Die Klägerin erblickt in diesem Verhalten des Beklagten einen Verstoß gegen § 1 DWG, da er sich die Waren nur dadurch beschaffen könne, daß er einen durch das lückenlose Reverssystem der Klägerin gebundenen Einzelhändler zu dem Vertragsbruch verleite oder zu demindest dessen Vertragsbruch in sittenwidriger Weise ausnutze* Die Klägerin verfolgt ihre auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunfterteilung gerich-tetcn Klaganträge nur noch für die Zeit bis zu dem 31- Dezember 1957 weiter und beantragt, den Beklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsstreits zu belasten. lc Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen mit der Begründung, auf Seiten des Beklagten könne keine sittenwidrige Ausnutzung fremden Vertragsbruchs vorliegen, da die Absatzbindung der Klägerin gegen das Besatzungsrecht der Dekartellierung verstoße und deshalb nichtig sei * Der geltend gemachte Anspruch lasse sich auch nicht mit der Begründung eines sittenwidrigen Einbruchs in die Preisbindung der Klägerin aufrechterhalten» Denn ein Einbruch in das Preisbindungs-system der.Klägerin könne niemals ein Verbot des Bezuges der Ware an sich zur Folge haben, sondern nur ein Verbot, unter den festgesetzten Preisen zu verkaufen, Von diesem Standpunkt aus brauchte das Landgericht über die Reehtsgültigkeit dieser Preisbindung nicht zu entscheiden. 2: Das Berufungsgericht hat die in Rechtsprechung und Rechtslehre heftig umstrittene Frage, ob dio mit der vertikalen Preisbindung gekoppelte Vertriebs- und Absatzbindung nach den« Dekartellierungsvorschriften zulässig sei, unentschieden gelassen und ausgeführt, angesichts der für den am Geschäftslebenden Teilnehmenden völlig ungeklärten Rechtslage verstoße der Beklagte nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb, 'wenn ersieh auf den für ihn günstigsten Rechtsstandpunkt stelle. Ob die Preisbindung der Klägerin rechtsgültig sei und der Beklagte durch Verletzung dieses Systems etwa gegen die guten Sitten verstoße, könne dahingestellt bleiben, weil die Klagenträge nicht dahin gingen, den Beklagten zur Einhaltung der vorgeschriebenen. Da in der Nichtachtung des Absatzbindungs-systems der Klägerin kein Verstoß des Beklagten gegen die guten Sitten liege, sei die Klage mit Recht vom Landgericht abgewiesen worden. Im Gegensatz zu dem Landgericht hat das Berufungsgericht also die Rechtsfrage, deren Entscheidung mix der vorliegenden Klage erstrebt wurde, ob nämlich das Ab-satzbindungssystem der Klägerin rechtswirksam sei, unentschieden gelassen, indem es meint, es komme auf die objektive Rechtslage nicht an; maßgebend sei allein, ob über die Rechtsfrage erhebliche Zweifel bestünden und daß sie verschieden beantwortet werden könne, Ide-se Zweifelhaftigkeit der Rechtslage, schließe in der Person des Beklagten ein sittenwidriges. 23.9 - Bierbezug; aA Baumbach/Eefermehl, V/ettbewerbs-und Warenzeichenrecht, 7, Auf1 *, Allg Anm, 86, 90 S.52 f, 54, die eine solche Kenntnis der l'atumstände für den Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nicht für er- . nach Maßgabe des sog-WilDner-Briefes vom 18.November 1952 für Markenartikel nicht nur vertikale Preisbindungen, zweiter Hand, sondern darüber hinaus bei Markenschokoladen auch mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungen, die generell den Ausschluß von ambulanten Händlern und Stra-ßenhändlem zu dem Gegenstand hatte. Daß auch nach Auffassung der zuständigen Ksrtellbehörde Absatzbindungen nicht schlechthin unzulässig waren, ergab sich auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 13 der Entwurfsregelung in dem Y/illner-Brief.Nach § 13 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (.jetzt § 18 GWB) können Verträge zwischen Unternehmen über Waren für unwirksam erklärt werden, soweit sie einen '/ertragsbeteiligten darin beschränken, die gelieferten Waren an Dritte abzugeben, und dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit dieses Vertragsbeteiligten oder anderer Unternehmen unbillig... Die Klägerin will, wie sie