BGH · I ZR 174/57

Volltext der Entscheidung

2834 029
Nachschlagewerk? ja
 Amt Hohe Sammlung? nein
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PatG §§ 6r 47
Schaumgummi
I»iegt völlige oder teilweise Identität des Erfindungsgegenstandes des Streitpatentes mit dem Gegenstand eines älteren nicht zu dem Stand der Technik gehörenden Rechtes vor, das im Erteilungsverfahren zur Abgrenzung des Erfindungsgegenstands des Streitpatonts hcrange-zogen worden ist, so bleibt für den Verletzungsrichter gleichwohl die unterste Schranke der Auslegung der sich aus dem reinen Wortlaut der Ansprüche des Streitpatents ergebende sog» unmittelbare Erfindungsgegenstand (Ergänzung zu BGHZ 59 365)*
BGH, TJrto. v. 16, Dezember 1958 - I ZR 174/57
OLG Frankfurt (Main)
Verkündet am 16. Dezember 1S5S miau, Justizoberselcretär, s Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im N a ifl' e n' des Volkes In dem Rechtsstreit
 Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Erhr.v.
gegen
1.
2.
5 O
Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmachtigters Rechtsanwalt Prof. Dr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof.Dr.h.c.Wilde, Dr.Krüger-Nieland, Dr. Christoph, Dr. Weiss und Dr. Spreng für Recht erkannt?
Das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Erankfurt/Main vom 27» Juni 1957 wird aufgehoben.
Der Unterlassungsanspruch ist seit dem 17» Mai 1958 in der Hauptsache erledigt.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von^ Rechts wegen
 Tatbestand s
Die Klägerin ist Inhaberin des deutschen Patents Ur*551 467, das ein Verfahren zur Herstellung von porösem Kautschuk aus wässrigen Kautschukdispersionen betrifft. Die Schutzdauer des seit dem 20. April 1930 erteilten und während des letzten Krieges freigegebenen Patents ist laut Mitteilung des deutschen Patentamts an das Landgericht vom 10. August 1954 gemäß AHKGes. Nr. 8 bis 17«5<>1958 verlängert worden.
Die Patentansprüche lauten?
1.	Verfahren zur Herstellung von porösem Kautschuk aus wässerigen Kautschukdispersionen, dadurch gekennzeichnet, daß den Dispersionen schaumbildende Stoffe zugesetzt werden und die Dispersionen durch kräftiges Rühren in einen Schaum verwandelt werden, der noch die nicht agglomerierten Dispersionen enthält, worauf der Schaum durch Trocknen, wärmeempfindlich machende oder nach einiger Zeit koagulierend wirkende Stoffe verfestigt wird.
2.	Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das Durchrühren der Dispersionen durch Einblasen von Luft oder anderen Gasen bewirkt oder unterstützt wird.
5. Verfahren nach Anspruch 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß die koagulierend wirkenden Stoffe, gegebenenfalls zusammen mit Zusatz- und Farbstoffen, vor oder nach der Schaumbildung eingemischt werden.
4. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß . der Schaum in Formen oder auf Unterlagen verfestigt wird.
Die Beklagte 2u 1) stellt her und vertreibt Schaumgummi-erzeugnisse. Sie hat im Februar 1950 den Betrieb der Firma Gummi B^p in	übernommen, die die Fabrikation
 Ende 1948 auf genommen hatte. Die Beklagten zu 2) und 3) sind ihre Geschäftsführer.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagte zu 1)
(im folgenden Beklagte genannt) das Klagepatent verletze,,
Sie vertritt den Standpunkt, wesentlicher Erfindungsgedanke des Klagepatents sei, daß die zu Schaum geschlagene Dispersion bei Beendigung des Schaumschlagens noch nicht irreversibel (endgültig) agglomeriert (aneinandergelagert) sei und der Schaum nach Beendigung des Schaumschlagens und vor der Vulkanisation verfestigt werde. Das Klagepatent habe damit das bis dahin bestehende, insbesondere in dem älteren, nicht vorveröffentlichten Patent der Firma Kj^pjjjp Dry Products (im folgenden K.D.P,-Patent bezeichnet) Br. 521 307 zu dem Ausdruck kommende Vorurteil überwunden, daß eine Agglomeration vor dem Schaumschlagen zur Festlegung der Struktur notwendig sei« Denn das wesentliche Merkmal des K.D.P.-Patents sei die Agglomeration vor dem Schaumschlagen; Agglomeration im Sinne des K.D.P--Patents bedeute aber irreversible Agglomeration.
