BGH · I ZR 197/53

Volltext der Entscheidung

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Pur das Nachschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
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Gesetz?
PatG § 2
Rechtssatz: Eine neuheitsschädliche Vorbenutzung eines Herstellungsverfahrens ’liegt vor, wenn Sachkundige auf Grund des fertigen Erzeugnisses Kenntnis von dem Herstellungsverfahren erlangen können; es genügt, wenn dieses Verfahren durbh‘ eine Untersuchung entdeckt werden kann, und zwar auch'Hann~~ wenn die Untersuchung erst durch eine Zerstörung des nach dem Verfahren hergestellten Erzeugnisses möglich ist* Für die Vornahme derartiger Untersuchungsarbeiten muß aber eine ge- ' wisse Wahrscheinlichkeit («Anlaß")begründet sein (Bestätigung der Rechtsprechung des Reichs-, gerichts, Urt*v* 19*2*1927, MuW 1926/1927? 295 = BlftMZ 1927, 109)«
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Aktenzeichens I ZR 197/53
Urteil des BGH vom 18* Oktober 1955 Deutsches Patentamt
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Verkündet am 180 Oktober 1955
(jrunau? Justizobersekretär g]_s Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

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Beklagte und Berufungs-.Klägerin, ,
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hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd-liehe Verhandlung vom 18«, Oktober 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr* h*c«> Wilde, Br® Birnbach, Br«, Bock,
 Br« Christoph und^fk«, Weiss
 für Recht erkannt«
ijie Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des 1«, Bichtigkeitssenats des Beutschen Patentamts vom 12o Mai 1953 wird zurückgewiesen«, Bie Kosten %	der Berufung einschließlich der durch die Reben-
rv	Interventionen verursachten Kosten werden der Be-
klagten auf erlegte
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 Tatbestands
Die Beklagte ist Inhaberin des auf Grund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 80 Juli 1949 erteilten Patents Nr 806 212«, Dieses seit dem 280 Juni 1949 laufende Patent betrifft nach seiner Überschrift ein “Verfahren zur Herstellung von Damen- und Kinderschuhen, vorwiegend mit keilartigem Absatz und elastischer Sohle“* Seine Ansprüche lauten?
“Io Verfahren zur Herstellung von Damen- und Kinderschuhen, vorwiegend mit einem keilförmigen Absatz und einer elastischen Sohle, dadurch gekennzeichnet, daß eine zwischen Schaftleder und Putter eingeklebte feste Hinterkappe aus Preß-ldder o„ dglo mittels mehrerer Kettenstichnähte mit dem gefütterten Schuhschaft, einer als Brandsohle dienenden Stoffsohle sowie mit dem zu dem Überzug des keilförmigen Absatzes dienenden streifenförmigen Lederstück durch eng übereinanderliegende Nähte fest verbunden wird*
. 2c Verfahren zur Herstellung von Damen- und Kinderschuhen, vorwiegend mit einem keilförmigen Absatz und elastischer Sohle, nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Kappe einen unteren glatten Rand hat und keinen Zwickansatz aufweist O
3o Verfahren zur Herstellung von Damen- und Kinderschuhen, vorwiegend mit einem Keilabsatz und einer elastischen Sohle, nach Anspruch 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß als Brandsohlener-satz zwischen dem Keilabsatz und der Stoffsohle eine fersenförmige Papp- o* dgl« Einlage eingeklebt wirdo
4o Nach diesem Verfahren zu verwendender Keilabsatz, dadurch gekennzeichnet, daß derselbe mit einer Gelenkstütze versehen ist, an deren freiem Ende eine überstehende Zunge zur federnden Aufnahme einer kurzen Elastiksohle vorgesehen ist“?
Die Kläger .’-haben auf Grund der §§ 13 Abs 1 Nr 1, 37 PatG Klage erhoben mit dem Antrag, das Patent in vollem Umfang für nichtig zu erklären®
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Zur Begründung der Klage haben die Kläger ausgeführt ? zwischen dem Wortlaut des Anspruchs 1 und der Beschreibung beständen Widersprüche« Bas in der Beschreibung als wesentlich angegebene Merkmal des Pehlens des Zwickeinschlags sei erst im Anspruch 2 angegeben« Auch sei der Arbeitsgang in der Beschreibung anders als im Anspruch dargestellto Bas patentierte Herstellungsverfahren sei im übrigen nach dem Stand der Technik zur Zeit der Anmeldung bekannt gewesene Bas gleichzeitige Verbinden von Versteifungskappe, Schaft, Brandsohle und Bezugsstreifen durch Nähte sei nämlich auch schon bei Schuhen der Kalifornia-Machart eine Jedem Schuhfachmann bekannte und geläufige Tatsache gewesen,, Hierfür haben sich die Kläger im ersten Rechtszug auf folgende druckschriftliche Vorveröffentlichungen bezogen*
die amerikanischen Patentschriften 2	341	676	(Walsh),
2	414	104	(Kamborian I),
2	442	239	'Herlihy	I)
sowie	den	Aufsatz "Bas	California-Verfahren" in
"Bas ABC der Schuhfabrikation" 1949 Heft Nr 5 \Usl±) S 189*
Pür die Behauptung der offenkundigen Vorbenutzung haben sich die Kläger u«a« auf die Herstellung und den Vertrieb des	"Cuba"	durch
 die pirma Walter ■m AG»	(Klägerin	zu	18)»	be-
rufen*
Burch den vorerwähnten Stand der Technik sei auch» so führen die Kläger weiter aus, der Anspruch 2 vorweggenommen, ganz abgesehen davon, daß sein Merkmal nach dem Inhalt der Beschreibung in den Hauptanspruch gehöre« Nach Portfall des Anspruchs 1 falle auch der Anspruch 3» der im übrigen mit dem Hauptanspruch nichts zu tun habe* auch zeige die US-Patentschrift 2 3.41 6?6 (Walsh) bereits fersenförmige Einlagen« Ähnlich sei es mit Anspruch 4,
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der nur ein längst bekanntes Merkmal enthalte, wie sich z0Bo aus der Zeitschrift «American Shoemaking« 1948 S 66,
1949	S 11 und 12 (8* Sept«, 1948 und 27p April 1949) ergebe®
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen«
Sie bestreitet das Vorliegen eines Widerspruchs zwischen Patentbeschreibung und Patentansprüchen® Sie bestreitet weiter, daß das Streitpatent durch druckschriftliche Vorveröffentlichungen und offenkundige Vorbenutzungen vorweggenommen sei® Sie habe vielmehr erstmalig das Vorurteil, das wegen der Befestigungsschwierigkeiten gegen die Ausstattung von Kalifornia-Schuhen mit Lefa-Kappen bestanden habe, überwunden® Zum Beweise für diese Behauptung hat sie sich u«a® auf eine Reihe von Schrifttumsstellen aus der Zeit nach Anmeldung des Patents bezogen («Schuh-Technik«.
