BGH · T ZR 190/80

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
T ZR 190/80 Versäumnis - URTEIL	Verkftadet	am
3. Juli 1981 Schwarz,
 Justizangestellte ab Urkandabeamtor der GeadftftftaaCelle
 in dem Rechtsstreit
 Klägers und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigte:. Rechtsanwälte Dres
 und
gegen
1. den Konkursverwalter über das Vermögen der N flBHHIM Kommanditgesellschaft, Rechtsanwalt Ludger VfllflBfe. Mfetraße
2. die Gern
KG, _________
persönlich haftenden Günter Martin
 chuldnerin, die Firma
 Straße | BMB, vertreten durch ihren nGesellschafter, den Kaufmann
 Beklagten und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigte des Beklagten zu 1;:
Recht und
 te Dres.
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 1981 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Alff, Dr. Merisel, Dr. Erdmann und Dr. Teplitzky
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. November 1977 aufgehoben, soweit das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 - Gemeinschuldnerin -, gegen die der Antrag auf Zahlung mit der Einschränkung verfolgt wird, daß die Zwangsvollstreckung erst nach Beendigung des Konkursverfahrens beginnen darf, aufgenommen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Das Fuhrunternehmen Theo	in	führte
 bis zu dem Jahr 1972 Sand- und Kiestransporte für die Firma	im	Güternahverkehr	durch. Sodann erhielt
 die Beklagte zu 2 entsprechende Folgeaufträge der Firma GflHHI; die Beklagte zu 2 übertrug diese Aufträge wiederum der Firma HOB in dem etwa den früheren Aufträgen der Firma GiMHIHIentsprechenden Umfang zur Ausführung. Hierüber erteilte die Firma HHfe der Beklagten zu 2 in der Zeit vom 3. Juni 1972 bis 31. Dezember 1973 Rechnungen im Gesamtbetrag von 413.928,19 DM.
Anfang 1974 stellte die Straßenverkehrsgemeinschaft NMHM als zuständige Tarifstelle bei einer Kontrolle fest, daß der Firma HflP für den genannten Zeitraum nach den Tarifen weitere 198.607,80 DM zustünden.
Diesen Betrag hat der frühere Kläger Hm aus abgetretenem Recht der Firma H^M vom 7. Oktober 1974 mit einem am 31. Dezember 1974 bei Gericht eingegangenen und am 9. Januar 1975 erlassenen Zahlungsbefehl gegen die Beklagte zu 2 geltend gemacht.
Die Beklagte zu 2 hat sich auf Verjährung berufen und ferner behauptet, die Ehefrau des Klägers habe händeringend gebeten, ihr Aufträge um jeden Preis zu erteilen.
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 24. Juli 1975 stattgegeben.
In der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 2 neu vorgetragen, die Abtretung der Frachtansprüche an HI^B sei nach Ziffer 8 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen und daher unwirksam gewesen.
In der mündlichen Verhandlung vom 10« März 1977 hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers HflB einen Schriftsatz vom 10. März 1977 überreicht, Mmit dem er als neuen Kläger in dem Prozeß den Zedenten Theo HMII einführt”; in dem Schriftsatz ist ausgeführt, im ausdrücklichen Einverständnis mit dem Kläger ändere er die Klage insoweit, daß nunmehr der Zedent anstelle des Klägers HMI als Kläger auf trete.
Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit einem am 20. Januar 1978 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag hat der Kläger Revision einge legt.
Durch Beschluß vom 28. Dezember 1977 ist die Sequestration des Vermögens der Schuldnerin (der Beklagten zu 2) und das allgemeine Veräußerungsverbot des § 106 KO angeordnet worden; durch Beschluß vom 1* April 1978 ist das Konkursverfahren eröffnet worden.
Mit Schriftsatz vom 6. September 1978 hat der Kläger das Verfahren nach § 146 Abs. 3 KO gegen den Konkursverwalter und nach § 144 Abs. 2 KO gegen die Gemeinschuldnerin aufgenommen mit dem Antrag 1) das angefoch-tene Urteil aufzuheben, soweit zu dem Nachteil des Klägers erkannt worden ist, 2) die Forderung des Klägers in Höhe von 198.607,80 DM nebst Zinsen zur Konkurstabelle festzustellen.
 
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Durch Urteil vom 16. November 1979 - I ZR 13/78 hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben, soweit das Verfahren gegen den Konkursverwalter, gegen den der Antrag auf Feststellung der Forderung zur Konkurstabeile verfolgt wird, aufgenommen worden ist.
In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Der Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils gegen die Beklagte zu 2) ist zurückgewiesen worden, weil das Verfahren insoweit nicht wirksam aufgenommen worden war.
Auf Antrag des Klägers ist der Schriftsatz vom 6. September 1978 der Beklagten zu 2) am 25. Februar 1981 zugestellt worden.