Dieses, ein Verfahren zur Herstellung von porösem Kautschuk' betreffende, seit dem 31. März 1928 erteilte K.D.P.-Patent besagt in seinen Patentansprüchen folgendess
1. Verfahren zur Herstellung von porösem Kautschuk aus Kautschukmilch, dadurch gekennzeichnet, daß diese gegebenenfalls unter Zusatz von Schaumbildnern agglomeriert, auf mechanischem Wege in Schaum übergeführt und alsdann vulkanisiert wird.
 
2, Verfahren nach Anspruch 1, gekennzeichnet durch die Verwendung von Calciumformiat als agglomerierendem Mittel,
 In der Patentbescbreibung dieses Patents (S. 2 Z. 4 ff) ist dazu folgendes angegeben*
**Der Grundgedanke der vorliegenden Erfindung besteht nun darin, daß man durch entsprechend geführte Agglomeration der Kautschukmilch und mechanische Herstellung eines haltbaren Schaumes aus derselben von vornherein für ein stabiles Schaumgerust sorgt, welches durch die darauf folgende Vulkanisation fixiert wird. Dieses Verfahren stellt somit das einzige dar, welches die Herstellung von Schwammkautschuk direkt aus Kautschukmilch zuläßt. Im folgenden wird ein Ausführungsbeispiel angeführt, ohne daß aber die Erfindung darauf beschränkt wäre."'
Daraus folgert die Klägerin, daß nach dem K.D.P*-Verfahren nur gearbeitet werde, wenn der agglomerierte Latex spätestens durch das Schaumschlagen irreversibel werde. Dies sei auch daraus zu entnehmen, daß das im Patentanspruch Ziff. 2 als einziges Agglomerationsmittel genannte Calciumformiat ein Mittel sei, das eine irreversible Agglomeration bewirke.
Die Beklagte dagegen arbeitet nach der Behauptung der Klägerin
 nach dem Klagepatent; denn sie vermeide, den Dispersionen vor
%
dem SchaUmschlägen irreversibel agglomerierende Stoffe wie Calciumformiat zuzusetzen und verwandle den Latex absichtlich nur in reversible Schäume, die erst nach Beendigung des Schaumschlagens durch Trocknen oder Beifügung wärmeempfindlicher Stoffe, die vor, während oder nach dem Schaumschlagen zugesetzt wurden, aber erst nach Beendigung des Schaumsehlagens koagulierend wirkten, verfestigt würden.
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Dabei bediene sie sieb u.ae auch gerade der in den Aus-führungsbeispielen des Klagepatents genannten Zusatzstoffe, wie Zinkoxyd und Ammonsalze oder Zinkoxyd und Kieselfluor-v/asserstoff saure Salze, die im Rahmen des Klagepatentverfahrens von dem Patentschutz mit umfaßt würden» Die Nacharbeitung des K.D»Po-Patents habe ergeben, daß mit diesem Verfahren keine brauchbaren Schaumgummifelle hergestellt werden könnten» Da die Erzeugnisse der Beklagten aber brauch bar seien, könnten sie nur nach dem Verfahren des Klagepa-tents hergestellt sein»
Nach Auffassung der Klägerin sind für dieses patentverletzende Verhalten der Beklagten zu 1) deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2) und 3)? mit verantwortlich*
Die Klägerin, die nach ihrer Angabe die Beklagten im April 1952 verwarnt hat, fordert mit der Klage Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner,
f, es zu unterlassen,
 bei Herstellung ihrer Schaumgummierzeugnisse das Bundespatent der Klägerin Nr» 551 467 - Verfahren
 zur Herstellung von porösem Kautschuk aus wässrigen
*
Kautschukdispersionen - dadurch zu benutzen,'*daß sie diesen Dispersionen schaurabildende Stoffe, wie z*B» Seifen, zusetzt und die Dispersionen durch kräftiges Rühren und/oder Einblasen von Luft in Schäume verwandelt, die keine irreversiblen Agglomerate des Latex enthalten, und den Schaum in Formen oder auf Unterlagen wie z,B» Textilien durch Einmischen von Natriuro-Silicofluorid, Zinkoxyd und Ammohsalzen verfestigt ,
