die die Klägerin in der Zeit vom 19« Januar 1951 ab an den Beklagten geleistet hat, jeweils um Vorauszahlungen gehandelt habe, die mit den Kaufpreisforderungen des Beklagten aus seinen Schrottlieferungen hät/ten
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verrechnet v/ercen sollen und auch verrechnet worden seien, soweit der Beklagte geliefert habe und die Klägerin in den Besitz der Lieferungen gelangt sei«, Es hat alsdann festgestellt , der Be3~la^be habe vereinbarungsgemäß die Transportgefahr übernommen, zu der auch das Risiko etwaiger Beschlagnahmen an der Zonengrenze zu rechnen sei» Hieraus hat es gefolgert, daß der Beklagte die Verrechnung der beschlagnahmten Lieferungen nicht beanspruchen könne und aus dem Gesichtspunkt V der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs 1 Satz 2 Halb-satz 2 BGB) verpflichtet sei, die von der Klägerin geleisteten und nicht zur Verrechnung gekommenen Vorauszahlungen auch insoweit surückzuerstatten, als die Verrechnung infolge der Beschlagnahmen unterblieben sei«, Len Einwand des Beklagten, er sei mit Rücksicht auf die Verluste,' die er durch die Beschlagnahmen erlitten habe, nicht mehr'bereichert, hat' es mit der .Begründung zurückgewiesen, dem mit der Klage verfolgten Anspruch lagern nicht die Vorauszahlungen zugrunde, die der Beklagt e zu dem Einkauf der später beschlagnahmten Waren erhalten habe, der Einwand des Wegfalls der Bereicherung setze in Fällen der vorliegenden Art aber gerade den Verlust der Waren voraus, in denen der ;.ert der Leistung verkörpert worden sei* Sodann hat das /Berufungsgericht zu den Forderungen Stellung genommen, mit denen der Beklagte vorsorglich gegen den Klageanspruch aufgerechnet hat« Hierzu hat es ausgeführt, die Firma Röhlig & Co, sei, obwohl sie für die Klägerin eine treuhänderische Tätigkeit entfaltet habe, als Spediteur im Auf-
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trage des Beklagten tätig geworden«, Aus einem etwaigen Ver-schulden der Firma	& Co, bei der Ausführung der Spe-’
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 Frage, ob der Firma	Co*	insoweit entsprechend dem
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Vortrage des Beklagten ein Verschulden zur Last gelegt werden Y v könne, erübrige* Ein Anspruch auf Erstattung von Kursverlusten’.;, ferner stünde aem Beklagten nur zu, wenn die Klägerin es über-nommen hätte, für die Kursverluste einzustehen« Lafitr habe	;
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die Beweisaufnahme aber nichts ergeben*
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Beat ist im Ergebnis mid .im wesentlichen auch in der Begründung beizutreten«
1) Die Revision wendet sich zunächst gegen die Feststellung/ daß der Beklagte das Beschlagnahmerisiko übernommen habe. Mit' diesem Angriff kann sie jedoch keinen Erfolg haben*
Bas Berufungsgericht geht bei der Erörterung der Frage.“’'? wer das Beschlagnahmerisiko trage, von der Klausel "frei f*"
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Fahrzeug Lager Hamburg" aus, die sich in"den .von der Klägerin ausgefertigten Einkaufsbestätigungen befindet, und ferner von dem damit übereinstimmenden Vermerk auf den Rechnungen des Beklagten? "Ich lieferte Ihnen frei Hamburg”, Es folgert hieraiis., daß es siöh bei den Liefergeschäften der Parteien' um Versendungökäüfe gehandelt habe und mithin die Transport^ ge fahr, zu der auch das Beschlagnahmerisiko zähle, mch der” Bestimmung des §• 447 BGB jeweils mit der I.ushMndigung der »rare an den Spediteur auf die Klägerin übergegangen sei, wenn nicht eine hiervon abweichende vertragliche Regelung getroffen oder etwa Hambi’rg als Erfüllungsort vereinbart fworden wäre, Bas Berufungsgericht prüft sodann, ob d'ib Parteien die Gefahrtragung anderweitig geregelt haben, " und gelangt zu dem von der Revision angegriffenen. Ergebnis,
 auf die in den lUnkaufsbestätigungen der Klägerin enthaltene Klausel "netto Kasse nach Eintreffen in der britischen Zone.
durch die Firma &
& Co«" und führt aus, die Klausel .