in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, durch ihr Vertriebssystem, das eine gewisse Auswahl unter ihren Direktbeziehern vor-sieht, sicherstellen, daß ihre Erzeugnisse nur in solche Geschäfte gelangen, von denen sie überzeugt sein darf, daß ihre gegen Licht- und Temperatureinflüsse empfindlichen Waren richtig behandelt und gela- Der Beklagte ist diesen Darlegungen entgegengetreten und hat sich - unter Ablehnung der Beweislast - auf ein Sachverständigengutachten bezogen« Wie die Klägerin weiter ausgefiihrt hat. Nach „ständiger Hechtsprechung können Ansprüche wegen Mißachtung eines zulässigen.vertikalen Preisbindungs-systerns aus § 1 UWG nur dann begründet sein, wenn die lückenlose Durchführung dieses Systems sichergestellt ist* Lückenhaft ist aber ein Preisbindungssystem nicht nur dann, wenn es in erheblichem Umfang tatsächlich durchbrochen ist, sondern schon dann, wsnn es nicht mehr vollständig durchgesetzt werden kann, Sov/eit - wie im vorliegenden Pall - ein Preisbindungssystem für die HarkenerZeugnisse der Klägerin zulässig war, mußte ihr grundsätzlich auch die Möglichkeit gegeben sein, die von der Rechtsprechung mit gutem Grund geforderte Lückenlosigkeit durchzuführen. b) Ob entgegen den Ausführungen des Beklagten und des Landgerichts das mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungssystem der Klägerin als solches allgemein, d.h» gegenüber jedem durch die Klägerin von der Belieferung mit -Erzeugnissen ausgenommenen Einzelhändler, kartellrechtlich zulässig war, kann aber dahinstehen, Gegenüber dem Beklagten, der unstreitig solche Erzeugnisse unter den - kartellrechtlich zulässigerweise - festgesetzten Ladenverkaufspreisen verkauft hat, muß in jedem Falle die AbsatzheSchränkung die die Klägerin ihren "Direktkunden", d.h. den von ihr belieferten Einzelhändlern, auferlegt hat, für rechtswirksam erachtet werden* Denn die Klägerin ist in keiner Weise gehalten, auch solche Personen, die sich über die zulässige Preisbindung für "44BfcM-Erzeugnisse hinweggesetzt und damit die berechtigten Interessen der Klägerin beeinträchtigt haben und weiterhin gefährden, mit diesen Erzeugnissen zu dem Zwecke des Weiterverkaufs zu beliefern oder beliefern zu lassen. Der Beklagte hat sich durch sein Verhalten ihr gegenüber als unzuverlässig erwiesen, so daß die Klägerin den Umständen nach befürchten konnte, er werde auch in Zukunft die vorgeschriebenen Ladenverkaufsprei-se nicht einhalten. 9 c 4 BrMilRegVO 7ö (=• AmMilKegG 56), Denn die dargelegten Umstände schließen die Annahme aus, daß die Klägerin, soweit dem Beklagten ein Bezug von MBB"-Erzeugnissen zu dem Zwecke des Y/eiterv erkauf s verwehrt wird, diese Maßnahme nur zu dem Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs getroffen habe, ohne daß ihr vom Recht gebilligte Gründe zur Seite stünden. 72, 81 (Gesaugbuch-Roli-drucke) ausgeführt hat, stellt nicht jede unterschiedliche Behandlung anderer eine unzulässige Diskriminierung dar, sondern nur eine solche, die lediglich zu dem Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs erfolgt, für die also andere, vom Recht gebilligte Gründe nicht geltend gemacht werden können» Wur wo ein sachlicher, d,h. Im vorliegenden Palle ist ein solcher Rechtfertigungsgrund, gegeben,weil sich der Beklagte in unzulässiger Weise Uber die rechtsgültige Preisbindung der Klägerin hinv/eggesetst hat, so daß dieser nicht zuzu demuten war, ihn. Da sich der Beklagte trotzdem Erzeugnisse der Klägerin für den Weiterverkauf beschafft hatte und dies auch als sein "Rechtin Anspruch nahm, bestand für die Klägerin die Gefahr, daß er sein nach § 1 UWG unzulässiges Verhalten fortsetzen werde» Die gegen ihn gerichtete Unterlassungsklage war also bereits vor der durch das Sartellgesetz eingetretenen Änderung und Klärung der Rechtslage begründet. Da die Unterlassungsklage begründet war, wäre der Beklagte insoweit - vor der Erledigung der Hauptsache - unterlegen; gegenüber der in diesem Pall nach § 91 ZPO auszusprechenden Kostenbelastung hätte er selbstverständlich auch nicht