1950	S 136, 334 f$ «Der Schuhmarkt« 1950 S 298, 1951
S 270| «Schuhwirtschaft« 1951 Nr 47 S 2; «Leder-Journal” 1949 S 12 /?. Juni 19497)*
Im Hinblick auf die entgegengehaltenen Ausführungen in der Zeitschrift «American-Shoemaking« vom 8® September 1948 S 66 hat die Beklagte im ersten Rechtszug eine Neufassung des Anspruchs 4 vorgeschlagen (Schriftsatz vom 15o September 1952 S3)®
Der I® Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat das Patent mit Rücksicht auf die drei entgegengehaltenen IJS-Patentschriften für nichtig erklärt und die Behauptungen der Kläger über eine offenkundige Vorbenutzung dahingestellt gelassen«
Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte form-und fristgerecht Berufung eingelegt- Sie hat unter Wiederholung ihres bisherigen Vorbringens ihren Antrag auf Abweisung der Klage aufrecht erhalten und, um weitere Erörterungen der Entgegenhaltungen in «American Shoemaking«
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1948 S 66 und 1949 S 11 zu vermeiden, für Anspruch 4 nunmehr folgende Fassung vorgeschlagens
 Jt4* Verfahren zur Herstellung von Damen- und Kinderschuhen nach Anspruch 1-3, dadurch gekennzeich-. net* daß ein an sich bekannter keilförmiger Absatz mit einer Gelenkstütze verwendet wird, an deren freiem Ende eine überstehende Zunge zur federnden Aufnahme einer kurzen Elastiksohle vorgesehen ist"«
Für den Fall, daß die «Cuba«-Sandalette (Modell 322 109). der Klägerin zu 18) als offenkundige Vorbenutzung gewertet werde, hat die Beklagte hilfsweise beantragt, dem Anspruch 1 des Streitpatents folgende Fassung zu geben*
"Verfahren zur Herstellung von geschlossenen Damen-und Kinderschuhen, vorwiegend mit einem keilförmigen Absatz und einer elastischen Sohle, dadurch gekennzeichnet, daß eine zwischen Schaftleder und Futter eingeklebte feste Hinterkappe aus Preßleder mittels mehrerer Kettenstichnähte mit dem gefütterten Schuhschaft, einer als Brandsohle dienenden Stoffsohle sowie mit dem zu dem Überzug des keilförmigen Absatzes dienenden streifenförmigen Lederstücks durch eng übereinander liegende Nähte fest verbunden wird"«
Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Nichtigkeitssenat habe auf Grund der entgegengehaltenen drei US-Patentschriften die Patentwürdigkeit des Streitpatents zu Unrecht verneint« Sie hat sich zur Begründung ihrer Auffassung auf weitere Patentschriften und Literaturstellen bezogen (US-Patentschriften 2 514 057 -Herlihy II-,
2 63'4 441 -Herlihy III-, 2 446 286 -Xamborian II-; deutsche Patentschriften 837 061, 838 988, 852 055 und 892 566; ’’Schuh-Technik" 1950 S 139, 144; 1953 S 557, 1954 S 749; ’’Das ABC der Schuhfabrikation« 1950 S 416 f)0
Die Beklagte hat Privatgutachten des Dro-Ing«
Eduard 'B^[^ VDI vom 4« Juni 1955 und des Facharztes für
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Orthopädie Prof* Dr-« med* Wilhelm	vom	4»	Juni	1955
vorgelegt»
Die Kläger haben um Zurückweisung der Berufung gebeten und als weitere Entgegenhaltungen die US-Patent-schrift 1 245 802 und die britische Patentschrift 622 785 vorgelegte Sie haben sich im zweiten Rechtszug unter Beweisantritt noch auf vier weitere Fälle offenkundiger Vorbenutzung im Inland bezogen und Öin Gutachten der Deutschen Schuhfachschule (Direktor Franz St^pp) in PpUHP vom 19« September 1955 vorgelegt.
Der erkennende Senat hat am 11* Dezember 1955 im Wege der BeweisSicherung den früheren Obermeister und Betriebsleiter der Firma Walter AG, Johann Sei zur Frage der Vorbenutzung in	vernommen«	In	der
 mündlichen Verhandlung wurden die Zeugen F^IP, Tjp und P^D vernommen»
Der Zeuge Ffl^hat ausgesagt: Ich bin seit 1929 - mit Unterbrechung durch Wehrdienst und Kriegsgefangenschaft - bei der Klägerin zu 18) (Walter	AG)	be-
schäftigt« Hach der Entlassung aus der russischen Kriegsgefangenschaft habe ich meine (Tätigkeit als kaufmännischer Angestellter am 19» April 1949 wieder aufgenommeno Ich beziehe festes Gehalt und erhalte keine Tantieme*

Die mit fester Hinterkappe ausgestattete wCubaM-Sandalette (322 109) wurde im Frühjahr 1949 in großem Umfang hergestellt und verkauft* Die Nummer 322 bedeutet das Modell; die Nummer 109 bedeutet die Form (Deisten)« Als kaufmännischer Angestellter hatte ich mit der Fertigung der Schuhe an sich nichts zu tun* Mir ist aber aus meiner kaufmännischen Tätigkeit bekannt, daß die ersten Lieferungen der f,Cuba”-Sandalette im Mai und Juni 1949
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erfolgten«, Ich habe die hierüber im Archiv vorhandenen-Unterlagen nachgeprüft und von einigen Originalrechnungskopien aus den Monaten Mai und Juni 1949 Abschriften angefertigte
 Der Zguge überreichte 11 Abschriften dieser Rech-nungskopien aus der Zeit vom 20o Mai bis 13* Juni 1949a
Auf Befragen von Patentanwalt Dr0 M^|^? Ich habe nur festgestellt, daß die MCuban-Sandalette mit fester Hinterkappe verarbeitet war«. Die Kappe fühlte sich genau so an wie die mir vorgelegte braune Kappe (hierbei handelt es sich um das von dem Zeugen Johann Sch^H^ bei seiner Vernehmung in	am 11 * Dezember 1953 über-
reichte Modell)p *
Der Zeuge	hat	ausgesagts	Ich war seit 1936
bei der Klägerin zu 18) beschäftigta Nach der Unterbrechung durch Wehrdienst und Kriegsgefangenschaft nahm ich im Februar 1946 meine Arbeit als Zuschneider wieder auf«. Jetzt bin ich als Werkmeister in	tätigo
 Mir ist bekannt, daß sich der Obermeister Sci^|^ etwa seit Ende 1947 mit der Herstellung eines Kali-fornia-Schuhes beschäftigt hat0 Ich habe ihm für seine Versuche wiederholt Schäfte zuschneiden müssena Sch^B ^l^erlaubte mir, für meine Frau ein paar Schuhe der neuen Machart herzustellen und sie ihr zu dem Geburtstag v4o Marz 1948) zu schenken«» Ich habe selbst einige Modelle zusammengebaut und sie mit festen Hinterkappen versehen«, Hierzu benutzte ich Kappen, wie sie bei Ago-Schuhen vex*wendet wurden$ ich habe den Zwickrand und auch etwas von der Länge abgeschnitteno Damit die Hin-terkappennicht verrutschen konnten, habe ich sie verkleben und annähen lassen« Alle Näharbeiten für die
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Schuhe meiner Frau habe ich in der Stepperei mit der Maschine ausführen lassen«, Über diese Arbeiten* die die Stepperin ausgeführt hat, kann ich nähere Angaben nicht machen«.