II« Io der Klägerin Uber den Umfang der Patentbenutzung im Sinne der Ziff* I Rechnung zu legen*
2« den aus der Rechnungslegung nach Ziff* II 1 sich ergebenden Schaden zu einem Teilbetrag in Höhe von 5 i> des Umsatzes zu ersetzen,
 hilfsweise
festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet seien, der Klägerin den Betrag als Lizenz zu zahlen, der sich nach der Auskunft (II 1) auf Grund der gemäß ABK Gesetz Nr« 8 festzusetzenden Bedingungen ergibt«
Die Beklagten habeji Klageabweisung beantragt« Sie haben in Abrede gestellt, das Klagepatent verletzt zu haben, und machen geltend, daß die Beklagte zu 1) nach der Lehre des K»DoP«-Patents verfahreohne hierbei auf die Anwendung bestimmter Agglomerationsmittel beschränkt zu sein« Dieses Patent habe zuerst gelehrt, den Latex zu Schaum zu schlagen« Das 3ei für die Schaumgum&ifabrilcation bahnbrechend gewesen« Das Klagepatent hingegen führe zu keinen brauchbaren Ergebnissen,
 Tie Beklagten stellen in Abrede, daß das KoD.P«-Patent eine irreversible Agglomeration vor Beendigung des Schaumschla-gens lehre* Es fordere vielmehr nur eine entsprechend geführte Agglomeration, d«h* eine solche Agglomeration, die die Herstellung eines haltbaren, vulkanisierfähigen Schaumes ermögliche* Eine Koagulierung des Latex, die ein Schaumschlagen unmöglich machen würde, müsse nach dem Sinn und Zweck des K«D.P«-Patents gerade vermieden werden. Das K.D.P«-Patent schließe auch nicht eine Verfestigung des Schaumes
 nach Beendigung des Sehauraschlagens aus. Es sei in der Patentschrift ausdrücklich erwähnt, daß der zu Schaum geschlagene Latex nach Beendigung des Schaumschlagens und vor dem Vulkanisieren auf 70 bis 80° erwärmt oder zwei Stunden lang abgesetzt werden könne (Pat'entbeschreibung S. 2 Z» 41 ff). Bas Klagepatent sei, wie die Patentakten ergäben, gegenüber dem KoD,P»-Patent dahin abgegrenzt worden, daß die Dispersion in einen Schaum verwandelt werde, der noch die nichtagglo-merierte Dispersion enthalte, und dann erst die Verfestigung durch Trocknen oder Zusatz koagulierend wirkender Stoffe erfolgec Sie, die Beklagte, agglomeriere aber vor dem Schaumschläger
 Ferner haben die Beklagten geltend gemacht, die Zusatzansprüche Nr, 3 und 4 des Klagepatents (Beimischung von koagulierend wirkenden Stoffen vor und nach dem Schaumschlagen und Verfestigung des Schaumes in Formen und auf Unterlagen) enthielten keine selbständigen Erfindungsmerkmale• Die dort angegebenen Verfahren seien vorbekannt gewesen und nur im Zusammenhang mit dem Hauptanspruch patentrechtlich geschützt»
Schließlich haben die Beklagten eingewendet, der Beklagte zu 2) sei im Rahmen der innerbetrieblichen GeschäftsVerteilung für die technischen Vorgänge nicht verantwortlich»
Hilfsweise haben die Beklagten ein Weiterbenutzungsrecht gemäß Art» 7 des AHK-Gesetzes Hr. 8 in Anspruch genommen»
Die Klägerin hat ein solches Weiterbenutzungsrecht mit dem Hinweis bestritten, daß die Beklagte erst am 5» Juni 1950 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Falls der Beklagten aber ein Weiterbenutzungsrecht zustehen sollte;
 
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(
sei sie verpflichtet, eine vom Patentamt festzusetzende Lizenzgebühr zu zahlen» Dieser .Anspruch werde hilfsweise geltend gespacht.