Im Termin vom 5. Juni 1981 ist der Antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils gegen die Gemeinschuldnerin, die Beklagte zu 2), nach Maßgabe des Antrags aus dem Schriftsatz vom 6. September 1978 in Verbindung mit dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 4. Juni 1981 zurückgewiesen worden, weil der Antrag aus dem Schriftsatz vom 4. Juni 1981 der Gemeinschuldnerin nicht rechtzeitig mittels Schriftsatz mitgeteilt worden war (§ 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) und dieser Antrag inhaltlich nicht mit dem ursprünglichen Antrag aus dem Schriftsatz vom 6. September 1978 übereinstimmt.
Der Schriftsatz vom 4. Juni 1981 sowie das Sitzungsprotokoll vom 5. Juni 1981 sind am 13. Juni 1981 ordnungsgemäß an die Ehefrau und die Ladung zu dem Termin am 20. Juni 1981 ordnungsgemäß an Herrn G.M. BflHH persönlich zugestellt worden. Die Beklagte zu 2) war im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1981 nicht vertreten. Der Kläger beantragt, ein Versäumnisurteil nach Maßgabe seines Antrags aus dem Schriftsatz vom 4. Juni 1981 zu erlassen.
Entscheidungsgründe
I.	1. Im Streitfall hat der Kläger das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 - Gemeinschuldnerin - nunmehr wirksam aufgenommen mit dem der Sachlage angepaßten Antrag, die Beklagte zu 2 zur Zahlung zu verurteilen mit der Einschränkung, daß die Zwangsvollstreckung erst nach Beendigung des Konkurses beginnen dürfe (vgl. RGZ 29,
 73, 76).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anspruch des Klägers sei verjährt. Die letzten Forderungen aus dem Jahre 1973 seien mit dem 31. Dezember 1975 verjährt gewesen. Bei der frühestens mit dem 10. März 1977 anzusetzenden Geltendmachung durch den Kläger (Herrn) sei hinsichtlich aller Ansprüche die Zweijahresfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 3 BGB verstrichen gewesen.
Durch Zustellung des vom früheren Kläger Hilt beantragten, am 30. Dezember 1974 bei Gericht eingegangenen, am 9. Januar 1975 erlassenen und am 13. Januar 1975 der Beklagten zu 2 zugestellten Zahlungsbefehls sei die Verjährung nicht unterbrochen worden. Denn der Kläger	sei	zu keiner Zeit berechtigt gewesen, die
 Forderung geltend zu machen; eine Abtretung der Klageansprüche sei durch den Schlußsatz in Ziffer 8 der AGB der Beklagten ausgeschlossen gewesen. Diese Bedingungen seien Bestandteil der einzelnen zwischen der Beklagten zu 2 und dem Inhaber des Fuhrunternehmens zustande gekommenen Beförderungsverträge geworden. Es komme nicht darauf an, ob die Eheleute H^p die Lieferungsvereinbarung vom 25. Januar 1972 unterschrieben hätten. Unstreitig hätten sie die Zweitschrift dieses Schriftstücks erhalten;
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dort heiße es - aufgedruckt am unteren Rand des Geschäftsbriefbogens - "Grundlage jeder Geschäftsbeziehung sind die umseitigen Bedingungen"* Damit habe die Beklagte zu 2 eindeutig zu dem Ausdruck gebracht, daß sie Fuhraufträge nur unter Zugrundelegung ihrer AGB vergeben wolle* Indem der Inhaber des Unternehmens Herrn dann entsprechende Einzelaufträge entgegengenommen und ausgeführt habe, habe er sich stillschweigend den AGB als Vertragsinhalt unterworfen.
Das Vorbringen der Beklagten über die AGB habe schließlich auch nicht wegen Verspätung außer Betracht zu bleiben. Bei prozeßleitender Ladung und Beiziehung aller Unterlagen hätte, wie sich später herausgestellt habe, eine Klärung dieses Punkts im ersten Termin erzielt werden können.
II.	Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
1.	Der Revision kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit sie die Auffassung vertritt, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zur Vereinbarung ihrer AGB nach § 529 Abs. 2 und 3 ZPO a.F. nicht zulassen dürfen. Denn die Zulassung verspäteten Vorbringens durch das Berufungsgericht kann nicht mit der Revision angefochten werden (BGH LM Nr. 36 zu § 529 m.w.N.); diese Beschränkung beruht auf der Erwägung, daß es nicht prozeßwirtschaftlich wäre, bereits geprüftes und für begründet erachtetes Vorbringen nachträglich auszuschließen, weil dadurch der Zweck des § 529 - Beschleunigung des Verfahrens - ins Gegenteil verkehrt würde.