Die für die Herstellung der weiteren Modelle benötigten Kappen wurden zunächst mit der Schere ab geschnittene Die Bezugstreifen wurden mit der Protos-Masehine angenäht 0 Die anderen Näharbeiten wurden mit der Säulen-Maschine ausgeführt0
Die Schuhe, die ich meiner Frau am 4o März 1948 zu dem
; Geburtstag geschenkt habe, haben sich gut getragen«, Ich
 habe sie im Jahre 1952 dem Obermeister	gegeben*
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Der Zeuge F^HP hat ausgesagt: Ich bin seit dem 30c September 1921 bei der Klägerin zu 18) beschäftigt*
Im Januar 1946 kehrte ich aus dem Krieg zurück« Im April 1946 nahm ich meine Arbeit im Betrieb wieder auf* Ich beziehe als Zwickmeister festes Gehalt und erhalte keine Tantieme«,
Im Jahre 1948 wurde ich von Obermeister Sch^fHP auf gefordert, an einem neu herauszubringenden Schuh der Kalifornia-Machart mitzuarbeiten«, Dabei wurden Versuche mit eingenähten Oberlederkappen und auch mit weichen Tauchhinterkappen vor genommene Im Herbst 1948 wurden schließlich Lefa-Kappen eingebaut* Sie wurden aus der Produktion der Ago-Kappen herausgezogen«. Der Zwickrand wurde abgeschnitten«, Ihr Einbau ergab nach den Versuchen eine bessere Festigkeit des Schuhes«, Bereits im Jahre 1948 wurden einige Probestücke dieser Art für Tragproben innerhalb der Firma hergestellt«, Im Frühjahr 1949 kamen diese Muster serienmäßig in größerem Umfang heraus* Dabei handelte es sich zunächst um zehen- und gelenk-
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freie Modelle« Im Frühjahr 1949 wurden keine fersenfreien Modelle hergestellt« Die Produktion ging zu dem Teil schon vor Ostern 1949 ins Bager« Es handelte sich vorwiegend um das Bandagamiodell 322« Das mir vorgelegte braune Modell* das vorn mehr geschlossen ist, wurde in weniger großer Menge hergestellt« Um Ostern und Pfingsten 1949 wurden für die Anfertigung ‘der Kalifornia-Schuhe viele Überstunden gemacht« Damals haben die in der Zwickerei beschäftigten Arbeiter, die nach den in der Stepperei auszuführenden Näharbeiten die Bodenbefestigung vor zu • nehmen hatten, umlernen müssen; ich kann mich deshalb an das Datum noch genau erinnern« Mit der Stepperei habe ich nichts zu tun gehabt* ich weiß aber, daß die letzte Naht eine Kettenstichnaht war« Zur Verbesserung des Aussehens, insbesondere auch um zu vermeiden, daß sich die Kettennaht nach außen abzeichnete„ wurde ein schmaler Bederstreifen mit eingenäht« Beim Einleisten bcw« beim Herausnehmen der Deisten waren gewisse An-'fangsschwierigkeiten zu überwinden« Mehrfach rissen hierbei die beiden Enden aus« Diese Schwierigkeiten wurden von Obermeister Sch^Jfl^ abgestellt«
Profo Dr«-Ing« Georg	von	der	Technischen
 Hochschule	hat	als gerichtlicher Sachver-
ständiger das schriftliche Gutachten vom 18« November 1954 erstattet und zu dem weiteren Vorbringen der Parteien gemäß den schriftlichen Äußerungen vom 6« und 21« Juni und 27o September 1955 Stellung genommen« Er hat seine gutachtlichen Äußerungen in der mündlichen -Verhandlung vorgetragen und ergänzt«
Im zweiten Bechtszug sind auf seiten der Kläger weitere Nebenintervenienten dem Verfahren beigetreten« Die Beklagte hat gegen den Beitritt und die Zulassung
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der Nebenintervenienten keine Einwendungen erhobene Eie Nebenintervenienten haben sich dem Vorbringen und den Anträgen der Kläger angeschlossen«
Entsche idungsgrUnde %
Io Eas Streitpatent betrifft ein "Verfahren zur Herstellung von Eamen- und Kinderschuhen, vorwiegend mit keilartigem Absatz und elastischer Sohle, genannt Kali-fornia-Schuhe" (Patentschrift SIE 2-4, 8-9)« Eer keilförmige Absatz und die elastische Sohle (auch Elastiksohle genannt), mit der nicht die Laufsohle, sondern eine Plattformzwischensohle gemeint ist, gehören zwar zu den Bestandteilen der üblichen Ausführung von Kali-fornia-Schuhen$ sie kennzeichnen jedoch nicht die eigentlichen Wesensmerkmale der Kalifornia-Machart«, Wesentlich für den Kalifornia-Schuh ist, daß er - anders als der Rahmenschuh keine feste Brandsohle, sondern an ihrer Stelle eine leichte, weiche innensohle hat, die vorzugsweise aus geeignetem, rißfestem Stoff besteht, aber auch aus anderem weichen, elastischen Material, z„B« Leder, bestehen kann* Eiese "als Brandsohle gedachte Stoffsoh-leM (Patentschrift S 1 Z 27) wird mit dem Oberleder in der Stepperei ohne Leisten durch reine. Näharbeit verbunden« Ebenso werden durch Nähen ohne Leisten die für den Kalifornia-Schuh kennzeichnenden Überzugsstreifen, die später durch Wenden (Stürzen, Stülpen) über den Keilabsatz und den Rand der Plattformzwischensohle gezogen werden, mit dem ObeiüJeder (Schaftleder) und der' die Brandsohle ersetzenden Innensohle verbunden« 'Erst nach dem Zusammennähen dieser Teile des Schuhes wird der Leisten eingeschoben und darauf die Bodenbefestigung durch Einkleben von Plattformzwischensohle, Keilabsatz und Laufsohle vor-
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genommen» Da keine feste Brandsohle vorhanden ist, entfällt die für eine Rahmenarbeit wesentliche Zwickarbeit» Der Kalifornia-Schuh kann also durch Nähen und Kleben -ohne jede Zwickarbeit - hergestellt werden, und zwar mit einfachen Maschinen und mit verhältnismäßig wenig Facharbeitern; für die Herstellung können in größerer Zahl ungelernte Arbeitskräfte herangezogen werden» Hierauf beruht es auch., daß der Kalifornia-Schuh zunächst während des Krieges in Amerika aus rüstungsbedingten Gründen in größerem Umfang hergestellt wurden.