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Transporte in der sowjetisch besetzten Zone ausgesetzf.ge-r. \veseh'seien, den Willen der Parteien zu dem.Ausdruck, die Be-“ Zahlung jeweils davon abhängig zu machen, daß die Lieferung®
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die Zonengrenze.passierten« Sie bedeute also praktisch die
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Übernahme o.e'r Gefahr durch den Beklagten bis zu dem Eintreffen der Lieferungen in der britischen Zone., Eine Bestätigung hierfür liege einmal darin, daß der. Beklagte dem Schreiben der Klägerin vom 19« Februar 1951 — in der Urteilsausfertigung irrtümlich als Schreiben vom 14* Februar 1951 bezeichnet. r-nic.ht widersprochen habe, obwohl es dort ausdrücklich heiße, die Ware sei lt0 kontrakt1ieher Vereinbarung erst nach Ein-., treffen in der britischen Zone zu bezahlen und der fürj,zwei nicht eingetroffene (später beschlagnahmte). Partien über-1.' wiesene Betrag von 149-242 DM werde'bis zu deren Eintreffen '■ oder bis.zur Verrechnung mit anderen Lieferungen als ■ Vorschußzahlung betrachtet, und daß auch keine Beanstandung erfolgt . sei, als dieser Betrag späte? (Abrechnung der Firma RÖhlig &.
Go*: vom 26v Febrixar 1951) entsprechend dieser Ankündigung mit ^2
anderen Lieferungen verrechnet worden sei* Überdies habe der
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Beklagte in seinem Schreiben an die Firma R^m& Öo„ vom 19* Januar 1951 ausdrücklich selbst bemerkt, daß das Risiko der politischen Beschlagnahme rieht von der"Klägerin, sondern . von ihm-getragen werde, und eine gleichlaiitende schriftliche Erklärung auch in seinem Schreiben vom 23* April 1951 an den Zeugen Tern abgegeben« Eine.weitere Stütze dafür, daß der Beklagte das Beschlagnahmerisiko übernommen habe,, sei. schließ-: lieh in dem Slcherungsübereignungsvertrag vom 2§* April .1951 .zu erblicken* von dem, selbst wenn er als Scheinvertrag öder • aus sonstigen Gründen'‘nichtig sein sollte,doch-, anzunehmen •••'•'
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eigenes Risiko übernähme, ist nicht einzusehen, inwiefern (3er Beklagte durch diese Unterlassung beschwert sein könnte, . Ras Beruf'ingsgericht ist davon ausgegangen, daß den Beklagten das Besch.lagnahmerisiko nur dann treffen könne, wenn er dieses’. Risiko durch Vereinbarung mit der Klägerin übernommen habe.«
Zu demselben Ausgangspunkt wäre, es aber geführt worden, wenn ' es entsprechend dem Y.amsche der Revision aus dem erwähnten Vörtfage der Klägerin gefolgert hätte, daß die übernähme des. .. Beschiagnahmerisikoß. durch den Verkäufer bei Ke tallief erurg en... von Berlin in das Gebiet der Bundesrepublik nicht handelsüblich gewesen sei. Auch in diesem Falle hätte geprüft werden müssen, ob eine vertragliche Übernahme des Risikos erfolgt ' b,y sei, Daß die Vereinbarung, die das Berufungsgericht für. nacb-.^ gewiesen erachtet hat, der in diesem Falle erforderlichen- Klarheit ermangele,. trifft entgegen der Meinung der Revision niqirt zu, Zu Unrecht beanstandet die Revision weiterhin, daß das .. . Berufungsgericht den durch Benennung des Angestellten ängetretenen Seugehbeweis für die Behauptung nicht erhoben hat, die .* Abrede, .der Beklagte müsse die Fracht bis sum Bestiimmingsr ort. zahlen, sei nur deshalb getroffen worden, weil die* Klägerin eine eigene' Niederlassung in Berlin unterhalte und ihre Hamburger Niederlassung, über die die hier in Rede' stehenden-Lieferverträge abgeschlossen worden seien, daher nicht frachfc; frei Berlin habe kaufen dürfen. Auf diesen Beweisantritt könnt? es. nicht ankommen. Denn das Berufungsgericht hsct seine Auf- ;; •'fassung, der Beklagte habe das jBeschlagnahmerisiko übernommen, fnicht auf die Klausel "frei Fahrzeug Lager Hamburg" gegründet, sondern sie.au§. der Klausel? "neftö Kasse nach Eintreffen .in-., derbritischen’;'Sörie'Ü^ch die.. Firma Rfl^B & Co., " hergeleitet,
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gelung getröffenoder Hamburg als Erfüllungsort bestimmt word* sei. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericä
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es mit Recht auch für unerheblich erachtet, daß die Einkaufo-
besiätigungexi der Klägerin gelegentlich erst erteilt wurden
 und in die Hände des Beklagten gelangten; nachdem der Beklagte
 schon seine Rechnung übermittelt und die Y/are die Zonengrenze ♦ * * " * passiert hatte« Bie rechtliche Bedeutung der' Einkäufsbestäti^
gungen liegt darin, daß -sie eine schriftliche Riederlegung der
 Bedingungen enthalten, zu denen die Kaufabschlüsse - jedenfalls*'-^
nach der Ansicht der Klägerin 7 jeweils zustande gekommen’waren.’!?
