BGH · I ZR 158/57

Volltext der Entscheidung

Uaehschla gowerk %	3 a
Amtliche Sammlung? nein
 Rabatte} v . 25*. November 1933- RGBl I 1011 y §§ 1. 2, 9
Kaffe ev eigaudhgndeJ
a)	Der Begriff "bestirnter Verbraucherkreis11 im Sinne des § 1 Abs> 2 RabattG ist weit auszulegen» Ausreichend ist eine Gemeinsamkeit äußerer Ginstände, daher auch eine durch die Inhaberschaft von Gutscheinen oder durch die gleiche Kundenstellung (Brslbezieher) hergestellte Gemeinsamkeit»
ö) Sonderpioise im Sinne des § 1 Abs* 2 RabattG sind nur unter den Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 9 RabattG erlaubt, sonst aber verboten» Das Verbot gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen für einen Barzah-lungsnachlaß im Sinne des § 2 RabattG gegeben sind-
3GR; Uri» v„ 23- Januar 1959 - I ZR 158/57 OLG Hamburg
 Verkünde
Urkundsb
c ai 23. Januar 1959 Justizobersekretär als samter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des 'Volkes In dem Rechtsstreit
 der
Firma B
& Co • »
H€HHi ®»' OSHHHMstraße H»
Klägerin und Revisionsklägerin»
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 gegen
die Firma C
-Rost-Kaffee Max IMpGLm.boH
Beklagte und Revisionsbeklagte *
~ Prozeßbevollmächtigter % Rechtsanwalt
 hat der JSrste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9» Januar 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof* Pr» h*c* Wilde? Pr> Bock,
 Br* Christoph» Pr* Spreng und Pr* Löscher
 für Recht erkannt*
Pie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3* Zivil Senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 15c üugust 1957 wird euf Kosten der Klägerin zurück gewiesen*
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Beide Parteien betreiben den Versandhandel mit Kaffee» Pie Klägerin bietet regelmäßig ihren “B^HHBt-Hochplantagen-Mocca” in Sparpackung zu dem Preise von 8,85 DM, bei Verpackung in Taschentuchbeuteln, Geschirrbeuteln oder Klarsichtdosen zu dem Preise von 9?25 DM je Pfund an» Diese Preise erhöhen sich um einen Portoanteil, der beim Kauf von 1 Pfd- 0,60 DM beträgt. Beim Kauf größerer Mengen sinkt der Portoanteil je Pfund> von 6 Pfund an aufwärts wird portofrei geliefert,
 rtegen der Verteilung von Gutscheinen durch die Klägerin, mit denen ihr Kaffee billiger bezogen werden konnte, kam es zu einem Schriftwechsel zwischen den Parteien» Die Klägerin beendete ihre bisherige Gutscheinaktion und beabsichtigte, Gutscheine folgenden Inhalts auszugebens
“Gutschein
1 Pfund zur Probe portofrei aromafest verpackt für
8,85	DM - Auf Wunsch- erste Lieferung in Glasklar-Frischhaltedose - portofrei per Nachnahme,”
Da die Beklagte im Schriftwechsel auch einen derartigen Gutschein als unzulässig beanstandet hatte, hat die Klägerin zur Klärung dieser Rechtsfrage Fesbstellungsklage erhoben mit dem Anträge,
 gegen die Beklagte festzustellen,
 daß diese nicht berechtigt ist, der Klägerin zu verbieten, bei der Werbung neuer Kunden zu dem Zwecke des Probebezuges von Kaffee im Versandgeschäft Gutscheine zu versenden oder verteilen zu lassen, die folgenden Text enthalten?
... 3 ~
"Gutschein
i I’fund zur Probe portofrei aromafest verpackt für
8,85	DM - Auf Wunsch erste Lieferung in Glasklar-Frisch-haltedose - portofrei per Nachnahme11,
wenn die Klägerin normalerweise den gleichen Kaffee im Versandhandel zu einem abweichenden Preise zur Zeit von 9,25 DK u.a«. in Klarsichtdose zuzüglich Portoanteil und zu einem abweichenden Preis zur Zeit von 8>8:5 DM in einer Papier-Pergament- oder ähnlichen Sparpackung zuzüglich Portoanteil vertreibt»
Die beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hält die geplante Gutscheinwerbung für einen Verstoß gegen das Eabatt-gesetz..