Die Machart eignete sich vorzüglich für modisch abgewandelte leichte, luftige,fersen- und zehenfreie Modelle» Es wurden aber auch Modelle mit geschlossenen Fersen-und Zehenteilen hergestellt«, Hierbei wurden verstärkte oder versteifte Hinterkappen eingenäht oder eingeklebt0 In Europa fand der Kalifornia-Schuh als Modeschuh nach dem Kriege große Bedeutung und Verbreitung» In Deutschland konnte die Herstellung aus materialbedingten Gründen erst nach der Währungsreform in größerem Umfang aufgenommen werden»
II» Nach der Einleitung der Patentschrift (S 1 Z 8-16) geht der Erfinder davon aus, daß «es nach den bekannten Herstellungsund Fabrikationsverfahren nicht möglich sei, ein solches Modell im Rahmen einer Massenherstellung mit einer festen, formtreuen Hinterkappe auszurüsten, da die Befestigung einer solchen stabilen Hinterkappe infolge Fehlens einer stabilen Brandsohle mit den größten Schwierigkeiten verbunden sei»« Der Erfinder hat sich die Aufgabe gestellt, den Kalifornia-Schuh durch ein für die Massenherstellung geeignetes neuartiges Verfahren mit einer solchen festen Hinterkappe auszustat-ten0
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Das von ihm als Lösung vorgeschlagene Herstellungsverfahren nach Anspruch 1 wird durch vier Arbeitsgänge gekennzeichnet*
1)	Einkleben der aus bekanntem Material, wie zoB0 . Preßleder o<> dgl® , bestehenden festen Hinterkappe zwischen Schaftleder und Putter,
2)	Verbinden von Schaftleder, Putter und Kappe durch eine - erste - Kettenstichnaht«.
3)	Verbinden dieser drei vorgenannten Teile mit einer als Brandsohle dienenden Stoffsohle durch eine weitere - zweite - Kettenstichnaht,
4)	Verbinden der vorgenannten vier Teile mit dem zu dem Überzug des- keilförmigen Absatzes dienenden streifenförmigen Lederstücks durch eine weitere - dritte - Kettenstichnaht
 Hach Anspruch 1 werden die drei Bähte durch die nebeneinander gebrauchten Ausdrücke «mittels mehrerer Kettenstichnähte« und «durch eng übereinanderliegende Bähte« zusammengefaßto Das Verfahren betrifft nach dem Oberbegriff - ausschließlich - Damen- und Kinderschuhe, obwohl nach der Kalifornia-Machart auch Herrenschuhe hergestellt werden könnenc Im übrigen soll das Verfahren nach dem Gattungsbegriff Damen- und Kinderschuhe betreffen, die «vorwiegend« mit einem keilförmigen Absatz und einer elastischen Sohle versehen sind, dem Wortlaut nach aber auch mit anders gearteten Absätzen und Sohlen ausgestattet sein können* Im kennzeichnenden Teil des Anspruchs 1 ist dagegen nur von dem zu dem Überzug des «keilförmigen« Absatzes dienenden streifenförmigen Lederstück die Rede, Dieser Überzugs- (Bezugs- oder Rand-)streifen braucht an sich nicht nur der Verkleidung keilförmiger Absätze zu dienen«,
Bach der RatentbeSchreibung (S 1 Z 19/20) geht dem Einkleben der Hinterkappe zwischen Schaftleder und Putter • und dem Vernähen dieser drei Teile ein «kurzer Einweichprozeß in heißem Wasser« voraus® Ein solches Einweichen ist jedoch nicht Gegenstand der Ansprüche geworden* In
 der Patentbeschreibung ist im übrigen auch nur von einer Hinterkappe mit einem ’’unteren glatten Rand, der keinen sogenannten Zwickansatz aufweist” , die Rede«, Eine solche besondere Beschaffenheit der Hinterkappe ist aber nur Merkmal des Anspruchs 2; der Hau'ptanspruch ist so allgemein gefaßt, daß der untere Rand nicht glatt zu sein braucht und auch einen nZwickansatz.” haben kann (so auch die Beklagte im Schriftsatz vom 20* November 1953 S 4)« Es ist allerdings nicht ersichtlich, welchen Zweck ein Zwickansatz haben soll9 wenn mangels fester Brandsohle ein Zwi-ektenc nicht in Betracht kommen kann und nur ein Einkleben zwischen Schaftleder und Futter und ein Vernähen dieser drei feile erfolgen soll* Nach dem Inhalt der PatentbeSchreibung müßten die Merkmale des Anspruchs 2 folgerichtig in den kennzeichnenden Teil des Haupt ans pruchs einbezogen werden,.
Die Patentbeschreibung (S 2 Z 19-24) bezeichnet es als ’’wichtig, daß das erfindungsgemäße Herstellungsverfahren die Möglichkeit gibt, alle Näharbeiten mittels Kettenstichnähten auszuführen, die gegenüber den bekannten Steppstichnähten große Vorteile in Bezug auf Haltbarkeit,Elastizität und Aussehen aufzuweisen haben”*
Der Anspruch 3 betrifft ein Herstellungsverfahren nach den Ansprüchen 1 und 2, bei denen als Brandsohlenersatz zwischen dem Keilabsatz und der Stoffsohle eine fersenförmige Papp- o« dgl» Einlage eingeklebt wird*
Anstelle des -in Anspruch 4 der Patentschrift enthaltenen Sachpatents, betreffend' einen besonders geformten Keilabsatzs hat die Beklagte im Berufungsrechtszug die Verwendung eines solchen ah sich bekannten Keilabsatzes im Rahmen der Ansprüche 1-3 als Verfahrenspatent vorgeschlagen..