In dieser Bedeutung wurden
 sendühg nicht berührt. Der
 len, in denen die Übersendung erst nach Absendung'oder Lie-förung der Ware erfolgte, verpflichtet, den-Einkaufsbestäti-guügen zu widersprechen, wenn er ihren Inhalt nicht gelten lassen wollte. Bas Berufungsgericht hat im übrigen ohne Rechts-./ Irrtum.auch darauf Gewicht gelegt, daß. die Parteien in laufen-'. der Geschäftsverbindung standen Und die einzelnen Lieferungen '^f
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nicht susäimnenhanglos, sondern im Rahmen dieser Geschäftsver^'..';.^
.bindung erfolgten, iuch hieraus ergibt sich, daß der Beklagte
1 sie durch die teilweise späte Über- ' .j c Beklagte war daher auch in den Eäl-

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•!;oiine Rücksicht auf den Zeitpunkt der Ausstellung oder des: Ein- /f
gangs der 2inkaufsbestatigungen zu dem V/lderspruch verpflichtet
 gewesen wäre, wenn er mit deren Inhalt nicht einig ging.	i
Ben Vermerken auf. den Rechnungen des Beklagten* "Er-,	J:'-t
füilujigsort und' Gerichtsstand' Berlin" konnte demgegenüber,
\vie -das Berufungsgericht zutreffend .ausführt, 'schon deshalb keine Bedeutung sukommenj -da diese. Rechnungen nicht als Ber- ! { stätigungssehreiben änzusehen sind, eine Abrede über die über- 1
nähme öees. Beschlagne.lmeriaikos durch den Beklagten im übrigen
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 die Einkaufsbestätigungen-über die beschlagnahmten Lieferungen• J die .Klausel* "Hetto Kasse nach Eintreffen in der britischen
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 Zone durch die Firma	&	Co.” auf gewiesen hätten. Abge- :vJ

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sehen hiervon hat das Berufungsgericht diese Klausel zwar /' zu dem Aurar;;r;y\:± ikt seiner Betrachtung genommen, es hat seine Beurteilung aber nicht allein hierauf .abge,stellt, sondern das' Ergebnis» zu dem es hinsichtlich der Frage, wer das.Transport? riaiko zu tragen habe, gelangt ist, aus einer umfassenden Würdigung der Geschäftsverbindung der Parteien in ihrer Ge-saiAtheit' gewonnen« Im Rahmen dieser Gesamtbetrachtung konnte ' aber deit Umstande, daß der Inhalt der Bestätigungsschreiben/* gelegentlich’wechselte, keine ausschlaggebende Bedeutung zu-/ kommen/Soweit das Berufungsgericht sich mit den Bestätigungsschreiben vom 12« und 19® Kärz 1951 befaßt, die lediglich mit icier iciausel ff netto. Kasse gegen Ihre Rechnung" versehen sind,/ stellt.es fest, öa*ß sich diese Bestätigungsschreiben auf bereits. eingegangene V/are bezogen hätten, und folgert schon hieraus mit Recht, daß sie. nichts für eine Abweichung von den sonst vereinbarten Bedingungen bewiesen® Wenn es an- ./
‘ schließend. ausiThrt, die. Aussage des Zeugen Jünemann, die Klausel "netto“Kasse gegen Rechnung" habe nichts.zu sagen, es habe aas ursprüngliche Abkommen gegolten, müsse daher als richtig angesehen werden, so gründet es damit entgegen der •. Meinung der Revision seine Auffassung, der Beklagte habe aas Beeehlagncdmerisiko übernommen, nicht auf die Aussage dieses Zeugen, sondern es führt die Aussage nur beiläufig und zur Unterstützung seiner axis' dem Inhalt der beiden Be-stätigi-ngsschreiben hergeleiteten Folgerungen an, \7ar die : Bekundung des Zeugen	mithin	aber für die Bntsc-heiduig