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen * hegen das Urteil hat die Klägerin -Berufung eingelegt mit dem Antrag»
Io festzusteilen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist. der Klägerin zu verbieten, bei der Werbung neuer Xun-cten zu dem Zwecke des Probebezuges von Kaffee im Versandgeschäft Gutscheine zu versenden oder verteilen zu lassen, die folgenden Text enthalten?
"Gutschein
1 Pfund zur Probe portofrei aromafest verpackt für
8,85	DM - Auf Wunsch e rste Lieferung in Glasklar-Px’ischhaltedose - portofrei per Nachnahme *
Das Rabattgesetz gestattet uns nicht, unsere alten Kunden gegen diesen Gutschein zu beliefern«
Bei Nichtgefallen Rücksendung auf unsere Kosten",
... 4 -
wenn die Klägerin normalerweise den gleichen Kaffee im Versandhandel zu einem abweichenden Preis zur Zeit von 9,25 DM u.a* in Klarsichtdose zuzüglich Portoanteil und zu einem abweichenden Preis zur Zeit von 8,85 DM in einer Papier-Pergament- oder ähnlichen Sparpackung zuzüglich Portoanteil vertreibt,
20 der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuovlegen.
Die Beklagte beantragte Zurückweisung der Berufung. Sie hält die Gutscheinwerbung auch dann für unzulässig, wenn sie sich nur an neue Kunden wende*
In der Berufungsverhandlung vom 1* August 1957 hat die Klägerin ferner den durch Schriftsatz vom 24. Juli 1957 angekündigten Hilfsantrag gestellt,
 festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist. der Klägerin zu verbieten, bei der Werbung neuer Kunden zu dem Zwecke des Probebezuges von Kaffee im Versandgeschäft Gutscheine zu versenden oder verteilen zu lassen, die folgenden Text enthalten*
"Gutschein 1 Pfde zur Probe
 aromafest verpackt für 8,85 DM mit kleinem Portoanteil von 32 Pfg* per Nachnahme* Kein Risiko* Sie dürfen bei Nichtgefallen den Kaffee auf unsere Kosten zurückschicken,”
wenn die Klägerin den gleichen Kaffee im Versandhandel zu dem Preise von 8,85 DM zuzüglich eines je nach Menge verschiedenen Portoanteils anbietet *
 
Die Beklagte hat auch Zurückweisung dieses Antrags beantragt*. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen* Mit der Hc?visjon verfolgt die Klägerin ihre in dem B^rufungsverfahrsn gestellten Anträge weiter* während die Beklagte um Zurückweisung des Rechtsmittels bittet.