2.	Dem Berufungsgericht kann jedoch insoweit nicht gefolgt werden, als es annimmt, die AGB der Beklagten
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seien Inhalt der Lieferungsvereinbarung vom 25. Januar 1972 geworden. Maßgeblich für das Berufungsgericht ist der Aufdruck am unteren Rand des Geschäftsbogens: "Grundlage jeder Geschäftsbeziehung sind die umseitigen Bedingungen" ; auf der Rückseite sind die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma	KG"	abgedruckt, die folgende
 Punkte behandeln: 1) Neben diesen AGB gelten andere AGB für Transportbeton und wieder andere für Sand und Kies; die folgenden Ziffern sagen etwas über 2) Angebote, Auftragserteilungen, 3) Lieferfrist, 4) Preisstellung,
5) Versand, 6) Maschinen-Geräte-Apparatepapier, 7) Rechnungen, 8) Zahlung, 9) Gewährleistung, 10) Erfüllungsort und Gerichtsstand. Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß der Aufdruck auf der Vorderseite des Geschäftsbogens ohne weiteres die AGB in jede Vereinbarung, die auf diesem Bogen niedergelegt ist, einbezieht. Diese Auffassung geht zu weit. Für den Geschäftspartner des Verwenders von AGB muß klar und eindeutig erkennbar sein, daß für das konkrete Geschäft neben dem ausdrücklich Vereinbarten auch dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten sollen, bei Vorhandensein mehrerer verschiedener Geschäftsbedingungen, welche Geschäftsbedingungen maßgebend sein sollen. Diese Erkennbarkeit ist im Streitfall zu verneinen.
Die Geschäftsbeziehungen der Parteien wurden durch Verhandlungen eröffnet, die in der "LieferungsVereinbarung" vom 25. Januar 1972 wie folgt bestätigt wurden:
"Wir beziehen uns auf den freundlichen Besuch Ihrer Frau	in unserem Hause und bestätigen,
 daß wir Ihnen für das Jahr 1972 die Belieferung des Raumes FflHBHp, EflB und übertragen haben. Die Belieferung der Firma Gfln*»
Rfli^Hund	&	FVHHB	sowie	die	noch
 durch uns aufzugebenden Firmen wird durch Sie sichergestellt. Ferner wurde mit Ihnen vereinbart, daß bei Firmen, die uns durch Sie vermittelt werden, die Belieferung von Ihnen übernommen wird. Die Abrechnung erfolgt durch uns. Eine Provision hierfür wird jeweils vereinbart.
 
Die Abrechnung erfolgt zu den Ihnen bekannten Frachtsätzen. Sollten gesetzliche Frachtkostenerhöhungen in Kraft treten, erhalten Sie die Aufschläge.
Diese Regelung gilt auch für das Jahr 1973, jedoch muß sie im Dezember 1972 unsererseits erneut bestätigt werden. Wir bitten, die Zweitschrift dieses Schreibens mit Ihrer Unterschrift versehen an uns zurückzusenden.
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 Vorstehende Vereinbarung wird hiermit anerkannt:
Ob dieses geforderte Anerkenntnis erteilt worden ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen; der Kläger hat dies bestritten, die Beklagte zu 2 hat das angeblich Unterzeichnete Zweitstück nicht vorgelegt.
Im Streitfall kann auch unentschieden bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bitte um Gegenbestätigung dazu führen kann, daß die Bestätigung bei fehlender Gegenbestätigung unwirksam ist und nur das mündlich Verhandelte gilt (vgl. BGH LM Nr. 6 zu § 154 BGB) .
Es kann weiter davon ausgegangen werden, daß die o.a. "Lieferungsvereinbarung" in dem dort vereinbarten Umfang auch für die Geschäfte maßgeblich ist, für die mit der Klage die Nachzahlung von Fracht verlangt wird.
Die Vereinbarung hat zunächst in dem niedergeschriebenen Umfang die Vermutung der Vollständigkeit für sich (vgl. BGHZ 67, 378, 381); im Streitfall spricht gegen die Einbeziehung der am unteren Rand des Geschäftsbogens erwähnten AGB zunächst der Umstand, daß die Gegenbestätigung lautet: "Vorstehende Vereinbarung wird hiermit anerkannt" und damit auf den darüber stehenden geschriebenen Text ver-
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wiesen wird. Es ist ferner nicht vorgetragen worden, daß im Geschäftsverkehr mit Unternehmern im Güternahverkehr die Verwendung von AGB der hier in Betracht kommenden Art üblich sei und der Gütemahverkehrsunter-nehmer mit solchen AGB rechnen müsse; vielmehr sind von den Spitzenverbänden der Verlader und des Güternahverkehrs unter Federführung des Deutschen Industrie- und Handelstages die “Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den gewerblichen Güternahverkehr mit Kraftfahrzeugen (AGNB v. 1. 1. 56) ausgearbeitet worden (vgl. dazu Helm in Großkomm. z. HGB, 3. Aufl. Anhang V nach § 452 HGB -Anm. 1 zu § 1 AGNB), die den Auftraggebern wie den Frachtuntemehmern als AGB zur Verfügung stehen; so hat auch die Beklagte zu 2 im Rechtsstreit die Fotokopie einer "Vereinbarung" mit dem Kläger vorgelegt, die die AGNB in den Vertrag einbezieht.