Das Landgericht hat nach Anhörung des Prof» Dr» Reitstötter in	als	Sachverständigen	die	Klage	abgewiesen«
Die Berufung der Klägerin ist zurüekgewiesen worden» Im Berufungsverfahren hat die Klägerin den letzten Halbsatz ihres Unterlassungsantrags wie folgt neu gefaßt?
”die noch den nicht irreversibel agglomerierten Latex enthalten und den Schaum in Formen oder auf Unterlagen wie zJo Textilien durch Einmischen von JSatrium-Silico-fluorid und/oder Ammonsalzen verfestigt.” Die Xlägerin hat ein Privatgutachten des Direktors des Phys.-Chem. Instituts der Universität	Prof.	Dr.	Hartmann,	die
 Beklagten haben ein Gegengutachten des Direktors des Instituts für Phys.-Chem» an der Universität	Prof,
 Dr.« Jost, überreicht.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter, mit der Maßgabe, daß der Unterlassungsanspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt wird. Die Beklagten stimmen der Erledigungserklärung zu, im übrigen bitten sie um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe i
Das Berufungsgericht verneint in Übereinstimmung mit dem Landgericht, daß die Beklagte das Klagepatent verletze. Dabei geht es in tatsächlicher Hinsicht auf Grund unstreitigen
- 9 •
»Sachverhalts davon aus, daß die Beklagte ihre Kautschukdispersionen vor Beendigung des Schaumschlagens reversibel (vorübergehend) agglomeriere,
 Mit einem solchen Verfahren aber greife die Beklagte nicht in den Schut2bereich des Klagepatentes ein. Der Auffassung der Klägerin, wonach der wesentliche 'Erfindungsgedanke des Klagepatents darin bestehe, daß die zu Schaum geschlagene Dispersion bei Beendigung des Schaumschlagens noch nicht irreversibel agglomeriert und der Schaum nach Beendigung des Schaumschlagens und vor der Vulkanisation verfestigt werde, könne nicht beigepflichtet werden. Die von der Klägerin vertretene Auslegung, wonach die Worte "nicht agglomerierte Dispersion” im Anspruch 1 des Klagepatents "nicht irreversibel agglomerierte Dispersion” bedeuten sollen, wäre zwar zulässig, wenn eine reversible Agglomeration bis zur Beendigung des Schaumschlagens nicht in den Schutzbereich des KoD.Po-Patents einzubeziehen sei (BU S. 15). Dies treffe jedoch nicht zu. Vielmehr falle auch eine nur reversible Agglomeration vor Beendigung des Schaumschlagens unter den Schutz des KeD.P.-Patents. Da das Klagepatent, wie seine Erteilungsakten ergäben, bewußt gegen das K.D.P.-Patent habe abgegrenzt werden sollen, könnten die Worte "nicht agglomerierte Dispersion" im Anspruch 1 des 'Klagepatents nur dahin verstanden werden, daß die Dispersionen nach der lehre des iClagepatentes vom Beginn des Verfahrens bis zur Beendigung des Schaumschlagens - also während eines bestimmten Verfahrensabschnittes - nicht dem Vorgang der Agglomeration unterworfen werden sollten (BU S. 12). Ein Verfahren, bei dem die Dispersionen vor Beendigung des Schaumschlagens zielbewußt agglomeriert oder weiter agglomeriert würden, mache somit von dem Erfindungsgedanken des Klagepatents'keinen Gebrauch. Hieraus folge, daß die Beklagte die die Dispersionen unstreitig vor Beendigung des Schaum-
schlagens agglomeriere, das Klagepatent nicht verletze»
Zur Begründung dieses Ergebnisses hat das Berufungsgericht im einzelnen ausgeführt 8 Nach dem Sprachgebrauch der Latex-Chemie sei unter Agglomeration die Zusammenlagerung der in der Kautschukdispersion enthaltenen Kautschulceinzel-teilchen zu Zwei- und Mehrteilchen zu verstehen. Diese Agglomeration erfolge nicht schlagartig/^/, sondern es handle sich um einen Vorgang, der eine gewisse Zeit dauere und durch mechanische Mittel bewirkt und gesteuert werden könne. Weiter ist das Berufungsgericht der Auffassung, daß "eine nicht agglomerierte Dispersion" sprachlich sowohl eine Dispersion, die keine agglomerierten Einzelteilchen enthalte, als auch eine noch nicht agglomerierte oder voragglomerierte Dispersion bedeuten könne, die in einem bestimmten Verfahrensabschnitt dem Vorgang der Agglomeration oder Weiteragglomeration nicht unterworfen werde. Bei Prüfung dieser Krage ist das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt, daß die im Streitpatentanspruch verwendeten Worte "nicht agglomerierte Dispersion" nur dahin ausgelegt werden könnten, daß es sich um eine Dispersion handeln müsse, die einem zielbewußten Agglomerationsvorgang noch nicht ausgesetzt worden sei. Es dürfe also eine etwa bereits voragglomerierte Dispersion vom Beginn des Klagepatentverfahrens bis zur Beendigung des Schaumschlagens nicht weiter agglomeriert werden. Diese Feststellung beruht auf der Erwägung, daß Latices, wie sie als Ausgangsprodukte beim Verfahren nach dem Klagepatent verwendet würden - diese seieü'als natürliche, künstliche . oder konzentrierte wässrige Dispersion näher bezeichnet - , und zwar schon Naturlatex, wie auch das von der Beklagten überreichte Gutachten 'DrjJP Jost ergebe, bereits in mehr oder minder großem Umfange Agglomerate enthielten.