geltend machen können, daß er "gutgläubig” und nicht mit dem "Bewußtsein der Sittenwidrigkeit11 gehandelt hätte. Wie der erkennende Senat bereits in der Entscheidung vom 22.April 1958 (BGHZ 27, 264, 273 - Programmhefte) ausgeführt hat, ist zwar im allgemeinen davon auszugehen, daß denjenigen, der in Kenntnis, aller Tatumstände objektiv sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handelt, auch ein Verschulden trifft (RG MuW 1931, 96). Der auf Grund des $ 1 UWG geltend gemachte Schadensersatzanspruch wird in dieser Entscheidung jedoch verneint mit der Begründung, daß dies nicht ohne weiteres'auch dann gelten könne, wenn neue Tatbestände aufträten, für deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf Grund der Generalklausel des § 1 UWG die Rechtsprechung noch keine festen Recktsgrund-sätze entwickelt habe.. die bei der Beurteilung der Hechtsgültigkeit von Preisbindungen nach den Bekartellierungsbestimmungen und den Äußerungen der DIDEG auftraten, ist in Übereinstimmung mit den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zwar nicht ein - objektiver - Verstoß des Beklagten gegen die guten Sitten, wohl aber aus subjektiven Gründen ein "Verschulden” des Beklagten r.u verneinen« Das Berufungsgericht hat auch zur Preisbindung frage im einzelnen auf die sich widersprechenden Auffassungen der Gerichte hingewiesen. Wie die Revision an sich zutreffend dargelegt hat, kann nicht .jede Zweifelhaftigkeit der Rechtslage zu dem Ausschluß des Verschuldens führen (vgl.
I ZR 185/55
Verkündet am 27 ■- Januar 1959 ■Bl, Justizobersekretär, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
/
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Firma Eau de Cologne und Parfümeriefabrik Gl gasse BHVgegenüber der Pferdepost von Ferd.Mül KflB/RflBfc, GflBBlgasse flHK
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
• gegen
Wilhelm aM| als Inhaber der Firma "Einkaufssteile für
Beamte, Angestellte und freie Berufe - Wilhelm ABBI «•
in BöBBB Bez *. HBBB»
Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Bock, Dr.Krüger-Nieland,
Br. Weiß, Dr. Spreng und Dr. Löscher
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 4* August 1955 wird insoweit zurückgewiesen, als es die Klaganträge zu 2 und 3 {Auskunftserteilung und Schadensersatz) betrifft.
- 1 €i -
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Der Klagäntrag zu 1 (Unterlassung) ist in der Hauptsache erledigte
Die Kosten des ersten und des zweiten Hechtszuges werden der Klägerin zu einem Drittel und dem Beklagten zu zwei Dritteln auferlegt.
Die Kosten des Eevisionsrechtszuges werden der Klägerin zu vier Siebteln und dem Beklagten zu drei Siebteln auferlegt.
Von Hechts wegen
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Tatbestands
Di3 Klägerin stellt Köl
■Waeser und kosmetische
Artikel her? die sie unter der allgemein bekannten Marke vertreibt. Sie liefert ihre Erzeugnisse nicht
über den Großhandel? sondern unmittelbar an die Einzelhändler* Die von ihr belieferten Einzelhändler müssen sich dabei schriftlich verpflichten?
1» die von der Klägerin vorgeschriebenen Ladenverkauf spr eise innezuhalten und
2, ausschließlich an den Letztverbraucher zu verkaufen«
Der Beklagte betreibt ein Einzelhandels- und Versandgeschäft* Er wird von der Klägerin nicht beliefert? hat sich jedoch Erzeugnisse der Klägerin in einem Ein-zelhanöelsgeschäft beschafft und - zu dem Teil unter dem festgesetzten Ladsnverkaufspreis - weiterverkauft.
Die Klägerin erblickt in diesem Verhalten des Beklagten einen Verstoß gegen § 1 DWG, da er sich die Waren nur dadurch beschaffen könne, daß er einen durch das lückenlose Reverssystem der Klägerin gebundenen Einzelhändler zu dem Vertragsbruch verleite oder zu demindest dessen Vertragsbruch in sittenwidriger Weise ausnutze*
Die Klägerin hat beantragt? den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, sich zu dem Zwecke des Wiederverkaufs 114®®"-Erzeugnisse zu beschaffen und feilzuhalten, Außerdem begehrt sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten.