flntscheidungsgründe*
A. Zum Hauptantrago
 Daß Berufungsgericht hat das rechtliche Interesse an der Peststellungsklage mit Hecht bejaht, da die Beklagte die Berechtigung der geplanten Gutscheinwerbung bestreitet und mit gerichtlichen Maßnahmen gedroht hat«
In der Sache selbst hat das Berufungsgericht angenommen, daß die nach dem Hauptantrag geplante Gutscheinwerbung einen Verstoß gegen das Habattgesetz darstelle*. Bs ist dabei davon ausgegm gen, daß Preisnachlässe von den Freisen, die die Klägerin allgemein fordert oder ankündigt, unzulässig seien? soweit sie 3 übersteigen* Als allgemein geforderten Preis für 1 Pfund Kaffee in Klarsicht-Dose, der den Gutscheinin-hebern an geboten werde, müsse im regelmäßigen Geschäftcvei*-
kehr 9?S5 DU angenommen werden* Dieser Preis lasse sich zwar in einen solchen für den Kaffee in Klarsichtdose und einen Portoanteil aufgliedernj die Aufschlüsselung sei jedoch keine rechtliche, sondern eine werbemäßige* Bei Lieferung von 1 Pfuai Kaffee in Klarsicht-Dose an sog* Gutscheininhaber zu dem Preise von 8,85 DM liege daher ein Preisnachlaß von 1*— DM vor, der den zulässigen liabatt von 3 $ bei weitem überschreite«
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Bin Vergleich der geplanten Aktion der Klägerin mit der Abgabe von Probesendungen- die nach der Behauptung der Klägerin zulässig seien und handelsüblicherweise portofrei versandt würden, könne nicht gezogen werden, da es sich in dem einen Pall um eine unentgeltliche Abgabe, im anderen Pall aber um einen Kaufvertrag handele % auch sei zur Erprobung von Kaffee nicht 1 Pfund notwendig, sondern lediglich die Abgabe einer Menge von 1 bis 2 Tassen« so daß schon deswegen nicht von einer Probesendung gesprochen werden könne-
Ob eine Klarsicht-Dose auch als Zugabe geliefert werden könne, sei nicht Gegenstand des Rechtsstreites; es gehe nur darum, ob die Lieferung von 1 Pfund Kaffee in einer solchen Dose ohne,die sonst übliche Berechnung der Dose einen unzulässigen Rabatt im Sinne des Rabattgesetzes darstelle« Dies sei der Pall« Bas Rabattgesetz gehe insoweit als Spezialgesetz für die letzte Wirtschaftsstufe der Zugabeverordnung vor«.
Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision können keinen Erfolg haben»
lo j-'as Rabattgesetz ist, wie der Senat bereits mehrfach festgeslellb hat, auch heute noch rechtsgültig (BGH GRUR 1958, 487» 490 -V/RP 1958, 202, 205 - Antibiotica; BGHZ 27, 369, 371 = BGH GRUR 1958, 555* 556 - Elektrogeräte). Hach § 1 Abs» 2 dieses Gesetzes gelten als Rabatte Nachlässe von den Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert, d<h» von den Preisen, die er dem Letztvcrbraucher gegenüber als die seinigen erkennbar macht oder in der Mehrzahl der Fälle verlangt (RGZ 150, 271, 276; BGHZ 27, 369,
571 BGH GRUR 1958, 555, 556 - Elektrogeräte) „ Da den
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Gutscheininhabern I Pfd« Kaffee in Klarsichtdose angeboten wird, ist auf den Preis für diese «’are abzustellen und dah-zu fragen, ob als Normalpreis hierfür der (re samt preis von
9.85	DM oder der Rohpreis für 1 Pfund Kaffee in Höhe von 8fS5 DM oder der Preis für 1 P"und in Klarsichtdose verpae ten Kaffees ohne Portoanteil in Höhe von 9.25 3M anzusehen ist,
 Mit Atecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen daß als Normalpreis die gesamte von dem Käufer normalerwei zu entrichtende Summe zu verstehen ist.
2c Maßgebend dafür, was im Sinne des § 1 Abs* 2 RabC* a. gekündigt oder allgemein gefordert ist, ist die Auffassung der Verbraucher» Es kommt darauf an, wie sie die Ankündigu: oder Forderung verstehen, nicht, wie sie der Unternehmer verstanden wissen möchte (BGHZ 27. 569, 572 « GRUR 1958; 555, 557 - Elektrogeräte)„ 7/ie die Verbraucher die übliche Preisankündigung oder Forderung der Klägerin für ein Pfund in Klarsichtdose verpackten Kaffees aiffassen, ist im wesei liehen fatfrage. V/enn das Berufungsgericht festgestellt ha* dalB als Preis der Gesamtpreis einschließlich des «fertus de: Klarsichtdose und des Portoanteils verstanden werde, beweg" es sich auf tatsächlichem Gebiete» ohne daß ein Rechtsirrti ersichtlich wäre.-.