Ferner ist das Berufungsgericht der Auffassungs daß der Begriff der “Agglomeration11 nichts über die Präge der Reversibilität (Rückgängigmachung) besage. Das Aneinanderhaften der agglomerierten Einzelteilchen könne anfangs durch entsprechende Gegenmaßnahmen wieder rückgängig gemacht werden«. Bei zunehmender Agglomeration trete jedoch auch eine chemische Veränderung der agglomerierten Einzelteilchcn ein, die eine Trennung unmöglich mache (Irreversibilität)» Reversibilität und Irreversibilität seien demnach Zustände, in denen sich die der Agglomeration unterworfene Dispersion jeweils befände. Auf Grund der von den Parteien und ihren Privatgutachtern vorgebrachten Zitate aus der Fachliteratur zur Zeit der Anmeldung des Klagepatents stellt das Berufungsgericht fest, daß das Wort Agglomeration in der Fachliteratur weder eindeutig noch auch nur überwiegend in dem Sinne reversibler oder irreversibler Agglomeration verwendet werde. Daraus folgert das Berufungsgericht, daß von einer näheren Kennzeichnung der Agglomeration, sofern es überhaupt hierauf ankomme, abgesehen werde, wenn sich aus dem Zusammenhang * ergebe, daß nur das eine oder das andere, Reversibilität oder Irreversibilität gemeint sein könne»
Abgelehnt wird vom Berufungsgericht die von der Klägerin aus dem von ihr vorgelegten Privatgutachten Hartmann weitergezogene Folgerung, daß unter der im K.D.P.-Patent geforderten Agglomerierung nur eine irreversible Agglomerierung verstanden werden könne, weil das Ausgangsprodukt des K.D.P.-Verfahrens, das Konzentrat Revertex, bereits reversibel agglomeriert sei und der Durchschnittsfachmann zur Zeit der Anmeldung des Klagepatents gev/ußt habe, daß darin das Wotf.t Agglomeration im gleichen Sinne wie im Ä.D.P.^Patent gebraucht werde«, Gegen diese Annahme der Klägerin spricht nach Auffassung des Berufungsgerichts - abgesehen davon, daß letztere Voraussetzung zweifelhaft sei - , daß die Agglomeration, wie bereits erwähnt ein zeitgebundener Vorgang sei. Die Dispersion werde nicht
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bei Beginn der Agglomeration sofort irreversibel agglomeriert, sondern je nach der Beschaffenheit des iatex und der Wirkungskraft der verwendeten Agglomerationsmittel erst nach kürzerer oder längerer Zeit«, Auch eine bereits reversibel agglomerierte Dispersion könne weiter agglomeriert werden, ohne sogleich irreversibel zu agglomerieren. Es sei deshalb möglich und sinnvoll, auch die reversible Weiteragglomeration einer bereits reversibel voragglomerierten Dispersion zu fordern«»
Bei einer reversibel oder nicht irreversibel agglomerierten Dispersion handle* es sich jedenfalls um einen bestimmten Zustand der agglomerierten Teile einer Dispersion, während die im Hauptanspruch des Klagepatents gebrauchten Worte ”nicht-agglomerierte Dispersion” besagten, daß die Dispersion während eines bestimmten Verfahrensabschnittes dem Vorgang der Agglomeration nicht unterworfen werden solle*
Dies entnimmt das Berufungsgericht im wesentlichen den das Klagepatent betreffenden Erteilungsakten» Die ursprünglich vorgeschlagene Fassung (” »».dadurch gekennzeichnet, daß die Emulsionen..oäer Dispersionen»»» in einen Schaum aus der noch in^reversiblen Zustand befindlichen Dispersion oder Emulsion und einem Gas verwandelt und daß dann die schaumige Masse zu dem Absetzen in eine beständige irreversible Masse gebracht wird”») sei auf Vorhalt des Prüfers zr/ecks Abgrenzung gegenüber dem K.D»P.-Patent bewußt geändert worden in ”»»cSchaum»»», der noch die nicht agglomerierten Dispersionen enthält.«.”. Außerdem seien in der Patentbe-sohreibung auf Seite 2 die jetzigen Zeilen 74 - 86 eingeschoben worden, nämlich