 nicht tragend, so; brauchte das Berufungsgericht der Frage nach der Glaubwürdigkeit'.des Zeugen /r^pp^^nicht nachzugehen«/'. Die Rüge, mit der "die Revision diese Unterlassung'beanstandet! ist daher nicht gerechtfertigt • ,.. .	.	.	i
' /Das' 3eri\f^^	ferner	das Vorbringen, mit de»,
der Bekiagtfe' Weine ärkiarüpg über das.Beschlagnahmerisiko in dem an die Firma Rjd|'& Co« gerichteten Schreiben vom 19/ Januar 1951 zu entkräften versucht hat, entgegen .der Meinung der Revision nicht unberücksichtigt gelassen« Allerdings ist
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es diesem Vorbringen nicht gefolgt, sondern hat der Bekundung .dös Zeugen	Glauben	geschenkt,	wonach Kahlke die Er-
• klärüng im Aufträge der Klägerin gefordert habe, weil dem Beklagt eh damals zu dem ersten Male ein Vorschuß gezahlt worden •fe|j^..'S.ei« i)äs ist aber aus Rechts gründen nicht zu beanstanden, Bas .Berufungsgericht hat zwar nicht erwähnt, daß der Beklagte zu , jener Seit an	ei&e Provision von 1000 DM.gezahlt habe»
." Jedoch besteht • kein Anlaß z\X der Annahme*, daß es sich dieser schön in dem landgerichtlichen Urteil erwähnten Tatsache nicht bewußt gewesen ist* Überdies iassen die Ausführungen der Re~; vision nicht erkennen, inwiefern-die Berücksichtigung der Provisionszahlung das Berufungsgericht zu einer dem Beklagten günstigeren Würdigung des »Sachverhalts hätte veranlassen' ; können«, Die Auffassung, die Provisionszahiung nötige zu der *
: Annahme',- daß sich die Erklärung vom 19. Januar 195.1 entsprechet dem Vorbringen des .Beklagten lediglich auf ein privates Geschäft des Zeugen	bezogen habe, trifft
 nicht zu, da die Provisionszahlung-auch durch die umfang-reichen Diefernngen hinreichend erklärt werden kann, die der' *’•' Beklagte an die Klägerin vor nahm und zu deren Ausführung sich der Pinna	Cö	.„,	der Arbeitgeberin des Zeugen •
1als Spediteur bediente»
Das Schreiben vom. 1|0 August 1951? mit dem der Beklagte der Klägerin einen Mrechmmgsmäßig ” mit 222,804? 98 DM zu seinen iiasten*abschließenden- Kontoauszug übersandt hat, ist vom Berufungsgericht entgegen der Annahme der Revision nicht, als Anerkenntnis der Forderung der Klägerin., sondern nur als ein Argiiirien^ dafür gewertet worden, daß 'der .Beklagte

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die Berücksichtigung'dieses Schreibens knüpft, braucht ,d'a-. her hier, nicht eingegaixgen zü 'werden. Ebensowenig könnte es- "" schließlich auf die Rüge ankommen, daß das Berufungsgericht" \ su Unrecht den Sicherungsübereignuxigsvertrag vom 29« April
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1953. ela rechtswirksam angesehen und den Saclivortrag, mit dem der Beklagte die Rechtsunv/irksamkeit des Vertrages habe dar-’ tun sollen, unzureichend unter Übergebung wesentlicher Be- •’ weiserbieten gewürdigt habe * Bas Berufungsgericht ist zwar •’ zu der Auffassung gelangt, der Vertrag sei nicht zu dem Schein ..