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Die Verwendung und Ausbildung des Holzkeilabsatzes mit anschließender Gelenkstütze und der spannungerzeugenden Verbindung des Absatzes mit der Elastiksohle soll ein Brechen der sonst durchgehenden Kork- o, dgl» Sohle aus-schließen» Auch soll diese Absatz-Sohlen-Kombination dem Schuh seine Form erhalten, ”da der Absatz nicht mehr wandern kann”» Die Gesamtstabilität des Schuhes soll durch die feste Kappe, dem mit Gelenkstütze versehenen Keilabsatz und durch dessen Verbindung mit der Elastiksohle gegenüber gleichartigen Modellschuhen wesentlich erhöht werden» Schließlich wird als Vorteil des Herstellungsverfahrens noch angegeben, daß kein Nagel o» dgl» benötigt wird und daß der erfindungsgemäß hergestellte Schuh einen außerordentlich guten Gelenkhalt besitzt (Patentbeschreibung S 2 Z 24-40)o
IIIo Der 1» Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat in der angefochtenen Entscheidung die Patentwürdigkeit der Ansprüche 1 und 2 im Hinblick auf die drei im ersten Rechtszug entgegengehaltenen US-Patentschriften verneint und ausgeführt, durch die US-Patentschrift 2 341676 (Walsh) sei die Unterteilung der jisähvorgange in drei einzelne nacheinander ausgeführte Schritte bei der Befestigung einer Hinterkappe ohne Zwickansatz mit dem Schaftleder, der weichen Brandsohle und dem Überzugsstreifen bekannt geworden® Deir Gegenstand des Streitpatents unterscheide sich von diesem US-Patent, das ”a reenforcing preferably soft counter” vorschlägt, nur durch die Verwendung einer «formsteifen Hinterkappe”» Hierin könne aber kein patentbegründender Unterschied gesehen werden; denn.formsteife Hinterkappen seien bei Kalifor-nia- Schuhen ebenfalls vor Anmeldung des Streitpatents verwendet worden, wie die US-Patentschrift 2 414 104 (Kamborian I) deutlich erkennen lasse» Nach den Angaben
 dieser Druckschrift, insbesondere auf S 1 Sp 2 Z 2S 16-24, 30 und S 2 Sp 4 Z 53, hätten die Kappen aus Stoff bestehen sollen, die so imprägniert seien, daß sie steif seien und, wenn nötig, im Bedarfsfälle zeitweise erweicht werden könnten, z„BP vor oder während ihrer Verbindung mit den anderen Schuhteilen, genau so, wie beim Gegenstand des Streitpatents die festen Kappen vor dem Einarbeiten in heißem Wasser eingeweicht werden sollten« Daß Harze und ähnliche Mittel zu dem Imprägnieren genannt seien, lasse darauf schließen, daß eine besondere Steifheit der Kappe angestrebt werde«. Daß die angegebenen Mittel auch zu einer haltbaren Formsteifigkeit führten, sei in der US-Patent-schrift 2 442 239 (Herlihy I) S 1 Sp 2 Z 36-42 beschrieben, nach der die imprägnierten Kappen in Formen gepreßt würden« Wenn ein an sich weicher Stoff mit versteifenden Mitteln imprägniert werde, so werde, er dadurch versteift.» Ein grundsätzlicher .Unterschied zwischen steifer Kappe und fester Kappe könne nicht gemacht werden* Es müsse jedem überlassen bleiben, die für seine Zwecke geeigneten Stoffe auszuwählen, die eine versteifende oder verfestigende Wirkung hätten* Eine neuartige oder überraschende Wirkung trete dabei nicht ein« Wenn anstelle der in der US-Patentschrift 2 341 676 (Walsh) angegebenen weichen Kappen formfeste Kappen der üblichen Art eingearbeitet würden, bedeute dies keine -Überwindung ernstlicher Vorurteile oder besonderer technischer Schwierigkeiten*
IV* Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen diese Ausführungen des Hichtigkeitssenats, indem sie die Patentwürdigkeit der Ansprüche 1 .und 2 zu demindest für die Verwendung und das Einnähen der sogenannten Lefa-Kappen mittels mehrerer Kettenstichnähte zu begründen sucht«
Sie meint, die angefochtene Entscheidung verkenne, daß sich die entgegengehaltenen US-Patentschriften nur auf
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verstärkte oder versteifte Hinterkappen, nicht aber auf
 steife, formtreue Hinterkappen aus Lederfasermaterial, sog« Lefa-Kappen bezögen«* Gegenüber der Verwendung dieser Lefa-Kappen in Kalifornia-Schuhen habe wegen der Befestigungsschwierigkeiten ein allgemeines Vorurteil bestanden, das die Beklagte erstmalig überwunden habec Die in den US-PatentSchriften erwähnten Mfähvorgänge ließen keine Unterscheidung von Steppstich oder Kettenstich er-
Demgegenüber weisen die Kläger darauf hin, daß in dem Streitpatent die Verwendung von Lefa-Kappen über-
sprünglichen Anmeldeunterlagen habe zwar an zwei Stellen hinter den Worten «Preßleder« bzw« «festes Material« in Klammern das Wort «Lewa« - gemeint sei wohl «Lefa« gewesen - enthalten« Dieses «warenzeichenähnliche« Wort sei jedoch von dem Deutschen Patentamt gestrichen worden, so daß mit dieser nicht an die Öffentlichkeit gelangten Bezeichnung nicht der Anspruch auf die Offenbarung eines bestimmten Materials erhoben werden könne« Durch die in der Patentschrift enthaltene unbestimmte Angabe «««„ aus einem bekannten Material wie z«B« Preß-leder o« dgl« «««« könne keinesfalls ein bestimmtes Material, wie Lefa-Ware, bezeichnet werden« Preßleder sei keine Defa^Warei denn diese sei aus Lederfasern gefertigt, die mit Kunstharzen oder Latex angereichert und zu Platten vergossen würden, aus denen die Kappe herausgestanzt und dann unter Wärme am Leisten geformt werden könntep Danach sei die ganze Erörterung, ob die Kappen der Entgegenhaltungen Lefa-Kappen gewesen seien oder aus anderem Material bestanden hätten, gegenstandslos«
Vo Es kann dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfange die Verwendung von LederfaserkunstStoff (Leder-
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kennen
 haupt nicht offenbart werde« Die Beschreibung in den ur-
 
fasermaterial, Lefa-Kappen) gegenüber den entgegengehaltenen US-Patent&chriften noch geeignet sein könnte? die Patentwürdigkeit des Streitpatents zu begründen, denn bereits m den Jahren 1948-1949 sind vor der Anmeldung des Streitpatents im Betrieb der Firma Walter f^^AGin	Kali»
fornia-Schuhe mit Lefa-Kappen ausgestattet worden? und zwar in einem dem- Streitpatent in allen wesentlichen Punkten durchaus entsprechenden Verfahren»
1) Wie der frühere Obermeister und Betriebsleiter der genannten Firma? Johann Sch^Bf), eidlich glaubwürdig bekundet hat? hat er bereits im Jahre 1947 mit den Versuchen zur Herstellung von Kalifornia-r-Schuhen mit festen Hinterkappen begonnen» Er hat hierfür zunächst die Hinterkappen mit dem üblichen Zwickrand (Einschlag?