”Bs ist ferner ein Verfahren zur Herstellung von porösem Kautschuk aus Kautschukmilch bekannt, nach welchem die Kautschukmilch durch bestimmte Zusätze zunächst agglomeriert, dann in Schaum übergeführt
 und schließlich vulkanisiert wird*
Von all diesen Verfahren unterscheidet sich das vorliegende Verfahren dadurch, daß der Schwamm-* gummi aus den wässerigen Dispersionen unmittelbar hergestellt wird, und zwar ohne Verwendung von Blähmitteln und ohne daß die Kautschukmilch zuvor agglomeriert wird-11
Durch diese Änderung und Anpassung des Hauptanspruchs des Klagepatents habe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, vermieden werden sollen, daß der durch das ältere K«D.P.-Patent beanspruchte Erfindungsgedanke nochmals für das Klagepatent geschützt werde« Das sei der Anmelderin klar erkennbar gewesen« Für die Auslegung dieser Neufassung müsse deshalb der Schutzu demfang des K«D«P«-Patents als maßgebend angesehen werden« Die Lehre dieses älteren Rechtes aber gehe, wie das Berufungsgericht anhand der Patentschrift und der Erteilungsakten des K«D.Pc-Patents näher darlegt, -entgegen der Meinung der Klägerin nicht dahin, daß der Schaum bei Beendigung des Schaumschlagens iri^eversibel agglomeriert sein Müsse,
 Es ist der Revision zuzugeben, daß diese Betrachtungsweise des Berufungsgerichtes einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhält« Zur Beschränkung eines nach dem Inhalt des Streitpatents im Vege erweiternder Auslegung an sich möglichen Schut umfanges kann zwar auch ein - nicht vorveröffentlichtes, also nicht zu dem Stand der Technik gehöriges älteres Recht führen« wie es das K»D«P«-Patent im Verhältnis zu dem Klagepatent darstellt» Demi es ist nicht anzunehmen, daß das Patentamt für den gleichen Erfindungsgedanken innerhalb eines kurzen Zeitabstandes zwei verschiedene Patente hat erteilen wollen {m MuW 1927/28, 312j 1933, 185; 1940, 111- GRUB 1939, 6?4,
676 5 Reimer PatGes. § *6 Anta« 44; Krauße-Katluhn-Lindenmaier 4. Aufl» § 6 Annu 25)* Dies gilt im besonderen Maße, wenn das ältere Recht im Erteilungsverfahren des jüngeren Rechtes eingehend erörtert und hei der Passung der Patentansprüche des jüngeren Rechtes bewußt auf eine'Abgrenzung gegenüber dem nicht vorveröffentlichten, aber früher angemeldeten älteren Recht Wert gelegt worden ist, wie dies im Streitfall nach den insoweit rechtsirrtumsfreien Darlegungen des Berufungsgerichts zutrifft. Kann hiernach im Verletzungsstreit ein nicht neuheitsschädliches älteres Recht einer erweiternden Auslegung des Streitpatentes über seinen sich aus der Beschreibung und den Ansprüchen ergebenden Erfindungsgegenstand hinaus entgegenstehen, so darf andererseits im Verletzungsstreit der Schutzu demfang des Streitpatents nicht allein auf Grund von Darlegungen in den Erteilungsakten, die in der Streitpatentschrift selbst keinen für den Durchschnittsfachmann erkennbaren Niederschlag gefunden haben, unter diesen sich aus der Patentschrift ergebenden Gegenstand der Erfindung eingeschränkt werden. Was nur in den Erteilungsakten enthalten ist, dagegen aus der Patentschrift in keiner Weise entnommen werden kann, darf nicht im Wege der Klarstellung in das Patent hineingebracht werden (RG GRUR 1938, 768; 1944? 22).