7. !	a)	Soweit 1 Pfund Kaffee in Klarsichtdose verpackt ab-
=	gegeben	wird,	beträgt	der angekündigte und geforderte Ab-
gabepreis regelmäßig 9,25 DM. Bei diesem Preis handelt es sich um das Kaufentgelt für einen einheitlichen Kaufvertrag gerichtet auf 1 Pfund Kaffee zuzüglich der Dose, um einen Vertrag also, der ein einheitlicher ist und einer Aufgliede rung in Kaffee- und Doecnpreis nicht zugänglich ist.-. Auch d
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Angebot der Klägerin ist insoweit nicht gegliedert, sondern ein einheitliches und wird daher auch von den Verbrauchern als einheitliches aufgefaßt*Soweit die Klägerin also Kaffee in Klarsichtdosen vertreibt, ist ihr Normalpreis jedenfalls nicht 8,85 Diu, sondern zu demindest 9.25 DM.. Insoweit gehen auch die Parteien einig, wie sich aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung in der 1« Instanz vom 13* März 1957 ergibt., Sie haben damals erklärt, dahin übereinzustimmen, daß das normale Angebot der Klägerin DM 8,85 plus Portoanteil bzvv« DM 9,25 plus Portoanteil betrage«
b)	Das Berufungsgericht hat auch mit Hecht den Porto-kostenanteil von 0,60 DM als Bestandteil des Normalpreises im Sinne des § .1 Abs« 2 RabG angesehen. Die Revision meint insoweit* daß der Kaffeepreis immer derselbe bleibe, nämlich 8y8f> DM, und der Zuschlag des Portoanteils und seine Aufgliederung im r-ahmen der Gesamtkosten lediglich der Preisklarheit dienten, um dem Konsumenten die Möglichkeit zu geben, selbst festzustellen, welcher 'feil des ihm abverlangten Preises auf die eigentliche Y/are und welcher auf die Nebenleistung faLle. Auch umsatzsteuerlich werde nur der Preis von 8,85 DM, nicht aber der Portoanteil herangezogen« Auch mit diesem Vorbringen kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben«
Per Käufer geht bei der Präge, ob und wovon ihm ein Preisnachlaß gewährt wird, davon aus, was er insgesamt zu zahlen hat und ob hiervon ein Nachlaß eintritt« Gleichgültig bleibt für ihn, ob dieser Nachlaß von den Portokosten oder dem Kaffeerohpreis . vorgenommen wirdf bei dem für ihn entscheidenden Vergleich, wo er preiswerter und günstiger kaufen kann, wird er stets seine gesamten Aufwendungen berücksichtigen. Als Preis im Sinne des Rabattgesetzes ist daher, wie das
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Berufungsgericht mit Hecht angeführt hat., der Gesamiiprois unter Berücksichtigung des Portokostenantsila anzusehen« Auch die Klägerin geht praktisch hiervon aus, wenn sie bei größerer Abnahme den Portokostenanteil bis zu Rull verwinde: Eine solche Handhabung rechtfertigt sich nur aus der größeren Abnahmer nicht aber aus einer Verminderung der Versend-Spesen, die nur relativ, nicht aber absolut absinken können Bei größerer Abnahme soll dem Käufer eine Vergünstigung in Form eines Preisnachlasses gewährt werden«
Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß Preis der Gesamtpreis von 9*85 DM isty ist rechtlich um so naheliegender., als beim Versandgeschäft die Zusendung nicht als eine isolierte Hebenleistung des Kaufvertrages betrachtot worden kenn, sondern ein Essentiale desselben bildet (vgl Richter Werbungsfragen der Versandgeschäfte in J\V 1956, 2605.«. 2609} Ohne Versendungsverpflichtung des Verkäufers kommt ein Kaufvertrag, von den hier nicht interessierenden geringen Ausnahmen des Kaufes am Ort des Versandgeschäftes abgesehen überhaupt nicht zustande; die Versendung ist wesentlichen-, nicht wegdenkbarer Bestandteil des Kaufvertrages,
 Pas Ergebnis, daß der Portoanteil Bestandteil des Sormalpreises ist, wird auch durch folgende Überlegungen bestätigt? Würde die Klägerin den Portoanteil von 60 Pfg, getrennt berechnen, jedoch ihren Kunden einen Nachlaß von 0,60 EM auf den Kaffecpreis einräumen, so würde dies offensichtlich gegen das Rabattgesetz verstoßen« Das gleiche wäre der Pall, wenn die Klägerin ihren Preis überhaupt nicht auf-schltlsseln, den Portoanteil also nicht gesondert erscheinen lassen würde und allgemein einen Nachlaß von 0,60 EM gäbe.