• abgeschlossen worden«, Es hat aber aus der von ihm angenommene: Recht'sv/irkeamkeit des Vertrages keine dem Beklagten nachteifi. gen Folgerungen gezogen, sondern lediglich bemerkt, daß der/ Vertrag, selbst wenn er zu dem Schein abgeschlossen worden sei,’ 'Jedenfalls die Rechtsbeziehungen der Parteien so ’’wieder- •. ■ -..spiegele”; v;ie sie tatsächlich bestanden'hätten« Der Beklagte ist daher durch die Annahme, der-Vertrag sei rechtswirksam, ..• nicht b-e'schv/ert«,' Ob die Auffassung, der Vertrag spiegele. /' auch als Sch'fe in vertrag die Rechtsbeziehungen'der Parteien zutreffend wider, einer rechtlichen Nachprüfung standhalten könnte, kann auf sich beruhen. Bas Berufungsgericht leitet •aus dieser Auffassung hier nur die Annahme 'her, daß Hamburg’ als Erfüllungsort vereinbart worden sei«, Hierauf kann es aber angesichts der ohne Heranziehung des in Rede stehenden Vertrages getroffenen Feststellung, daß der Beklagte das Trails^ portrisiko übernommen habe, nicht' mehr ankommen«
Damit erledigt sich auch die Rüge, das Berufungsgericht, habe zu Unrecht die. zur Begründung der Scheirnatur des Ver-. träges vom 29« April 1951 vargeträgene Behauptung des. B.e- • klagten übergangen, -der Zeuge 3?ern habe - vor Beginn des Prozesses dem erstinstanzlichen Prözeßbevollmächtifften
 vision mit. dieser Rüge, geltend ’machen will, daß das be-’ .
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rttr'äigkeit hätte/erwecken und das Berufungsger-iclj schön aus diesem Grunde':/ dem Vorträge, des Beklagten hätte -fl. nachgeh eh müssen, ist sie unbegründet. Benn das behauptete^:., vorprozessuale Verhalten des’ ^ijjÄiieß noch keinen zwingendes
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Schluß darauf zu,- daß TtfB auch bei seiner Vernehmung als • ^ Senge im Prozeß von der Wahrheit ab^ewichen sein könne« .
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Den Ej-nv/and, daß die Übernahme des Transportrisikos durch ^
den Beklagten gegen die guten Sitten verstoße (§ 138 5GB) • oder die Klägerin arglistig gehandelt habe, indem sie die Risikoübornguune verlangte, hat das Berufungsgericht zu-	.	.^|
treffend als unbegründet bezeichnet,, Es stand dem Beklagten . ^ frei, die Übernahme des Risikos abzulehnen und von einer ge-... ^ schäfblichen Verbindung mit der Klägerin abzusehen, wenn die £V Klägerin darauf nicht ein gehen wollte« Ebensowenig lassen . . ..^jj die Ausführungen einen Rechtsirrtum erkennen, mit denen das .Berufungsgericht den Einwand des Wegfalls der .Geschäftsgrund- -äS •läge' zurückgev/iesen hat« Die Revision hat hiergegen auch . nichts vorgebraeht, so daß auf diesen Einwand nicht näher e5.ngegang'ön-zu werden braucht«	'	.
2) Weiter" wendet sich die Revision gegen die Ausführungen, :.3g
mit denen das Berufungsgericht den Einwand des Wegfalls der , J|
Bereicherung (§ 818 Abs 3 BGB) als unbegründet zurückgewiesen jj:
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hat.. Auch hiermit konnte sie jedoch im Ergebnis keinen Erfolg . haben« Oberster Grundsatz des Bereieherungsrechts ist es,	1
daß die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu ' i einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirk-; . J liehen 3ereiche rung hinaus führen darf «• Der Bereicherungs- .. .;-3 Anspruch ist daher, wie der erkennende Senat im Anschluß an die ständige ’Rechtsprechung’ des Reichsgerichts schon in :. .vj| seinem Urteil vom 19.« Januar 1951 * BGK2
1, 75 ZSy - aus«e- .vl
 und erlittenen Käbfiteiie als Überschuß zu Gunsten des
 Empfängers ergibt;« Aber äucii vom Standpunkte dieser söge- :.
nannten Saldotheorie aus, die die Revision ihren Angriffen *v
zugrunde legt, kann der vom Beklagten erhobene Einwand des . . A
Wegfalls der Bereicherung nicht' als begründet- anerkannt werden«,I
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Bei der nach der Saldotheorie gebotenen Gegenüberstellung der ..1
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werden, die mit clem Vorgang# welcher die Hinnahme gebracht ' nat, in ursächlichem Zusammenhang atehen (BGIIZ 1, 75	~
EGE 106, 7; 141? 512}., Ein derartiger ursächlicher Zusammenhang ist im vorliegenden Palle aber zwischen den Vorschuß-’ Zahlungen- der Klägerin und den Verlusten, die der Beklagte durch die Beschlagnahme einzelner Lieferungen erlitten hat, nicht gegeben*. Wie der erkennende Senat in dem Urteil vom
19. -Januar 1951 - BGHZ 1, 75 /Sl/ - ausgeführt hat, liegt ^
ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Vorteilen und Nach-’..
