BGH · I ZR 211/84 vom 22.01.1987
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b) Zur Frage einer Verallgemeinerung der an der konkreten Verletzungsform ausgerichteten Verbotsfassung und der Darlegungslast der Beklagten, wenn aufgrund besonderer Umstände keine (Erst-)Begehungsgefahr für - über die konkrete Verletzungsform hinausgehende - weitere Fallgestaltungen vorliegen soll. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin ist ein Verein im Sinne des S 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Die Beklagte betreibt in verschiedenen Städten der Bundesrepublik Deutschland 39 sogenannte SB-Warenhäuser - darunter zwei Niederlassungen im Raum -, in denen sie Lebensmittel und andere Waren des täglichen Bedarfs zu dem Verkauf anbietet. Nachdem sie bereits im August 1982 gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung wegen eines unzureichenden Vorrats an beworbenen Filmkameras erwirkt hatte, hat sie beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs durch Anzeigen für Waren - mit Ausnahme von Fotoerzeugnissen, insbesondere der Filmkamera der Marke Canon 318 M - zu werben, ohne daß die Waren in den beiden ersten Tagen seit Erscheinen der Anzeige (Erscheinungstag mitgerechnet) in allen dort aufgeführten Verkaufsstellen zu dem sofortigen Verkauf bereitstehen. Zwar habe sie sich bei der Disposition nicht auf konkrete Erfahrungen stützen können (die Beklagte hatte in den vorangegangenen Jahren lediglich Spätlesen, nicht aber Kabinettweine in Sonderaktionen angeboten), aufgrund des regulären Verkaufs von Kabinettweinen und aufgrund der Sonderangebote von Spätlesen habe sie aber damit rechnen können, daß die disponierte Menge in jedem Fall ausreichen würde. Die in Rede stehende Werbung für den Weißwein habe - wie die Richter des Berufungsgerichts, die zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählten, aufgrund eigener Sachkunde beurteilen könnten - bei den Verbrauchern den Eindruck hervorgerufen, diese Ware auch noch am Tag nach Erscheinen der Anzeige bei der Beklagten erwerben zu können. Zwar schließe der Leser einer Anzeige vernünftigerweise nicht völlig aus, daß der Werbende aufgrund unvorhersehbarer, unabwendbarer Umstände gehindert sei, die Nachfrage zu befriedigen. Aus ihren Erfahrungen mit dem Verkauf von Kabinettweinen habe die Beklagte schließen können, daß die georderten 100 Kartons möglicherweise nicht ausreichen würden. Die insofern irreführende Werbung nach § 3 UWG rechtfertige auch die umfassende, sich auf alle angebotenen Waren sowie auf sämtliche Verkaufsstätten der Beklagten beziehende Unterlassungsverpflichtung. 1. Das Berufungsgericht ist zunächst mit Recht davon ausgegangen, daß eine Werbung grundsätzlich als irreführend im Sinne von § 3 UWG zu beurteilen ist, wenn angebotene Ware, die - wie hier - zu dem gewöhnlichen Verbrauch bestimmt ist, zu dem angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge vorrätig ist. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht im Streitfall aufgrund der Umstände angenommen hat, der Verkehr erwarte grundsätzlich einen Vorrat an beworbenen Waren, der zu demindest für die Nachfrage des auf den Erscheinungstag der Anzeige folgenden Tages ausreicht. Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die in der Werbung enthaltene Ankündigung, die angepriesenen Waren seien vorrätig, von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht auch auf Fälle bezogen wird, in denen die Das Berufungsgericht hat jedoch angenommen, der Verkehr verstehe die Werbung der Beklagten so, daß sie alles in ihren Kräften Stehende getan habe, um die mutmaßliche Nachfrage befriedigen zu können, daß also auch eine geringfügige Fehldisposition hinsichtlich eines der über 40 in der fraglichen Anzeige beworbenen Artikel ausgeschlossen sei. Während der Verkehr einer Werbung, die einen einzelnen oder einige wenige Artikel besonders herausstellt, eher die Behauptung unbedingter Lieferfähigkeit entnimmt, stellt er bei einer Werbung, in der eine Vielzahl von Waren gewissermaßen als Beispiel für die Angebotsvielfalt und die Leistungsfähigkeit des Werbenden angepriesen werden, eher in Rechnung, daß es bei der Disposition für einen nicht im Mittelpunkt der Anzeige stehenden Artikel zu einer vereinzelten Fehlleistung kommen kann, wie sie bei einem Verbrauchermarkt, der Tausende von Artikeln führt, fast unvermeidlich ist. Es hat angenommen, die Beklagte habe nach kaufmännischen Gesichtspunkten nicht sorgfältig disponiert; aufgrund ihrer Erfahrung mit dem normalen Verkauf von Kabinettweinen hätte sie von jeder der beiden Weißweinsorten 100 statt 50 Kartons ordern müssen, um die zu erwartende Nachfrage auf jeden Fall befriedigen zu können; dies ergebe sich aus den von ihr selbst vorgelegten Zahlen über den Absatz anderer Kabinettweine, der sich - selbst bei Normalpreisen - in einzelnen Wochen allein aufgrund der Werbung bis auf das Zwanzigfache des sonstigen Durchschnittsverkaufs habe steigern lassen. Um hieraus die vom Berufungsgericht gezogenen Schlüsse ziehen zu können, hätte es neben Erfahrungen auf dem Gebiet des Lebensmittelabsatzes einer besonderen kaufmännischen Sachkunde bedurft; die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht dargelegt hat, weshalb es zur Beurteilung dieser Frage hinreichend sachverständig ist. b) Aber selbst wenn die nach dem Vortrag der Beklagten vorgehaltene Warenmenge nach den Gesichtspunkten einer sorgfältigen kaufmännischen Disposition nicht ausreichend gewesen sein sollte, so läge darin im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen mit dem Verkauf von Kabinettweinen nicht notwendig eine relevante Fehleinschätzung, mit der die angesprochenen Verkehrskreise nicht hätten zu rechnen brauchen. Denn die Beklagte hat immerhin ein Vielfaches der Menge eingekauft, die bislang im Jahre 1983 in einer einzelnen Woche von einem (wenn auch nicht mit Sonderpreis) beworbenen Kabinettwein abgesetzt worden war. Die Klägerin hat jedoch die Darstellung der Beklagten sowohl hinsichtlich der vorgehaltenen Menge des beworbenen Weines als auch hinsichtlich der früheren Erfahrungen mit dem Verkauf von Kabinettweinen in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten, so daß es insofern einer Beweisaufnahme bedarf.Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist. Aus der Sicht des Außenstehenden weist die (behauptete) konkrete Verletzungshandlung im vorliegenden Fall nichts für das beworbene Produkt oder für die betreffende Filiale Charakteristisches auf, so daß sich der umfassende Unterlassungsantrag zunächst als zulässige Verallgemeinerung der konkreten Verletzungsform darstellen kann (vgl. Unter diesen Umständen obliegt es der Beklagten, Umstände darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich ergibt, daß aufgrund des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoßes nicht auf eine (Erst-)Begehungsgefahr hinsichtlich anderer Waren und hinsichtlich anderer Filialen geschlossen werden kann. Ein solcher Umstand könnte im Streitfall darin liegen, daß bei der Beklagten die Disposition für den