 Ansatz) benutzt; andere Hinterkappen standen anfangs nicht zur Verfügung« Biese Hinterkappen wurden durch Abschneiden des Zwickrandes in die für die Kalifornia-Schuhe geeignete Form gebracht und zwischen Schaftoberleder und Schaftfutter eingeklebt« Bie Hinterkappen wurden an der »Laufseite”, d0he an ihrem »unteren glatten .Rand» mit Schaftoberleder und Schaftfutter durch eine Steppstichnaht vernäht» Biese Naht hat nach der Aussage des Zeugen Sch^jB^ nur äen Zweck? ein Verschieben des Oberleders beim späteren Einnähen der Innensohle (Brandsohle) zu verhindern« Bei einwandfreiem Verkleben würde an sich das Verkleben allein genügen« Bas Vernähen sollte nur etwaigen Schwierigkeiten Vorbeugen» Auf die Haltbarkeit des Schuhes hatte diese - erste - Steppst'ichnaht keinen Einfluß0' Barauf wurde die aus kaschiertem Stoff oder auch aus Leder bestehende Innensohle (Brandsohle) mit'den bereits zusammengefügten feilen (Schaftleder? Futter? Kappe) durch eine weitere - zweite - Steppstich-naht verbunden» Schließlich wurden die beiden streifen-
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förmigen Lederstücke, mit denen der Absatz und der Rand der Zwischensohle überzogen werden, mittels einer Ket-tenstichnaht mit den bereits vernähten Teilen verbunden«» Diese Kettenstichnaht erfaßte also am Fersenteil des Schuhes Schaftleder, Kappe, Futter, Innensohle und Überzugsstreifeno Für die Herstellung dieser - dritten - Raht konnte wegen der Beschaffenheit des Arbeitsstücks keine Steppstichmaschine verwendet werden« Hierfür wurde bereits im Jahre 1948 eine Protos-Kettenstichmaschine benutzt, die zunächst aus dem Tochterbetrieb der Firma Walter üMAaü; in	entliehen	wurde« An dieser
 Maschine wurde' eine >im Betrieb hergestellte Vorrichtung mit den erforderlichen Abstandsführungen angebracht« Es wurden nunmehr auch Lefa-Kappen mit glattem unteren.
Rand ohne Zwickansatz bezogen; es brauchten also von den sonst üblichen Defa-Kappen die Zwickränder nicht mehr abgeachnitten zu werden« Auf diese Weise wurde u«a« im großen Umfange die Kalifornia-Sandalette "Cuba"
(Modell 322 109) hergestellt und in der Zeit vor der Anmeldung des Streitpatents (27« Juni 1949) auch verkauft«
Der vordere Teil dieser Sandalette war in Bandagenform und zehenfrei gearbeitet. Der Fersenteil, der mit einem Riemen versehen war, war von dem vorderen Teil gelenkfrei äbgesetzt« Was der Zeuge Sch^PI^ über die Herstellung dieser Sandalette bekundet hat, hat eine Bestätigung durch die Aussagen der Zeugen F^|^, und	erhalten«	Daß diese Sandalette bereits im Mai
1949 an Einzelhandelsgeschäfte verkauft worden ist, hat die Vernehmung des Zeugen F40B eindeutig ergeben« Dieser Zeuge hat sich vor der Vernehmung an Hand der Originalrechnungskopien davon überzeugt, daß die ersten Dieferungen bereits im Mai und Juni 1949 vorgenommen wurden« Er hat elf von ihm sngefertigte Abschriften
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solcher Originalreehnungskopien aus der Zeit vom 20. Mai bis 13* Juni 1949 vorgelegt«> Die Klägerin zu 18) hat eine geschlossene Form eines Kalifornia-Schuhes erst im Jahre 1950 herausgebracht*
2) Die auf Grund der Beweisaufnahme festgestellte Vorbenutzung eines Verfahrens zur Herstellung von Kali-fornia-Schuhen mit Lefa-Kappen im Betrieb der Klägerin zu 18) unterscheidet sich von dem im Streitpatent beschriebenen Verfahren nur dadurch, daß nicht drei Kettenstichnähte, sondern zwei Steppstichnähte und eine Kettenstichnaht verwendet wurden* Dieses Verfahren wurde nach den getroffenen Feststellungen offenkundig vorbenutzt*
Das geschah dadurch, daß die nach diesem Verfahren hergestellten Schuhe bereits ab Mai 1949 in den Verkehr gebracht wurden» Da es sich um Ware handelte, die für den Frühjahrs- und Sommerbedarf 1949 bestimmt war, ist sie nach ihrem Eintreffen bei den Einzelhändlern auch sofort von diesen zu dem Verkauf ausgestellt und angeboten worden*
An dem fertigen Schuh war zwar nicht ohne weiteres zu erkennen, in welcher Weise eine feste Hinterkappe eingearbeitet war; denn alle zu diesem Zweck angebrachten Nähte waren bei dem fertigen Schuh nach innen und nach außen verdeckt* Dieser Umstand schließt jedoch für sich allein die Offenkundigkeit nicht aus«. Für die Frage der Offenkundigen Vorbenutzung kommt es nur darauf an, ob Sachkundige auf Grund des fertigen Erzeugnisses Kenntnis von dem Herstellungsverfahren erlangen können (HG V..-RUR 1934, 31) o Es kommt nicht darauf an, ob sie eine solche Kenntnis tatsächlich erlangt haben* Die Benutzung braucht auch nicht ohne weiteres durch den bloßen Augenschein-erkennbar zu sein; es genügt vielmehr, wenn sie
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durch eine Untersuchung entdeckt werden kann (RGZ 1, 42-44; RG in B1PMZ 1905? 122)• Eine solche Möglichkeit der Erkenntnis kann selbst dann nicht verneint werden, wenn die Untersuchung erst durch eine Zejstörun^ des nach dein Verfahren hergestellten Erzeugnisses möglich isto Allerdings muß, wenn eine offenkundige Vorbenutzung bejaht werden soll, für den Fachmann MAnlaß.*- zu einer derartigen Untersuchung gegeben sein (RG MuW 1926/27?