Ist der Gegenstand der Erfindung des Streitpatents, wie er auf Grund des ‘Wortlauts der Patentansprüche in Verbindung mit der Patentbeschreibung und unter Berücksichtigung des Wissens des Durchschnittsfachmannes im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatentes zu ermitteln ist (vgl. BGHZ 3, 365? 371), ganz oder teilweise identisch mit dem Erfindungsgegenstand des älteren, nicht vorveröffentlichten Rechtes, so rechtfertigt dies im Verletzungsstreit nicht eine Einschränkung des Schutzu demfangs des Streitpatents unter den Gegenstand der Erfindung, vielmehr kann bei solcher Sachlage nur im Nichtigkeit sver fahren im Hinblick auf die Identität^eine völlige
 oder teilweise Vernichtung des Streitpatents angestrebt werden.
Hieraus folgtv daß notwendiger Ausgangspunkt für den Ver-
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letzungsrichter bei Prüfung der Präge, ob das angegriffene £ Verfahren von der Lehre des Streitpatents Gebrauch macht,
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die Ermittlung des sich aus den Patentansprüchen und der Be- ’/ Schreibung ergebenden Gegenstandes der Erfindung ist, wobei ^
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nur das herbeigezogen werden darf, was in der Patentschrift i* selbst ausreichend offenbart ist,
 Per Streit der Parteien bei Auslegung der Klagepatentschrift r geht nun darum, ob das Wort "agglomeriert11 im Anspruch 1, wonach ein Schaum gebildet werden soll, der noch "die nicht agglomerierten" Dispersionen.enthält, als "irreversibel agglomeriert" zu verstehen ist, wie die Klägerin geltend macht, oder ob es sowohl "reversibel" als auch "irreversibel" agglomeriert umfaßt, welche Ansicht die Beklagte vertritt, Pas Wort "agglomerieren" selbst besagt, wie das Berufungsgericht rechts irr ttimsfrei angenommen hat, darüber nichts. Es ist neutral, kann sowohl reversibel als auch irreversibel bedeuten. Es kommt infolgedessen darauf an, was der Pachmann auf Grund des Gesamtinhalts der Patentschrift darunter versteht, An einer solchen klaren Peststellung, die unabhängig * vom Gange des Erteilungsverfahrens des Streitpatents und von der Erteilung des älteren Rechts zu treffen war, hat es das Berufungsgericht fehlen lassen. Es hat vielmehr auf Grund der Erteilungsakten des Klagepatents und im Hinblick auf den :* von ihm festgestellten Gegenstand des XoP.P.-Patents angenomme] :
"nicht agglomeriert" bedeute nach der Lehre des Klagepatents, ^
*
daß die in einen Schaum zu verwandelnden Dispersionen vor Beendigung des Schaumschlagens einer zielbewußten Agglomerate \ nicht unterworfen werden sollen. Aus der Patentschrift selbst kann ein solcher Erfindungsgedanke nicht ohne weiteres heraus-
gelesen werden, Gegen eine solche Annahme sprechen folgende Erwägungen, In den Beispielen 1 - 3 werden dei* Kautschukmilch (Latex) vor dem Schaumschlagen Zusätze wie Ätskali und Ölsäure zugegeben, die? was unter den Parteien unstreitig ist? eine Agglomeration? und zwar eine reversible? herbei-fUhren. Außerdem ist auf Seite 2 in Z. 8 - 15 des Klagepatents gesagt, daß die Koagulationsmittel, gegebenenfalls auch mit Zusatzstoffen, und die Farbstoffe dem Schaum statt der noch nicht zu Schaum geschlagenen Dispersion zugesetzt werden. Ferner wird im Patentanspruch 3 vorgeschlagen, die koagulierend wirkenden Stoffe ..