Hach Ansicht des Beklagten verstießen die Vertriebs- und Absatzbindungsverträge der Klägerin gegen die Dekartellierungsbestimnumgen, da sie zur Folge hätten? daß eine ganze Anzahl von Großhändlern und auch Einzelhändlern vom Kandel mit Erzeugnissen der Klägerin
ausgeschlossen würden. Dadurch würden sie in ihrer wirtschaftlichen Betätigung erheblich beschränkt*
Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen JÖflBi die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg*
Mit der Revision hat die Klägerin ihre Klaganträge zunächst in vollem Umfange auf Grund des durch die De-kartellierungsbeStimmungen der Besatzungsmächte bestehenden Rechtszustandes weiterverfolgt, Kit Rücksicht auf die durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen während des Revisionorechtszuges veränderte Rechtslage haben beide Parteien den ünter-lassungsanspruch sowie die Schadensersatzansprüche für die Zeit ab 1* Januar 1958 in der Hauptsache für erledigt erklärt und ausgeführt, der Beklagte werde angesichts der veränderten Rechtslage die den Gegenstand der Unterlassungsklage bildenden Handlungen nicht mehr fortsetzen*
Die Klägerin verfolgt ihre auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunfterteilung gerich-tetcn Klaganträge nur noch für die Zeit bis zu dem 31- Dezember 1957 weiter und beantragt, den Beklagten mit den gesamten Kosten des Rechtsstreits zu belasten.
Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision unter Belastung der Klägerin mit den Kosten des Rechtsstreits*
Jtatg che i d ungsgr ünd
I* Hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs haben beide Parteien im Hinblick auf die durch das Kartellgesetz geschaffene neue Rechtslage übereinstimmend die Hauptsache für erledigt er-
klärt, so daß insoweit über die Kosten des Hechtsstreits gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden ist Hierzu bedarf es auf Grund des bisherigen Sachund StreitStandes der Prüfung, ob der ünterlassungsanspruch bis zu dem durch das Kartellgesetz geschaffenen Rechtazustanü begründet war e
lc Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen mit der Begründung, auf Seiten des Beklagten könne keine sittenwidrige Ausnutzung fremden Vertragsbruchs vorliegen, da die Absatzbindung der Klägerin gegen das Besatzungsrecht der Dekartellierung verstoße und deshalb nichtig sei * Der geltend gemachte Anspruch lasse sich auch nicht mit der Begründung eines sittenwidrigen Einbruchs in die Preisbindung der Klägerin aufrechterhalten» Denn ein Einbruch in das Preisbindungs-system der.Klägerin könne niemals ein Verbot des Bezuges der Ware an sich zur Folge haben, sondern nur ein Verbot, unter den festgesetzten Preisen zu verkaufen, Von diesem Standpunkt aus brauchte das Landgericht über die Reehtsgültigkeit dieser Preisbindung nicht zu entscheiden.
2: Das Berufungsgericht hat die in Rechtsprechung und Rechtslehre heftig umstrittene Frage, ob dio mit der vertikalen Preisbindung gekoppelte Vertriebs- und Absatzbindung nach den« Dekartellierungsvorschriften zulässig sei, unentschieden gelassen und ausgeführt, angesichts der für den am Geschäftslebenden Teilnehmenden völlig ungeklärten Rechtslage verstoße der Beklagte nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb, 'wenn ersieh auf den für ihn günstigsten Rechtsstandpunkt stelle. die Absatzbindung der Klägerin für ihre kosmetischen Erzeugnisse sei gesetzlich verboten* Dabei ständen ihm Äußerungen der DIDEG sowie einige Gerichtsur-
teile zur Seite, Man könne diese Meinung höchstens als unzutreffend widerlegen, könne aber das Festhalten an ihr jedoch so lange nicht als sittenwidrig bezeichnen, als nicht durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder eine Befreiung seitens der zuständigen J)ekartellie-rungsbeliörde Klarheit geschaffen sei. Ob die Preisbindung der Klägerin rechtsgültig sei und der Beklagte durch Verletzung dieses Systems etwa gegen die guten Sitten verstoße, könne dahingestellt bleiben, weil die Klagenträge nicht dahin gingen, den Beklagten zur Einhaltung der vorgeschriebenen. Preise anzuhalten, sondern ihm jeden Kandel mit den Waren der Klägerin überhaupt verbieten wollten. Da in der Nichtachtung des Absatzbindungs-systems der Klägerin kein Verstoß des Beklagten gegen die guten Sitten liege, sei die Klage mit Recht vom Landgericht abgewiesen worden.