 295 /^96 rSnJ)« ^ie Möglichkeit des Erkennens darf also keine abstrakte, fernliegende sein, sondern es muß durch die besonderen Umstände des Falles eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Vornahme derartiger Untersuchungsarbeiten begründet sein (RG GRUR 1936, 247;
 1937? 215 ff; 1942, 261; RPA in GRUR 1939? 481; BGH GRUR 1953? 384 /?857 -Zwischenstecker-; BGH Urt* vom 20o Mai 1955 -I ZR 114/54-)* Fachmann ist im vorliegenden Fall nicht der Käufer, der den Schuh tragen will, sondern der Schubha?steller oder der Schuhmacher, der den Schuh repariert (vgl RG in MuW 1929? 450 f)o
Die Möglichkeit für derartige Untersuchungen ist im vorliegenden Fall zu bejahen*. Dabei ist vor allem su berücksichtigen, daß es sich bei den Kalifornia-Schuhen nicht um Schuhe gewöhnlicher, allgemein bekannter Machart gehandelt hat, an denen die Fachkreise möglicherweise nur wegen der äußeren Modellform hätten interessiert sein können; es handelte sich vielmehr um Schuhe, die damals nach der Währungsreform gerade in Deutschland nicht nur wegen ihrer Form, sondern vor allem auch wegen ihrer Machart in Fachkreisen ein starkes Interesse beanspruchten* Dies galt in besonderem Maße für solche Modelle, die nicht fersenfrei oder nur mit weichen Hinterkappen gearbeitet, sondern mit festen Hinterkappen ausgestattet waren* Diese für den deutschen Markt wegen des Aussehens und der besseren
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Haltbarkeit bevorzugte Art der Verarbeitung stieß anfangs unstreitig auf gewisse Schwierigkeiten.* Während sonst die Verwendung von Lefa-Kappen allgemein gebräuchlich war, haben sich die Fachkreise - darin kann der Beklagten gefolgt werden - wegen der bei der Kalifornia-Machart auftretenden Befestigungsschwierigkeiten zunächst eine gewisse Zurückhaltung in der Verwendung von Lefa-Kappen auferlegt. Es mag sogar sein, daß bei vielen Herstellern hinsichtlich der Verwendung von Lefa-Kappen für Kalifor-nia-Schuhe ein Vorurteil bestanden hat. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, ist ein solches Vorurteil jedoch im Betrieb der Klägerin zu 18) bereits im Laufe des Jahres 194*8 überwunden worden* Als im Frühjahr 1949 die mit fester Hinterkappe ausgestatteten Kalifornia-Sandaletten »Cuba7-der Klägerin zu 18) auf dem Markt erschienen, bestand deshalb für den Fachmann durchaus Anlaß und auch die keineswegs fernliegende Möglichkeit, durch eine Untersuchung dieser Schuhe festzustellen, welcher Art die verwendete feste Hinterkappe war und in welcher Weise die Befestigung vorgenommen und der Schuh verarbeitet war* Daß die Kenntnis von diesem Herstellungsverfahren nur bei Zerstörung eines käuflich erworbenen Gegenstandes erlangt werden konnte, schloß angesichts des allgemein bestehenden besonderen Interesses der Fachkreise die Wahrscheinlichkeit für die Vornahme einer solchen Untersuchung keineswegs aus* Mag im allgemeinen eine solche Wahrscheinlichkeit für den Fall, daß die Zerstörung großer wirtschaftlicher Werte notwendig werden würde, auch zu verneinen sein (RG MuW 1956, 409) > so kann dies doch nicht für das Gebiet der Schuhfabrikation gelten, wo es sich nur darum handelt, ein auf dem Markt erschienenes Konkurrenzfabrikat, das nur einen verhältnismäßig geringen Wert hat, durch Auseinandernehmen auf seine Herstellungsweise zu untersuchen*' Für eine solche Offenkundigkeit der
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Vorbenutzung bedarf es, wie bereits ausgeführt, nicht der Feststellung, daß ein Fachmann tatsächlich bei den von der Klägerin zu 18) herausgebrachten Schuhen von der Möglichkeit einer solchen Untersuchung Gebrauch gemacht hat«. Schließlich kann auch dahingestellt bleibem ob eine solche Möglichkeit schon mit Rücksicht auf eine etwaige Reparatur von Kalifornia-Schuhen für die Zeit bis zur Anmeldung des Streitpatents zu bejahen wäre, wie die Kläger unter Hinweis auf das von ihnen vorgelegte Gutachten des Direktors St^gfc der Deutschen Schuhfachschule vom 19 * September 1955 und den Aufsatz HDer California-Schuh und seine Reparatur” in ”Das Schuhmacherhandwerk” 1950 Nr 24 S 289 ausgeführt habeno
5) Die festgestellte offenkundige Vorbenutzung deckt sich mit dem Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents nicht nur hinsichtlich der von der Beklagten besonders hervorgehobenen Wahl des Kappenmaterials (Lefa) und des Einklebens der Lefa-Kappen zwischen Schaftleder und Futter, sondern vor allem auch hinsichtlich der Zahl und Reihenfolge der Nähvorgänge sowie der Ausführung der alle fünf Schuhteile (Schaftleder, Hinterkappe, Futter, Innensohle und Bezugstreifen) umfassenden dritten Naht mittels einfachen Kettenstichs» Die Vorbenutzung unterscheidet sich von dem Gegenstand des Anspruchs 1; nur dadurch, daß die beiden ersten Nähte nicht in Kettenstich, sondern in Steppstich ausgeführt worden sind*
Mag diese Abweichung von den durch vier Kombina- . tionsmerkmale gekennzeichneten Verfahren nach dem Streitpatent auch der Annahme einer -Neuheitsschädlichkeit entgegenstehen, so kann jedenfalls in der Tatsache, daß der Anmelder des Streitpatents nicht nur für die dritte, sondern auch für die ersten beiden Nähte den einfachen Kettenstich vorgeschlagen hat, kein erfinderischer
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Schritt erblickt werden« Die Aufgabe , die sich der Anmelder des Streitpatents gestellt hat, war vielmehr mit der festgestellten Vorbenutzung im Betrieb der Klägerin zu 18) in einer dem Erfindungsgedanken entsprechenden, technisch gleichwertigen Weise gelöst*