«,«» vor oder nach der Schaumbildung einzu demischen. Diese aus dem Inhalt der Patentschrift zu entnehmenden Umstände widersprechen jedenfalls einer Deutung der Lehre des Streitpatents dahin, der vom Berufungsgericht angenommene Ausschluß zielbewußter Agglomeration vor dem Scliaumschlagen sei als der Erfindungsgegenstand des Klage-patents anzusehen. Bei natürlicher Betrachtungsweise unter Berücksichtigung des weiteren Inhalts der Beschreibung des Klagepatents liegt es vielmehr nahe, daß der Fachmann aus dem Klagepatent als Lehre entnehmen wird, es solle dafür gesorgt werden, daß die Dispersionen nach dem Schaumschlagen noch eine reversible Masse darstellen. Denn in Ziff. 10 ff auf S. 1 des Streitpatents wird bei Angabe des Zweckes der Erfindung besonders hervorgehoben, daß die T/aren aus Dispersionen hergestellt werden sollen', indem die Dispersionen in einen schaumigen Zustand versetzt werden, ehe die schaumige Masse als eine beständige, feste, irreversible Masse zu dem Absetzen gebracht werde. Außerdem ist auf S, 2,Ziff. 22 ff der Beschreibung angegeben, ein Merkmal der Erfindung bestehe darin, daß ein Schaum aus einem Gas und einer noch im reversiblen Zustand befindlichen Dispersion erzeugt werde, der den Bedingungen genüge, die bei der späteren Umwandlung in eine irreversibly und feste Struktur erforderlich seien.
Auch dies spricht dagegen, daß Gegenstand der Erfindung des
 Stroitpatents die Lehre sei, vom Beginn des Verfahrens bis zu.r Beendigung des Schaumschlagens keine zielbewußte Agglomeration vorzunehmen» Wäre aber als Erfindungsgegen-siand des Streitpatents die Lehre anzusehen, dafür Sorge zu tragen, daß die Dispersionen nach dem Schaumschlagen noch eine reversible Masse darstcllen, so bliebe zu prüfen, ob die Beklagte von diesem Erfindüngsgegenstand Gebrauch macht, indem sie vor Beendigung des Schaumschlagens die Dispersionen reversibel agglomeriert»
Ohne Feststellung des Erfindungsgegenstandes des Streitpatents läßt sich auch nicht beurteilen, ob die Klägerin etwa in ausdehnender Auslegung des Patents einen allgemeinen Erfindungsgedanken flir sich in Anspruch nimmt, ob ein solcher ausreichend offenbart ist, was das Berufungsgericht dann weiter zu prüfen hätte, oder ob einer erweiternden Auslegung die Erklärungen des Anmelders im Erteilungsverfahren des Streitpatenbs bsw* das nicht zu dem Stand der Technik gehörende, aber ältere KpD»P.-Patent entgegenstchen. Hierbei ist jedoch zu beachten, daß für den Verletzungsrichter der sich aus dem Anspruchsworblaut ergebende sog* unmittelbare Gegenstand der Erfindung des Streitpatents als unantastbarer Rest bestehen bleibt (vgl. BGHZ 3, 371)•
Hach alledem kann die angefochtene Entscheidung nicht aufrechterhalten bleiben* Da eine weitere Sachaufklärung geboten ist, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* Dabei war, weil der Unterlassungsanspruch, worüber die Parteien einig sind, mit dem inzwischen durch Zeitablauf erfolgten Ende des Patentschutzes in der Hauptsache erledigt ist, diese Erledigungserklärung zur Klarstellung in der Urteils formal auszusprechen» In der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zunächst einen Saohverständigen unter Be-
rucksichtigung des oben erörterten Inhalts der Klagepatent-schrift darüber zu hören' haben, was als Gegenstand des Streit-patent s anzusehen ist»
Dem Doi’ufungsgerioht war zweckmäßigerweise die Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens vorzubehalten»
BE Prof*Dr,h»c«Wilde ist wegen Krankheit beurlaubt und an der Unberschrifts-leist ung verhindert
 Kriig er- -Ri e land
 Weiß
Krüger-Eieland	Christoph
 Spreng