Im Gegensatz zu dem Landgericht hat das Berufungsgericht also die Rechtsfrage, deren Entscheidung mix der vorliegenden Klage erstrebt wurde, ob nämlich das Ab-satzbindungssystem der Klägerin rechtswirksam sei, unentschieden gelassen, indem es meint, es komme auf die objektive Rechtslage nicht an; maßgebend sei allein, ob über die Rechtsfrage erhebliche Zweifel bestünden und daß sie verschieden beantwortet werden könne, Ide-se Zweifelhaftigkeit der Rechtslage, schließe in der Person des Beklagten ein sittenwidriges. Handeln im Sinnedes § 1 UWGr aus.
?. Mit dieser Auffassung verkennt das Berufungsgericht das Wesen des nur in die Zukunft wirkenden, nach dem rein objektiven Merkmal der Rechtswidrigkeit zu beurteilenden Unterlassungsanspruchs. Für die TJnterlassungsklage aus § 1 UV/Gr wird ein “Verschulden” im Sinne
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eines Bewußtseins der Sittenwidrigkeit des Handelns nicht vorausgesetzt. Es genügt für die Annahme eine?? objektiv unlauteren Wettbewerbshandlung in subjektiver Einsicht, daß der Täter in Kenntnis aller für die Sittenwidrigkeit wesentlichen Umstände handelt oder daß er zu demindest mit der Möglichkeit rechnet, daß solche Umstände vorliegen könnten (BGHZ 8, 387, 393 - Pern-sprechnummer; GRUR 1954? 274 - Golöwell; 1955? 411 -»Zahl 55"; 1956, 284 - Rheinmetall-Sorsig II; 1957,
23.9 - Bierbezug; aA Baumbach/Eefermehl, V/ettbewerbs-und Warenzeichenrecht, 7, Auf1 *, Allg Anm, 86, 90 S.52 f, 54, die eine solche Kenntnis der l'atumstände für den Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nicht für er- . forderlich halten). Im vorliegenden Fall kann nach dem Vortrag beider Parteien in den Vorinstanzen nicht zweifelhaft' 3ein, daß der Beklagte zu demindest bis zu dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht über alle Tatumstände unterrichtet war. die sein Verhalten? falls die mit der Preisbindung gekoppelte Ab-uatzbindung der Klägerin ihm gegenüber recht sw irksaro. war. als unlauter im Sinne des § 1 UWG erscheinen ließen -
4« a) Der erkennende Senat hat in der Entscheidung vom 10eDezember 1957 (GRUR 1958, 240 = BB 1958. 214 = vvuW/E BGH 205 ~ "Waldb.aur") nach Maßgabe des sog-WilDner-Briefes vom 18.November 1952 für Markenartikel nicht nur vertikale Preisbindungen, zweiter Hand, sondern darüber hinaus bei Markenschokoladen auch mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungen, die generell den Ausschluß von ambulanten Händlern und Stra-ßenhändlem zu dem Gegenstand hatte. für #zulässig erklärt, Wie der erkennende Senat in dieser Entscheidung ausgeführt hat, waren Abontzbindungen. selbst wenn ibnen
eine markt politische Bedeutung 2ukaiii? keine sogenannten per-se-7erstoße; sie unterlagen vielmehr., wie sieh aus der den Bestimmungen der BritMilRegVO 78 entsprechenden Fassung von Art.* V 9 c 2 AwMilKegö 5b ergibt, der rule of reason (BGHZ 13, 33» 40 - Kokillenguß)» Ihre Zulässigkeit hing somit davon ab, ob sie sich bei gerechter Abwägung der Interessen der Beteiligten, wozu auch die Allgemeinheit gehört, als wirtschaftlich vernünftig erwiesen. Daß auch nach Auffassung der zuständigen Ksrtellbehörde Absatzbindungen nicht schlechthin unzulässig waren, ergab sich auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf § 13 der Entwurfsregelung in dem Y/illner-Brief. Nach § 13 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (.jetzt § 18 GWB) können Verträge zwischen Unternehmen über Waren für unwirksam erklärt werden, soweit sie einen '/ertragsbeteiligten darin beschränken, die gelieferten Waren an Dritte abzugeben, und dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit dieses Vertragsbeteiligten oder anderer Unternehmen unbillig... einscFranken=. Nach dieser Entwurfsrege-lung? die nach dem Willner-Brisf als Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit solcher Absatzbindungen heranzuziehen war, sollten somit stets besondere Umstände des Einzelfalles maßgebend sein, wobei im Rahmen der erforderlichen Billigkeitsprüfung die einander gegenüber-stehenden Interessen abzuwägen waren*
