Rechtssatz: Zs wird an der Rechtsprechung des Reichsgerichts festgehalten, daß die persönliche Haftung des für die nicht im Handelsregister eingetragene GmbH Handelnden nicht ohne weiteres endet, wenn die inzwischen eingetragene GmbH das in ihrem Namen abge-schlossene Geschäft genehmigt (RGZ .72, 401). Die Klägerin hat wegen der noch offenstehenden Kaufpreisforderungen zunächst nur gegen den Beklagten persönlich Klage erhoben. Die Klägerin hat hierauf die Klage gegen die S^HMHBBlGmbH ausgedehnt und beantragt, sie gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zur Zahlung von 2.323 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Zr ist der Auffassung, daß er mit der Entstehung der SMIHHHP GmbH von seinen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber frei geworden seii Gegenüber der Restkaufgeld-forderung für die Drahtlackiermaschine hat er weiterhin Wandlung geltend gemacht mit der Begründung, die Maschine stelle eine Fehlkonstruktion dar. Er hat Widerklage erhoben mit den Antrag, die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Drahtlackiermaschine zur Zahlung von 11.266,20 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Nach § 11 Abs 2 GmbHGes haftet für Geschäfte, die vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister im Namen der Handelsgesellschaft abgeschlossen worden sind, der Handelnde persönlich. Das GmbHGes kennt keine dem § 34 Abs 2 AktG entsprechende Bestimmung, die unter gewissen Voraussetzungen eine befreiende Schuldübernahme durch die Gesellschaft gegen den Willen des Gläubigers vorsieht. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es zweckmässig und im Verkehrsinteresse erforderlich sei, neben der GmbH, deren Haftung das Ziel der in ihrem Namen vor ihrer Entstehung geschlossenen Verträge sei, den für die noch nicht eingetragene GmbH Handelnden weiter haften zu lassen, kann nur für die künftige Gesetzgebung von Bedeutung sein. Die - soweit ersichtlich - im Schrifttum nur von Scholz vertretene Meinung, bereits aus der vorliegenden Fassung von § 11 Abs 2 GmbHGes sei zu entnehmen, daß die Haftung des Handelnden Es ist demgegenüber mit der in Hechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung davon auszugehen, daß der Eintritt der GmbH in die vor ihrer Entstehung in ihrem Namen abgeschlossenen Geschäfte grundsätzlich nur eine Kithaftung der GmbH neben der gesetzlichen Haftung des Handelnden zur Folge hat (RGZ 72, 401; HG in JW 1925, 650; Brodraann 1930 Anm 3a zu § 11 GmbHGes; Staub-Hachenburg 1926 Anm 10 und 12 zu § 11 GmbHGes; Vogel 1951 Anm 5 und 7 § 11 GmbH-Gesetz; B8umbach-Hueck 1951 Anm F zu ’§ 11 GmbHGes). Die Haftung des Handelnden kann vielmehr durch.eine Vereinbarung mit dem Vertragspartner ausgeschlossen oder beendet werden, und zwar auch durch eine aus den Umständen des Falles- zu entnehmende stillschweigende Vereinbarung. ter der Bedingung der Haftentlassung des für sie Handelnden in das Geschäft eingetreten und behandelt nunmehr der Gläubiger die GmbH als seine Schuldnerin, so kann hieraus Aus dem Umstand, daß die Klägerin die Klage gegen die GmbH ausgedehnt hat, nachdem diese im Handelsregister eingetragen worden ist, kann auf einen Willen der Klägerin, auf.die Haftung des Beklagten zu verzichten, schon deshalb nicht geschlossen v/erden, weil sie die Klage gegen den Beklagten aufrecht erhalten und die SflHHHB GmbH nur als Ge samt Schuldnerin der Klageforderung in Anspruch genommen hat. Es ist nach alledem aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Haftung des Beklagten trotz des Eintritts der SflBIBI^GmbH in die Kaufverträge bejaht hat. Auch der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die von dem Beklagten geltend gemachte Wandlung des Kaufvertrages über die Drahtlackiermaschine unbegründet sei, ist im Ergebnis beizupflichten. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese von der Revision angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts auf einer Gesetzesverletzung beruht, da diese Feststellung nicht entscheidungserheblich ist. Auch die auf Verletzung von § 286 und §§ 402 ff ZPO gestützte Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe ohne eigene Nachprüfung die "Entscheidung" des Sachverständigen übernommen, greift nicht durch.'Die Auswertung Es sind keine An-; haltspunkte dafür gegeben, daß das Berufungsgericht die-se Beweisregel verkannt und eine richterliche Prüfung der Schlußfolgerungen des Sachverständigen unterlassen hat. Rüge der Revision keinen Erfolg haben, das Berufungsgericht habe den Beweisantritt für die Behauptung des-Be- Da Kurvenscheiben für eine Verlegung von 80 und 100 mm unstreitig nächgeliefert’worden..sind,veiTiochtc^diese^ Behauptung den Tandlungseinwand des Beklagten nicht zu stützen. Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweiseh, jedoch mit der Maßgabe, daß> der Beklagte Zinsen von dem Betrag von 1788 DM erst vom 5.
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Für das Nachschlagewerk! Ilicht für die amtliche Sammlung! ____ on Gesetz: GrabHGes § 11 Abs II Rechtssatz: Zs wird an der Rechtsprechung des Reichsgerichts festgehalten, daß die persönliche Haftung des für die nicht im Handelsregister eingetragene GmbH Handelnden nicht ohne weiteres endet, wenn die inzwischen eingetragene GmbH das in ihrem Namen abge-schlossene Geschäft genehmigt (RGZ .72, 401). Aktenzeichen: I ZS 174/51 IG Kassel Urteil des BGH vom 21. November 195% OIG Frankfurt a.K. I ZR 174/51 2-/ Verkündet am 21. November 1952 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Oskar Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt gegen die Firma K in El & P trasse , Maschinenfabrik % Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 1952 unter Mit- . Wirkung der Bundesrichter Prof.Br.Lindenmaier, Schmidt, Br .Birnbach, Yfilde und Br. Krüger-Niel and für Recht erkannt 2 ' Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt/ Main vom 25. Oktober 1951 wird auf seine Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Zinsen von dem Betrag von 1788 BM nur vom 5. Februar 1949 ab geschuldet werden. . ' ' sF*', . * Von Rechts wegen «*» 2 •'* Tatbestand: Der Beklagte kaufte Anfang 1949 von der Klägerin eine Dralitlackierraaschine Type B zu dem Preise von 12.950 DM. Zr handelte hierbei als Geschäftsführer im Namen der damals noch nicht im Handelsregister eingetragenen Firma Drahtwerk GmbH. Die DrahtlackjLermaschine ist von dem Beklagten am 28. Januar 1949 mit einem eigenen Fahrzeug im T/erk der Klägerin abgeholt worden. Der Kaufpreis für diese Maschine ist bis auf einen Betrag von 1788 DM bezahlt worden. Ausserdem lieferte die Klägerin gemäß Rechnung vom 24* Februar 1949 vier Stück Relais zu dem Preise von 420 DM und gemäß Rechnung vom 15. März 1949 zwei Kurvenscheiben für eine Verlegung von 80 und 100 mm zu dem Preise von 115 DM an die nicht eingetragene SIHHBP GmbH. Diese Kaufpreisbeträge sind noch nicht beglichen worden. Die Klägerin hat wegen der noch offenstehenden Kaufpreisforderungen zunächst nur gegen den Beklagten persönlich Klage erhoben. Am 9. Februar 1950 wurde die Firma Drahtwerk SflHBBjBI GmbH in das Handelsregister eingetragen. Sie ist in die von dem Beklagten geschlossenen Kaufverträge eingetreten. Die Klägerin hat hierauf die Klage gegen die S^HMHBBlGmbH ausgedehnt und beantragt, sie gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zur Zahlung von 2.323 DM zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Der Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt. Zr ist der Auffassung, daß er mit der Entstehung der SMIHHHP GmbH von seinen Verpflichtungen der Klägerin gegenüber frei geworden seii Gegenüber der Restkaufgeld-forderung für die Drahtlackiermaschine hat er weiterhin Wandlung geltend gemacht mit der Begründung, die Maschine stelle eine Fehlkonstruktion dar. Er hat Widerklage erhoben mit den Antrag, die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe der Drahtlackiermaschine zur Zahlung von 11.266,20 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klägerin hat einen Konstruktionsfehler der Drahtlackiermaschine bestritten und Abweisung der Widerklage beantragt. , Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage gegenüber der Beklagten mit einer geringfügigen Abweichung hinsichtlich der begehrten Zinsen stattgegeben und seine Y/i-derklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil blieb erfolglos. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage sowie seinen Widerklageantrag weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Pwevision. Entscheidungsgründe: Die Revision kann keinen Erfolg haben. I. Nach § 11 Abs 2 GmbHGes haftet für Geschäfte, die vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister im Namen der Handelsgesellschaft abgeschlossen worden sind, der Handelnde persönlich. .Didse Haftung ist unabhängig davon, ob dem Vertragspartner bei dem Vertragsabschluß die Nichteintragung der Gesellschaft bekannt war (RGZ 55? 505; 70, 296; llf> 195; Baumbach-Hueck 1951 Anm 0 zu § 11 GmbHGesj Brodmann 1930, Anm 3a zu § 11 GmbHGes; ; Staub-Eachenturg 1926 Anm 9 zu 5 11 GmbHGes). Die Haftung des für die nichteingetragene Gesellschaft Handelnden 24 M ^ Nw endet auch nicht, v/ie die Revision geltend macht, ohne weiteres dadurch, daß die GmbH die vor ihrer Entstehung in ihrem Hamen abgeschlossenen Geschäfte genehmigt bzw. in die Verpflichtungen aus diesen Geschäften eintritt. Die Haftüngsnorm des § 11 Abs 2 GmbHGes stellt eine Sondervorschrift *dar, die nicht durch die Grundsätze über * die vollmachtslose Geschäftsführung (§ 179 BGB) ausgeschaltet' wird. Der Handelnde wird Schuldner kraft Gesetzes, nicht etwa, weil ^es ihm an einer' vom Vertragsgegner vorausgesetzten Vertretungsmacht fehlt, sondern, weil die Vertragspartei, in deren Namen er auftritt, zur Zeit • des Vertragsabschlusses nicht vorhanden ist. In gleicher Weise wie bei der Schuldübernahme nach den bürgerlichrechtlichen Vorschriften eine Enthaftung des ursprünglichen Schuldners ohne Genehmigung des Gläubigers nicht in Frage kommt (§ 415 BGB), ist mangels einer entsprechen- i . * den gesetzlichen Regelung ein Ausscheiden aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis des § 11 Abs 2 GmbHGes gegen den 'Villen des Gläubigers nicht denkbar. Das GmbHGes kennt keine dem § 34 Abs 2 AktG entsprechende Bestimmung, die unter gewissen Voraussetzungen eine befreiende Schuldübernahme durch die Gesellschaft gegen den Willen des Gläubigers vorsieht. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es zweckmässig und im Verkehrsinteresse erforderlich sei, neben der GmbH, deren Haftung das Ziel der in ihrem Namen vor ihrer Entstehung geschlossenen Verträge sei, den für die noch nicht eingetragene GmbH Handelnden weiter haften zu lassen, kann nur für die künftige Gesetzgebung von Bedeutung sein. Die - soweit ersichtlich - im Schrifttum nur von Scholz vertretene Meinung, bereits aus der vorliegenden Fassung von § 11 Abs 2 GmbHGes sei zu entnehmen, daß die Haftung des Handelnden * i bei Eintritt der Haftung der GmbH ohne weiteres wegfalle (Scholz, 2. Aufl, Anm 11 zu § 11 GmbHGes), steht im Wi- * i derspruch zu den