teilen nicht schon dann vor, wenn die Tatsachen, die die
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Grundlage des Verm.ögenszuwachses.bilden, für den Leistungs«' empfänger nur den Beweggrund für ciie Eingehung weiterer eigener Verbindlichkeiten abgegeben haben» Aus diesem Grunde können dem Leistungsempfänger Verpflichtungen aus einem Beckungolvauf nicht gutgebracht werden» Daraus folgt aber,.-daß der Beklagte sich bei der Saldosiehung auch die Kurs-, Verluste nicht als Nachteile anrechnen kann, .die er nach seiner Behauptung bei seinen Deckuhgskäufeh erlitten hat»
IIIo unbegründet sind ferner die Angriffe, die die Revision gegen die-Ausführungen des Berufungsgerichts über die von dem Beklagten vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen richtet«
1)’ . Grundlegend für die. ..Auffassung des Berufüngsgerichtsj der Beklagte könne aus einem etwaigen Verschulden der Firma Co * bei dor Ausführung der Transporte keine Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin herleiten, ist die Annahme,' der. Beklagte habe als Versender die Firma HfllBI & Oo» als Spediteur mit den Transporten beauftragt« Diese’ im wesentlichen auf tatsächlicher Würdigung des Sachverhal beruhende Annahme- kann aber aus Rechtsgründen nicht ange-foehten werden» Ihr steht insbesondere nicht entgegen, daß
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di© JT-iriiif.	^ tiuch in einem Auf trage verhilltnio au
£c-v yCi.L* -■crin stand, tier aie die Versandbereitschaft und due VAntreffen A or L:s eiciri’ugon in der britischen Sone an a eigen uni' für die sie die Auszahlungen an den Beklagten vornehmen ■r.r.i5teP Derartige Verpflichtungen gehen Uber den Rahmen d er Aufgaben hrlnaus, die dem Spediteur auf Grund des Spcditions-verträges obliegen- Sie erfordern einen besonderen Auftrag fiee jSmpxängorsM Die Erteilung eines solchen Auftrages nötigt daher nicht uu dem Schluß, daß auch die Spedition im Auftrag© des Itapf Singers ausgeführt werde, und schließt mithin nicht aus, daß der Speditionsvertrag zwischen dem Spediteur und dem Lieferanten abgeschlossen worden ist.,
Die Revision rügt in erster Linie, daß das Berufungsge- „
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 rieht bei seinen Ausführungen auf' den im ersten Rechtszuge nach Abschluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schrift-^-satz des Beklagten vom 25» Januar 1952 zurückgegriffen hat«, ^ Sie meint, das Berufungsgericht,habe diesen Schriftsatz nicht berücksichtigen dürfen, da sein Inhalt nicht vorgetragen worden
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des Schrift sstr er; ift ??lordingr- in er stör Rechtezuge nicht mehr .vor ge tragen worden. Der Beklagte hat indessen in der Be-rufvLngebegrlindxing zur Vermeidung von ’..'iederhplungen auf den gesamten ortrag erster Instanz Bezug genommen’und, ihn zu dem Inhalt seiner Berufuiigsbsgiümdung gemacht, Dine derartige Bezugnahme wird aber in tiller Regel dahin verstanden, daß nicht. "• nur der erstinstanzliche mündHche Vortrag, sondern die ge- .. ^ samten schrifteätzlichen Ausführungen, auch .soweit sie im ersten Rechtszuge nicht mehr vorgetragen werden konnten, al.s Gegenstand des .zweitinstanzlichen Vorbringens betrachtet werden sollen, ZIu dieser Übung.hätte der Beklagte rechnen müssen, 3r hätte daher den Schriftsatz vom 25, Januar 1952-	-	'|
‘•ausdrücklich bei der .Bezugnahme ausnehmen müssen, wenn er . ^ .■'dessen Inhalt nicht berücksichtigt wissen wollte. Zu zugeben	.J
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 ist der Revision aber, daß das Berufungsgericht die von ihm verwerteten Ausführungen auf S 12 des in Rede stehenden Schrift-
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sstzes inf:;; i?:.m mißverstanden hat, als diese Ausführungen ;} nicht d i• j eigene Auffaorf'unij des Beklagten Wiedergaben, led?.g.!.ich :.Ä.i.e Aussage und die Auffassung des Zeugen &3| ferneren Die hierauf gegründete Annahme des Berufungsgeric|(j# der Beklagte habe selbst augegeben, daß die Firma El die Interessen zweier Parteien, nämlich die der Klägerin v; die des Beklagten habe vertreten sollen, ist daher irrig,, ser Irrtum ist jedoch nicht ent sch eidungserheblich, da die Feststellungen des Berufungsgerichts, die Speciitionsvert] seien'zwischen dem Beklagten .und der Birma .RjJ^p & Co, a schlossen worden, schon durch'die übrigen Erwägungen des rufungsgerichbe getragen wird, die Bezugnahme auf den S< satc vom 25«. Januar 1952 auch nur zur Erklärung des Schreibet vorn 27«. iiarz lßb'l dienen sollte, in dem die Birma
 von der Klägerin als ihrer .Auftraggeberin sin-icht, die'Tat*
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Sache aber, daß die Klägerin zu dem mindesten auch Auftraggeber! der Birma	& Co, v;a-r? ohnehin unstreitig ist»
Die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Ri der Revision wenden eich gegen eine bloße Hilfserwägung, mit der das Berufurgcgci’i^ht sue.führt, daß der Beklagte selbst-dann aus einem etwaigen Ferschulden der Firma	&	Co«*!