Gegen eine Einbeziehung der AGB der Beklagten in die Vereinbarung spricht ferner, daß die auf der Rückseite des Formulars abgedruckten AGB nach ihrem Inhalt nicht auf Transportverträge im Güternahverkehr passen. Alles, was dort über Angebote, Auftragserteilungen, Lieferfrist, Preisstellung, Versand, Maschinen-Geräte-Apparatepapiere, Rechnungen und Gewährleistung gesagt ist, betrifft andersartige Geschäftsvorgänge; das gilt auch für Rechnungen und Zahlungen, die hier im übrigen in der Vereinbarung selbst und in einer Ergänzung besonders geregelt sind. Bei dieser Sachlage brauchte der Kläger nicht anzunehmen, daß der letzte Satz der Ziffer 8 der AGB der Beklagten: "Abtretungen sind ohne unsere schriftliche Zustimmung ausgeschlossen" für die von ihm geschlossene Vereinbarung gelten sollte. Die Beklagte hätte, wenn sie das Abtretungsverbot in die Vereinbarung einbeziehen wollte, darauf besonders und unmißverständlich Hinweisen müssen. Das hat sie nicht getan; die damit bestehenden Unklarheiten
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gehen zu ihren Lasten (BGHZ 62, 83, 89 st.R.).
Deshalb sind die auf der Rückseite der "Lieferungs-Vereinbarung" vom 25. Januar 1972 abgedruckten AGB der Beklagten zu 2, die das Abtretungsverbot enthalten, nicht Bestandteil des Vertrages geworden. Durch Einreichung des Zahlungsbefehlsantrages des Zessionärs Hilt ist daher die allgemeine Verjährungsfrist wirksam unterbrochen worden.
3.	Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die geltend gemachten Ansprüche überhaupt entstanden seien und ob nicht nach den AGNB oder auf der Grundlage des in Fotokopie vorgelegten Schriftstücks mit Datum vom 6. März 1972 (so Berufungsgericht), die Verjährung noch früher eingetreten sein könne. Das Revisionsgericht kann darüber nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht über den Zeitpunkt und die Umstände keine Feststellungen getroffen hat - im Schriftsatz der Beklagten vom 1. August 1977 ist ausgeführt, eine ausdrückliche Vereinbarung der AGNB liege nicht vor, sie seien aber in der fraglichen Zeit vom 3. Juni 1972 - 31. Dezember 1973 im Raum KS>Bm einschließlich GflMHHBÜ örtlicher Handelsbrauch gewesen.
III.	1. Das Berufungsurteil war demnach auch aufzuheben, soweit das Verfahren gegen die Gemeinschuldnerin aufgenommen worden ist; insoweit war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Soweit es auf die Frage ankommen sollte, ob und wann ein örtlicher Handelsbrauch der AGNB anzunehmen ist, wird auf die Senatsentscheidung vom 1. März 1974 (I ZR 132/72 = LM Nr. 14 zu GNT Blatt 3 unter b)
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Bezug genommen. Falls die Beklagte auf den Arglisteinwand zurückkommen sollte, wird auf die zur Veröffentlichung bestimmte Entscheidung vom 22. Juni 1979 - I ZR 98/77 m.w.N. verwiesen.
2. Die Kostenentscheidung war auch bezüglich des ausgeschiedenen Klägers	aufzuheben.
Der Klägerwechsel ist nach feststehender Rechtsprechung auch im zweiten Rechtszug Klageänderung (vgl.
 BGHZ 65, 264, 268).
In entsprechender Anwendung des § 269 III ZPO sind dem ausscheidenden Kläger die bis zu seinem Ausscheiden entstandenen zusätzlichen Kosten aufzuerlegen (vgl. OLG Düsseldorf vom 21.9.73 - 2 W 35/73 = MDR 74, 147; OLG München vom 30.3.71 - 12 W 757/71 = MDR 71, 673). Das geschieht zweckmäßigerweise in der Schlußentscheidung durch Festsetzung einer Quote oder eines bestimmten Betrages.
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3. Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen.
v. Gamm	Alff
 RiBGH Dr. Erdmann befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert.
RiBGH Dr. Merkel befindet sich in Urlaub und ist des halb an der Unterschrift verhindert.
v. Gamm
 RiBGH Dr. Teplitzky befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift verhindert.
v. Gamm
v. Gamm