Die Klägerin will, wie sie in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, durch ihr Vertriebssystem, das eine gewisse Auswahl unter ihren Direktbeziehern vor-sieht, sicherstellen, daß ihre Erzeugnisse nur in solche Geschäfte gelangen, von denen sie überzeugt sein darf, daß ihre gegen Licht- und Temperatureinflüsse empfindlichen Waren richtig behandelt und gela-
geri und nicht in einem dem Huf der Klägerin abträglichen Zustand dem Publikum zugeführt werden. Der Beklagte ist diesen Darlegungen entgegengetreten und hat sich - unter Ablehnung der Beweislast - auf ein Sachverständigengutachten bezogen« Wie die Klägerin weiter ausgefiihrt hat. soll die zusätzliche Absatzbindung auch die Direktkunden vor der Versuchung bewahren, im Zwischenhandel mit Kollegen die vorgeschriebenen Preise zu unterschreiten* Durch den Ausschluß von Händlern, die die Klägerin nicht hinreichend kontrollieren kann und die sich beispielsweise im Zwischenhandel, im Versandhandel oder auch im Behörden- und Werkbelegschaftshandel betätigen, soll die Lückenlosigkeit und die Überwachung der Preisbindung nach Möglichkeit gesichert werden.
Nach „ständiger Hechtsprechung können Ansprüche wegen Mißachtung eines zulässigen.vertikalen Preisbindungs-systerns aus § 1 UWG nur dann begründet sein, wenn die lückenlose Durchführung dieses Systems sichergestellt ist* Lückenhaft ist aber ein Preisbindungssystem nicht nur dann, wenn es in erheblichem Umfang tatsächlich durchbrochen ist, sondern schon dann, wsnn es nicht mehr vollständig durchgesetzt werden kann, Sov/eit - wie im vorliegenden Pall - ein Preisbindungssystem für die HarkenerZeugnisse der Klägerin zulässig war, mußte ihr grundsätzlich auch die Möglichkeit gegeben sein, die von der Rechtsprechung mit gutem Grund geforderte Lückenlosigkeit durchzuführen. Geschieht dies nicht, so ist das ganze Preisbindungssystem für sie wertlos. Wie in der Waldbaur-EntScheidung ausgeführt worden ist, kommt es, kartellrechtlich gesehen, zwar nicht entscheidend darauf an. in welcher V/eise für ein Bindungssystem gesorgt werden muß, um es erfolgreich durchaus et zenj es
kommt vielmehr hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit* der Absatz'bindung nur darauf an, ob eine wesentliche und imbillige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 13 des Entwurfs (jetzt § 18 GWB) vorliegt, Bei aer hierfür erforderlichen Interessenabwägung ist der erörterte Gesichtspunkt ebenfalls mit zu berücksichtigen
b) Ob entgegen den Ausführungen des Beklagten und des Landgerichts das mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungssystem der Klägerin als solches allgemein, d.h» gegenüber jedem durch die Klägerin von der Belieferung mit -Erzeugnissen ausgenommenen
Einzelhändler, kartellrechtlich zulässig war, kann aber dahinstehen, Gegenüber dem Beklagten, der unstreitig solche Erzeugnisse unter den - kartellrechtlich zulässigerweise - festgesetzten Ladenverkaufspreisen verkauft hat, muß in jedem Falle die AbsatzheSchränkung die die Klägerin ihren "Direktkunden", d.h. den von ihr belieferten Einzelhändlern, auferlegt hat, für rechtswirksam erachtet werden* Denn die Klägerin ist in keiner Weise gehalten, auch solche Personen, die sich über die zulässige Preisbindung für "44BfcM-Erzeugnisse hinweggesetzt und damit die berechtigten Interessen der Klägerin beeinträchtigt haben und weiterhin gefährden, mit diesen Erzeugnissen zu dem Zwecke des Weiterverkaufs zu beliefern oder beliefern zu lassen. Der Beklagte hat sich durch sein Verhalten ihr gegenüber als unzuverlässig erwiesen, so daß die Klägerin den Umständen nach befürchten konnte, er werde auch in Zukunft die vorgeschriebenen Ladenverkaufsprei-se nicht einhalten.