keine Ansprüche geren die Klägerin herleiten könne, wenn allein die Klägerin Auf traggeb er in der Birma	&	Co.
gewesen sei« Auf diese Rügen brauchte nicht eingegangen zus' werden, da es nach dein Gesagten auf die rilfserwttgung niciiij, mehr ankoiamen kann, .
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Soweit der Beklagte etwa Ansprüche-daraus herleiten will, daß die Klägerin die Birma	& Co» als Spediteur
 äusgewählt und ihn veranlaßt habe, sich dieser Firma als Spediteur zu bedienen, wäre zur Begründung einer Haftung der Klägerin erforderlich, daß der Klägerin'ein Verschuldet bei% der Auswahl der Firma EdB & Co, zur Bast gelegt vve könnte* Dafür äst aber nichts vorgetragen worden.
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2) Bei seinen Ausführungen über die (Tegenforaerun^en, wit denen der Beklagte die Klügeriu für die Kursverluste haftbar r'r% machen will» die. er dadurch erlitten habe, daß in der Zeit ' zwischen der Tätigung seiner Deckungseinkäufe und dein Weiter- ' verkauf an die Klägerin oder ~ in den Fällen, in denen die ■ .J Klägerin die Abnahme verweigert habe - an andere Abnehmer	£
Preisrückgänge eingetreten seien, geht das Berufungsgericht **■} äu-treffend davon au3, daß die Klägerin für diese Kursverluste XX dann hafte, venii sie sie vertraglich übernommen habe* Das Be- ''.X rufungsgerjcht stellt dazu fest, daß eine solche .Übernahme nicht erfolgt sei* Diese Feststellung beruht auf eingehender .' tatsächlicher Würdigung, des Part ei Vorbringens, und des Ergebnisses der Pc.veiscufna?iKie« Sie entzieht sich damit der Hach-' prüfung äurcii das Ke Visionsgericht und wird von der Revision . auch nicht angegriffen* Alsdann erörtert das Berufungsgericht'.' den 7 ororag des Beklagten, die Voraus Zahlungen der Klägerin /X hätten sich jeweils auf bestimmte, zuvor nach Qualität und ‘ Preis festgelegte Altmetallmengen bezögen, so daß die Klägerin-*
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die Preise gegen sich gelten lassen müsse, die Jeweils im .. ;*■ Zeitpunkt der' Vorauszahlungen oder der Deckungskäufe maß-	'X_
gebend gewesen 'seien* Das Berufungsgericht führt dazu aus, dieser. Vertrag stehe zu-dem früheren Vorbringen dos Beklagten in Vi'idörspÄich, wonach die Vorauszahlungen gerade nicht für .	‘
bestimmte Einkäufe gegeben worden seien, die Klägerin vlel-mehr» einen .Cyeneräieinkaiifsaufträg erteilt habe, demzuifolge er ohne Begrenzung, alles am Korkt erreichbare Altmetall habe • einkaufen sollen* Es stellt alsdann fest, daß .der - neue -Vor trag des Beklagten durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden, er.auch mit der tatsächlichen Handhabung der Geschäfte X nicht zu vereinbaren sei, wonach der Beklagte über, seine Lieferungen Jeweils Rechnung erteilt und die von ihm selbst in Rechnung gestellten Preise erhalten habe- Kicrin ist kein Recht1®:Irrtum zu erkennen« Insbesondere ist es. aus Rechtsgründen nicht au beanstanden, wenn das Berufungsgericht dem umstände ausschlaggebende' Bedeutung beilegt, daß der Beklagte
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 die Preise erhalten hat, die er jewel ln selb» t -in seinen
 Rechnungen gefordert hatte* .Die Annahme, daß er hier zu
 bc.chforderun^en berechtigt sein könne, ist d3ip.it in der iaj
 nicht zu vereinbaren* Anschließend hat das Berufungsgericir