eindeutigen Gesetzeswortlaut. Es ist demgegenüber mit der in Hechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung davon auszugehen, daß der Eintritt der GmbH in die vor ihrer Entstehung in ihrem Namen abgeschlossenen Geschäfte grundsätzlich nur eine Kithaftung der GmbH neben der gesetzlichen Haftung des Handelnden zur Folge hat (RGZ 72, 401; HG in JW 1925, 650; Brodraann 1930 Anm 3a zu § 11 GmbHGes; Staub-Hachenburg 1926 Anm 10 und 12 zu § 11 GmbHGes; Vogel 1951 Anm 5 und 7 § 11 GmbH-Gesetz; B8umbach-Hueck 1951 Anm F zu ’§ 11 GmbHGes). § 11 Abs 2 GmbHGes ist jedoch nicht zwingender Natur. Die Haftung des Handelnden kann vielmehr durch.eine Vereinbarung mit dem Vertragspartner ausgeschlossen oder beendet werden, und zwar auch durch eine aus den Umständen des Falles- zu entnehmende stillschweigende Vereinbarung. So hat dos Reichsgericht auf dem Gebiet des Aktienrechtes vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes ausgesprochen, daß es bei DauerSchuldverhältnissen dem nach der Verkehrsanschauung zu unterstellenden Willen der Parteien entspreche, die persönliche Haftung des Handelnden entfallen zu lassen, sobald die eingetragene Aktiengesellschaft in das DauerSchuldverhältnis eintrete (RGZ 114, 71 /747)* Im allgemeinen kann jedoch allein aus der Tatsache, daß der Gläubiger einem Eintritt der GmbH in das Geschäft nicht widerspricht, nicht sein Wille gefolgert werden, den Handelnden aus der persönlichen Haftung zu entlassen. Ist die GmbH dem Gläubiger erkennbar nur un- * ter der Bedingung der Haftentlassung des für sie Handelnden in das Geschäft eingetreten und behandelt nunmehr der Gläubiger die GmbH als seine Schuldnerin, so kann hieraus zwar unter Umständen ein Verzicht auf die persönliche-Haftung des Handelnden entnommen werden (vgl Staub-Hachenburg Anm 10 zu § 11 GmbHGes). Für einen derartigen Sachverhalt sind jedoch im Streitfall Anhaltspunkte nicht gegeben. Die Klage gegen den Beklagten war bereits vor der Entstehung der GmbH erhoben. Aus dem Umstand, daß die Klägerin die Klage gegen die GmbH ausgedehnt hat, nachdem diese im Handelsregister eingetragen worden ist, kann auf einen Willen der Klägerin, auf. die Haftung des Beklagten zu verzichten, schon deshalb nicht geschlossen v/erden, weil sie die Klage gegen den Beklagten aufrecht erhalten und die SflHHHB GmbH nur als Ge samt Schuldnerin der Klageforderung in Anspruch genommen hat. Es ist nach alledem aus Hechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Haftung des Beklagten trotz des Eintritts der SflBIBI^GmbH in die Kaufverträge bejaht hat. II. Auch der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die von dem Beklagten geltend gemachte Wandlung des Kaufvertrages über die Drahtlackiermaschine unbegründet sei, ist im Ergebnis beizupflichten. Die Begründetheit des Wand- * k lungseinv/andes setzt den von dem Beklagten zu führenden Nachweis voraus, daß die behaupteten Mängel der Maschine bereits beim Übergang der Gefahr, also der Übergabe der Maschine an den Beklagten im Werk der Klägerin vorhanden waren (§ 459 in Verb mit § 446 BGB). Es lässt keinen Hechtsverstoß erkennen, wenn das Berufungsgericht diesen Eeweis nicht als erbracht angesehen hat. Der Sachverständige hat bei der Besichtigung der Maschine am 10. Juli 1951 - also über zwei Jahre nach ihrer Lieferung und Inbetriebnahme durch die Birma SflHHHB^GmbH - zwar ver- schiedene Mängel an dor Maschine festgestellt, die einem einwandfreien Arbeiten der Maschine entgegenstehen. Er hat aber sein Gutachten dahin erstattet, daß es sich nicht um Konstruktionsfehler, sondern um durch eine Re- . paratur behebbare Mängel handele, die auf dem Transport oder durch eine unsachgemässe Bedienung der Maschine entstanden sein könnten. Die 'Stellungnahme des Sachverständigen, der in seinem Nachtragsgutachten vom 1, Oktober 1951 ausdrücklich hervorgehoben hat, bei dem derzeitigen Zustand der Maschine liessen sich die möglichen Ursachen der Schäden nicht mit Sicherheit feststellen, vermag zwar die Peststellung des Berufungsgerichts, daß die Mängel nach dem Gefahrübergang entstanden seien, nicht zu tragen. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob diese von der Revision angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts auf einer Gesetzesverletzung beruht, da diese Feststellung nicht entscheidungserheblich ist. Da der Beklagte, die Voraussetzungen der von ihm geltend gemachten Wandlung zu beweisen hat, die Möglichkeit der Entstehung der Schäden nach dem Gefahi’übergang aber nach dem Sachverständigengutachten offengeblieben ist, ist der Beklagte insoweit beweisfällig- geblieben. Zu Unrecht rügt die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung von § 139 ZPO. Die von der Revision vertretene Meinung, das Berufungsgericht habe durch Fragen den Beklagten zu einem Beweisantritt veranlassen müssen, der die Möglichkeit einer schädigenden Einwirkung auf’die Maschine auf dem Transport oder in dem Betrieb der SflHBHHHIwerke ausgeschlossen hätte, läuft auf eine Umdeutung der Aufklärungspflicht des Gerichtes in eine Pflicht hinaus, die Parteien zu einer ihren Interessen entsprechenden Prozeßführung anzuhalten. Eine derartige Pflicht ist aber aus 11 § 139 ZPO nicht zu entnehmen und würde den Beibringungsgrundsatz verletzen. ~ ' Auch die auf Verletzung von § 286 und §§ 402 ff ZPO gestützte Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe ohne eigene Nachprüfung die "Entscheidung" des Sachverständigen übernommen, greift nicht durch.'Die Auswertung - \ 'i V*' * *■ des Sachverständigengutachtens unterlag der freien Be- : ' * 's s • s 'v weisv/ürdigung des Berufungsgerichts. Es sind keine An-; haltspunkte dafür gegeben, daß das Berufungsgericht die-se Beweisregel verkannt und eine richterliche Prüfung der Schlußfolgerungen des Sachverständigen unterlassen hat. ' / * - Schließlich kann such die auf § 286 ZPO gestützte" Rüge der Revision keinen Erfolg haben, das Berufungsgericht habe den Beweisantritt für die Behauptung des-Be- v. r , * klagten übergangen, die Maschine sei nach dem Kaufvertrag, mit Kurvenscheiben für eine Verlegung von 60, 80 und 100 mm zu liefern gewesen, während sie tatsächlich nur mit einer, Kurvenscheibe für eine Verlegung von 60 mm übergeben wor- : den sei. Da Kurvenscheiben für eine Verlegung von 80 und 100 mm unstreitig nächgeliefert’worden..sind,veiTiochtc^diese^ Behauptung den Tandlungseinwand des Beklagten nicht zu stützen. Sie war deshalb nicht entscheidungserheblich. Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweiseh, jedoch mit der Maßgabe, daß> der Beklagte Zinsen von dem Betrag von 1788 DM erst vom 5. Februar 194.9 zu entrichten hat. Die Klägerin hatte Zinsen ab 1. Februar 194.9 beantragt. Das Landgericht hat, über diesen Antrag hinausgehend, Zinsen ab 5- Februar 1948 zugesprochen. Da das Landgericht nach’ der Fassung seines Urteilstenors einen weitergehenden Zinsanspruch der Klägerin abweisen wollte und, wie sich-aus den Urteilsgründen •M ^ M ergibt, den Verzug des Beklagten aus dem Mahnschreiben der Klägerin vom 31. Januar 1949 folgert, das eine Zahlungsfrist bis zu dem 4* Februar 1949 setzte, handelt es sich der Sache nach nur um die Berichtigung eines offenbaren Schreibfehlers. Auf die Kostenentscheidung konnte deshalb diese Änderung des Tenors des erstinstanzlichen Urteils keinen Einfluß haben. * ♦ t Lindenmaier Schnaidt Birnbach Wilde Krüger-Nieland i, * 1 r± «5 * i ■% * ' o * ■J i : v