Bei dieser Sachlage liegt in dem Ausschluß des Beklagten von dem Bezüge von "4flU-Erzeugnissen v/edei'
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ein unzulässiger Boykott noch eine unzulässige diskriminierende Behandlung im Sinne dos Art» V ZiLT. 9 c 4 BrMilRegVO 7ö (=• AmMilKegG 56), Denn die dargelegten Umstände schließen die Annahme aus, daß die Klägerin, soweit dem Beklagten ein Bezug von MBB"-Erzeugnissen zu dem Zwecke des Y/eiterv erkauf s verwehrt wird, diese Maßnahme nur zu dem Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs getroffen habe, ohne daß ihr vom Recht gebilligte Gründe zur Seite stünden. Wie der erkennende Senat in der Entscheidung BGHZ 19? 72, 81 (Gesaugbuch-Roli-drucke) ausgeführt hat, stellt nicht jede unterschiedliche Behandlung anderer eine unzulässige Diskriminierung dar, sondern nur eine solche, die lediglich zu dem Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs erfolgt, für die also andere, vom Recht gebilligte Gründe nicht geltend gemacht werden können» Wur wo ein sachlicher, d,h. den individuellen Beziehungen zu dem Ausgeschlossenen entnommener Rechtfertigungsgrund für den Ausschluß fehlt, liegt eine unzulässige Diskriminierung vor. Im vorliegenden Palle ist ein solcher Rechtfertigungsgrund, gegeben,weil sich der Beklagte in unzulässiger Weise Uber die rechtsgültige Preisbindung der Klägerin hinv/eggesetst hat, so daß dieser nicht zuzu demuten war, ihn. mit Erzeugnissen zu beliefern oder beliefern zu lassen. Die ihren Direktbeziehem auf erlegte Absatzbindurog war also jedenfalls dem Beklagten gegenüber rechtlich nicht zu beanstanden. Da sich der Beklagte trotzdem Erzeugnisse der Klägerin für den Weiterverkauf beschafft hatte und dies auch als sein "Rechtin Anspruch nahm, bestand für die Klägerin die Gefahr, daß er sein nach § 1 UWG unzulässiges Verhalten fortsetzen werde» Die gegen ihn gerichtete Unterlassungsklage war also bereits vor der durch das Sartellgesetz eingetretenen Änderung und Klärung der Rechtslage begründet.
Soweit es sieb, um die TJnterlassungsklage handelt, war der Beklagte mithin nach § 91 a ZPO mit den entsprechenden Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Da die Unterlassungsklage begründet war, wäre der Beklagte insoweit - vor der Erledigung der Hauptsache - unterlegen; gegenüber der in diesem Pall nach § 91 ZPO auszusprechenden Kostenbelastung hätte er selbstverständlich auch nicht geltend machen können, daß er "gutgläubig” und nicht mit dem "Bewußtsein der Sittenwidrigkeit11 gehandelt hätte. Auch wer sich "ohne Verschulden” gegen einen von ihm für ungerechtfertigt gehaltenen Klageanspruch zur Wehr setzt und im Rechtsstreit unterliegt, trägt in jedem Pall das 'Prozeßkostenrisiko,
II. Die Klägerin hat außer dem ünterl&ssungsan-spruch auch Ansprüche auf Schadensersatz geltend gemacht und zwar in der Form der Feststellung der Scha-densersatzpflicht des Beklagten und des Antrages auf Auskunfterteilung. Sie hat diese Ansprüche für die Zeit bis zu dem 31« Dezember 1957 aufrecht erhalten,
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Wie auch die Revision nicht verkenntr kommen die Erwägungen, die das Berufungsgericht wegen der Sweifel-. haftiglceit der Rechtslage angestellt hat, unüer dem Gesichtspunkt eines unverschuldeten Rechts irrt uius des Beklagten für die Würdigung der gegen ihn gerichteten Schadensersatzansprüche in Betracht.