r.och reprüft, ob die Klägerin etwa zur Abnahme des vom
 klagten eingekauften und ihr angebotenen Altmetalls verp:
tet gewesen sei und unter dem Ire sichtspunkt der Verletz-
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dieser Abnabmepl* licht oder aus Verzug für die Kursverlus Anspruch genommen werden könne« Seine Auffassung, daß sici diesen Gesichtspunkten schon deshalb keine Haftung der Z'. für die Kursverluste begründen lasse, weil der Beklagte d: Klägerin weder in Verzug gesetzt habe noch gemäß § 326 3: gegen sie vprgegangen sei, erscheint jedoch frei von Recht! Irrtum-, Die Revision hat hiergegen auch nichts eingewandt* Rieht zu beanstanden ist es auch, wenn clas Beruf ungsgeriejf aus dem Sicherungsübereignungsvertrag vom 29* Äprii..:1951 -i geachtet der Frage, ob dieser-Vortrag rechtsv/irlcsap sei oi nicht, entnimmt, daß der Beklagte die Kursverluste nicht Rechnung habe stellen wollen, und wenn'es ferner-in gl ei c] Sinne das schon erwähnte Schreiben desBeklagten vom 15*
1951 wertet* Bio Auslegung, die das. Berufungsgericht damit"
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Vertrage vom .29*. Apr.il 1951 und uem Schreiben vom 15« A _ 1951 gibt, ist möglich und daher für das Revisionsgericht bindend« iticht gerechtfertigt ist die Rüge., das Berufungs-.; gerieht habe hinsichtlich des Schreibens vom 15* August, lf durch Ausübung des Prägerechte {§ i39 ZPÖ) aufklären' müss wie der Zusatz zu verstehen sei, daß der mit diesem Schreij übersandte ICbntoauszug rein	mit	dem	aiigege'
Saldo äbsch'ließe* i)äs .Berufungsgericht war durch, diesen Zusi zwar gehindert, das Schreiben als ein .Anerkenntnis des mi; teilten Saldos zu werten. Seine Annahme, der Beklagte würde; wenn ihm ein Gegenanspruch zugestanden hätte, diesen anläßlich der Übersendung des Kontoauszuges vorgetragen.haben, dadurch aber, nicht ausgeschlossen. Bin Anlaß, den Beklagten jftt einer näheren Erläuterung des Zusatzes aufzufordern, bestäfiä ;
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für das i:-or uf un,* ”0 gericht rieht. Die Folgerungen. die das Berufungsgericht hier aus dein Vertrage vom 29- April 1951 und aus dem Schreiben vom 15- August 1951 gezogen hat, dienen im übrigen ersichtlich nur der Bestärkung seiner auf anderen Erwägungen beruhenden Auffassung und sind für die Entscheidung über die auf die Kursverluste gegründeten Gegenforderungen des .Beklagten nicht tragend. Zu Unrecht beanstandet die Revision schließlich auch, daß das Berufungsgericht nicht die in der Lerutungabcgiühidung vorgebrachte Rüge beschielen hat, das Land gericht.habe unter Verletzung des § 139 ZPO eine nähere Auf-' klürung der einzelnen'Kursverluste verabsäumt/ Denn das Berufungsgericht brauchte auf die /rage, welche Kursverluste im einzelner, entstanden seien, nicht einzügefien, da es den An- . spruch auf Erstattung dieser' Verluste überhaupt für unbegründet erachtet hat.,	’
IV.1 Schließlich gehen auch die Ausführungen fehl, mit denen
 sich die Revision dagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des VerzugsSchadens einen
'höheren Zinssatz als 4 i* für das Jahr zugebilligt hatDer
 als Yerzugsschaden einen höheren Zänssatz als 4 für das Jahr
 die Klägerin durch den Verzug einen den zuerkannten Zinssatz rechtfertigenden Schaden erlitten habe, läßt keinen'Rechtster-
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