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Die Beklagte will das Wesentliche der Erfindung des Streitpatents v.or allem in der Überwindung zweier Vorurteile sehen, nämlich des Vorurteils gegenüber der Verwendung von Defa-Kappen und des Vorurteils gegenüber der Wahl von Kettenstichnähten anstelle von Steppstichnähten bei Herstellung von Kaliforn*ia-Schuhen«Sie hat hierzu ausgeführt, man habe die einfache Kettenstichnaht vorzugsweise zu dem Nähen von schwerem Material» nämlich bei Arbeits-, Gruben-, Berg-, Jagd- und Sportstiefelschäften verwendet und die besonderen Vorteile, die die Kettenstichnaht wegen ihrer Haltbarkeit und Elastizität bei der Herstellung Schuhe wie der Kalifornia-Schuhe habe, nicht erkannt* Soweit ein solches - von den Klägern bestrittenes - Vorurteil überhaupt bestanden hat, ist es jedenfalls durch die nachgewiesene Vorbenutzung im Betrieb der Klägerin zu 18) überwunden worden, indem man hier, und zwar insbesondere schon aus arbeitstechnischen Gründen, für die dritte Naht, die eigentliche ’»Kalif ornia-TSaht»*, die alle wesentlichen Schuhteile (Schaftleder, Hinterkappe, Futter, Innensohle und Bezugstreifen) miteinander verbinden und damit den Schuh zu dem Tragen bringen soll, den einfachen Kettenstich gewählt hat«, Diese besondere Bedeutung der Kettenstichnaht konnte dem Durchschnitts fachmann bei der Untersuchung des vorbenutzten Schuhes auch nicht entgehen« Es ist nicht richtig, wenn die Beklagte meint, aus der Wahl von zwei Steppstichnähten und nur einer Kettenstichnaht habe der Fachmann entnehmen müssen? daß wichtig und wesentlich nur die Steppstichnähte
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seien* Der Fachmann ist ohne weiteres in der Lage, die verschiedene Bedeutung der Nähte zu erkennen» Wie bereits ausgeführt wurde, kann die erste Naht, wenn die Hinterkappe ordnungsmäßig eingeklebt wird, Überhaupt nicht als unbedingt notwendige Maßnahme, sondern allen- -falls als eine zusätzliche, für die Montage des Schuhes nützliche Sicherungsmaßnahme angesehen werdenj durch diese Naht wird die Haltbarkeit des fertigen Schuhes nicht beeinflußt* Auch die zweite Naht, welche die weiche Innensohle (Brandsohle) mit dem Schaftleder verbinden soll, hat im wesentlichen nur die Bedeutung einer Montage^ naht* Dabei ist zu beachten, daß die Wahl der Nahtart - Steppstich oder Kettenstich - in der Schuhbranche eine Frage praktischer, rein handwerklicher Überlegungen ist» Die Entscheidung kann von jedem Fachmann ohne weiteres nach der Beschaffenheit des zu verwendenden Materials, nach dem Verwendungszweck des herzustellenden Gegenstandes und nach den zur Verfügung stehenden Maschinen getroffen werden» Die Steppstichmaschine, die einen Oberund Unterfaden nötig hat, liefert eine festere Naht und verbraucht weniger Garn; die Steppstichnaht geht noch nicht auf, wenn ein Faden bricht. Die - einfache - Kettenstichmaschine liefert eine elastische Naht, die in der Hegel die gleiche Dehnfähigkeit wie aas vorarbeitete Gewebe besitzt«, Sie verbraucht aber mehr Garn als die Steppstichnahto Beim Steppstich kann eine gewisse Dehnfähigkeit der Naht durch die Wahl eines geeigneten Fadens, ZoB« eines Seidenfadens, erzielt werden« Bricht bei der einfachen Kettenstichnaht der Faden, so geht die ganze Naht auf» Was unter Berücksichtigung dieser bekannten Vor- uhd Nachteile der verschiedenen Nahtarten im Einzelfall zweckmäßig ist, bleibt der Entscheidung des Fachmanns überlassen«, In den Schuhfabriken wird bei der Herstellung von Kalifornia-Schuhen im allgemeinen die erste und die
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zweite Naht nicht mit Kettenstich? sondern mit Steppstich ausgeführt; nur die dritte Naht (Annähen des Bezugstreifens) wird mit Kettenstich ausgeführt (vgl hierzu die Gutachten des Direktors der Deutschen Schuhfachschule vom 19o September 1955 und des gerichtlichen Sachverständigen vom 18o November 1954 S 18)*
Ob die Ausführung der ersten Naht mittels Kettenstichs? wie die Kläger meinen? geradezu zweckwidrig ist und ob die Ausführung der zweiten Naht zu demindest ebenso gut mit Steppstich statt mit Kettenstich ausgeführt werden kann? braucht nicht geprüft zu werden«, Entscheidend bleibt? daß es nach der festgestellten offenkundigen Vorbenutzung ohne weiteres im Nahmen des fachmännischen Könnens lag? auch für die beiden ersten Nähte ebenso wie für die dritte Naht den einfachen Kettenstich zu verwenden«, Der Senat folgt insoweit dem überzeugenden Gutachten des gerichtlichen -Sachverständigen* Hieraus ergibt sich? daß in der Wahl von drei Kettenstichnähten -statt zweier Steppstichnähte, und einer Kettenstichnaht -.keine patentwürdige Erfindung erblickt werden kann«,
VI* Nach alledem können die Ansprüche 1 und 2 nicht als patentwürdig angesehen werden* Einer Nachprüfung der weiteren von den Klägern behaupteten Vorbenutiungsfälle der Ausstattung von Kalifornia-Schuhen mit Lefa-Kappen bedurfte es ebenso wenig wie einer Entscheidung der Krage? ob die Patentwürdigkeit schon im Hinblick auf die druckschriftlichen Vox^Veröffentlichungen zu verneinen sei*
Die Beklagte kann auch mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantra^? der den Anspruch 1 auf geschlossene Damen-und Kinderschuhe der Kalifornia-
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Machart beschränken soll, keinen Erfolg habenc Bei der Kalifornia-Sandalette .«Cuba" der Klägerin zu 18) handelt es sich zwar um eine offene, d«ho gelenkfreie Form* Es kann aber nicht anerkannt werden, daß die Übertragung des streitigen Verfahrens auf geschlossene Schuhformen einen erfinderischen Schritt bedeutete<, Insoweit kann von der Überwindung irgendwelcher Vorurteile oder Bedenken keine Hede sein« Vielmehr lag es im Können des Durch-Schnittsfachmannes, das für die "CubaM-Sandalette angewendete Herstellungsverfahren auch auf die Anfertigung geschlossener Kalifornia-Schuhe zu übertragen«
Für die Beurteilung der Patentwürdigkeit des Streitpatents ist schließlich auch die rein handwerkliche Maßnahme, daß im Betrieb der Klägerin zu 18) lediglich zur Verbesserung des Aussehens mit dem Bezugstreifen noch ein schmaler Bederstreifen vernäht worden ist, ohne Bedeut ungv
 Aus der Vernichtung der Ansprüche 1 und 2 ergibt sich ohne weiteres auch die Patentunwürdigkeit der Ansprüche 3 und 4, da sie für sich allein keine weiteren erfinderischen Maßnahmen enthalten« Eine fersenförmige Einlage zwischen Brandsohlenersatz (Innensohle) und Keilabsatz (Anspruch 3) ist bereits durch die US-Patent-schrift 2 341 676 (Walsh) bekannt geworden» Mit der Heufassung des Anspruchs 4 erkennt die Beklagte an, daß auch der mit einer Gelenkstütze versehene keilförmige Absatz an sich bekannt ist ("American Shoeraaking" vom 8o September 1948 S 66) o
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Mithin war die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 42 Abs 3 f. 40 PatG- in Verbindung mit §§ 97? 101 ZPO zurückzuweisen*
Wilde
 Christoph
Birnbach
 Weiss
Bock