Das Reichsgericht hat zwar in ständiger Rechtsprechung für den Schadensersatzanspruch aus § 1 UWG kein über <iie Kenntnis der die Unlauterkeit begründenden '.Datumstände hinaus gehendes "besonderes Verschulden" für erforderlich gehalten. Der Bundesgerichtshof hat diese umstrittene Frage in den bereits angeführten Ent-
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Scheidungen GRUR 1957, 411 (»Zahl 55")5 1956, 264 ("Rheinmetall-Borsig II”) und 1957, 219 ("Bierbezug") noch ausdrücklich offen gelassen. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts ist iw Schrifttum auf starken \il-derspruch gestoßen (vgl. insbesondere Baumbach/lleformelil aaO S. 54 f; Tetzner, DWG 2,Aufl. § 1 Anm. 157 S.177)*-Die gegen die reichsgerichtliche Rechtsprechung erhobenen Bedenken sind gerechtfertigt. Wie der erkennende Senat bereits in der Entscheidung vom 22.April 1958 (BGHZ 27, 264, 273 - Programmhefte) ausgeführt hat, ist zwar im allgemeinen davon auszugehen, daß denjenigen, der in Kenntnis, aller Tatumstände objektiv sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handelt, auch ein Verschulden trifft (RG MuW 1931, 96). Der auf Grund des $ 1 UWG geltend gemachte Schadensersatzanspruch wird in dieser Entscheidung jedoch verneint mit der Begründung, daß dies nicht ohne weiteres'auch dann gelten könne, wenn neue Tatbestände aufträten, für deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf Grund der Generalklausel des § 1 UWG die Rechtsprechung noch keine festen Recktsgrund-sätze entwickelt habe.. Dem Verletzer, der an sich sämtliche Tatumstände kannte, wurde zugute gehalten, daß er sein Verhalten ohne Verschulden für erlaubt halten durfte.. Damit hat der erkennende Senat - entgegen der Auffassung des Reichsgerichts - für einen Schadenser-satzanspruch aus § 1 UWG ein "besonderes Verschulden" für erforderlich erachtet. Dem entspricht im Ergebnis auch die Entscheidung des II.Zivilsenats vom 3-Juni 1953 (II ZR 236/52, IM MilRegG 56 Art,5 Nr- 2)f in der ausgeführt wird, daß ein unverschuldeter Rechtzirrtum darüber, daß eine Kundenschutzvereinbarung gegen die Dekartellierungsbestimmungen der Besatzi&igsmächte verstoße und deshalb unverbindlich sei, die Armahme
eines Verschuldens bei Zuwiderhandlungen gegen die Kun-denschutzklause1 und damit auch einen Schadensersatsan-epruch ausschließen könne.
Angesichts der besonderen rechtlichen Schwierigkei ben. die bei der Beurteilung der Hechtsgültigkeit von Preisbindungen nach den Bekartellierungsbestimmungen und den Äußerungen der DIDEG auftraten, ist in Übereinstimmung mit den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zwar nicht ein - objektiver - Verstoß des
Beklagten gegen die guten Sitten, wohl aber aus subjektiven Gründen ein "Verschulden” des Beklagten r.u verneinen« Das Berufungsgericht hat auch zur Preisbindung frage im einzelnen auf die sich widersprechenden Auffassungen der Gerichte hingewiesen. Wie die Revision an sich zutreffend dargelegt hat, kann nicht .jede Zweifelhaftigkeit der Rechtslage zu dem Ausschluß des Verschuldens führen (vgl. Urt. vom 13. November 1953 - I ZR 79/52, GRUB 1954, 163). Die wegen der Beurteilung der vertikalen Preisbindungen bestehenden rechtlichen Unklarheiten waren in der Rechtsprechung aber noch nicht durch die Entwicklung fester Rechtsgrundsätze beseitigt wordene Bei der gegebenen Sachlage läßt sich trotz der sonst im Wettbewerbsrecht gebotenen Anlegung strenger Verschuldensmaßstäbe kein Verschulden - weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit - des
Beklagten feststellen. so datf die Revision, soweit es sich um die Auskünfte- und Schadensersaizansprüche handelt , zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92,
97 ZPO,
Bock Bundesrichterin V/eiss Spreng Löscher Br.Krüger-Nieland ist wegen Erkrankung an der Unter-schriftsleistung verhindert•
Bock