Es ist aber nicht einzusehen, wieso es rabattrechtlich einen
 Unterschied machen sollte, ob die Portokosten stillschweigend oder ausdrücklich berechnet werden« Es kann nicht gut, je nachdem, wie man den Gesamt preis aufschliisseit und werbe-und wettbewerbsmäßig darstellt, in dem einen Pall der Nachlaß von DM 0,60 erlaubt, im anderen Pall unerlaubt sein..
Würde man einen solchen Unterschied machen wollen, so würde die Zulässigkeit eines Preisnachlasses vielfach von der mehr oder weniger geschickten Manipulierung bei der Aufgliederung des Kaufpreises abhängig sein. Einer Umgehung des Rabattgesetses, das den Zweck verfolgt, den Verkäufer an seine eigenen Preise zu binden, würde damit Tür und Tor.geöffnet.
Unerheblich für die Präge des Normalpreises im Sinne des Rabattgesetzes ist weiter auch die umsatzsteuerliche Behandlung«, Die Präge, wovon Umsatzsteuer zu entrichten ist. richtet sich nach anderen Gesichtspunkten als denen des Rabattgesetzes und ist insbesondere nicht von der Auffassung der .Abnehmer abhängig.
3o Das Berufungsgericht ist daher mit Recht davon ausgegangen. daß als Normalpreis der Klägerin der Betrag von DM 9,83 anzusehen ist, weil die Kosten der Klarsichtdose und der Portokostenanteil in ihn einzubeziehen sind« Dieser Preis ist für die Feststellung eines Preisnachlasses maßgebend- Ob ein Nachlaß von diesem Normalpreis gegenüber den Letztverbrauchern zulässig ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des Rabattgesetzes, Daß der von der Klägerin beabsichtigte Nachlaß in Höhe von DM 1,- hiernach nicht zulässig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, Er überschreitet den gemäß § 2 RabG zulässigen Rabatt von 3 # und ist auch durch sonstige Bestimmungen des Rababtgesetzes nicht gedeckt«.
4o Die Hevision glaubt nun allerdingsf die Berechtigung für die beabsichtigte portofreie Abgabe von 1 Pfund Kaffee in einer Glasklar-Frischhaltedose zu dem Preise von DM 8.-3f> aus anderen Erwägungen herleiten zu könnenr
a) Hinsichtlich des auf die Frischhaitedose entfallenden Anteils am Normalpreis ist die Revision der Auffassung* daß es der Klägerin freisteben müsse* neben dem Preise der Ware von DM 8,85 entweder einen Preis von 40 Pfennig für die Doso zu berechnen oder aber die Dose gemäß der ZugabeVerordnung unentgeltlich zuzugeben.. Sie müsse sich in jedem Falle für die eine oder andere Methode frei entscheiden dürfen. Die Revision kann damit jedoch nicht durchdringen.
Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vordem Landgericht am 13c März 1957 übereinstimmend erklärt* daß die Frage, ob die kostenlose Zusendung einer Glasklar-sichcdose an den ersten Käufer erfolgen darf.- nicht zu dem Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden solle. Danach ist also nicht darüber zu entscheiden, ob solche Klarsichtdosen als Zugaben erlaubt sind.- Selbst wenn man davon ausgehü, daß die kos tenlose Abgabe von Dosen an Erstbezieher zugaberechtlich unbedenklich ist, ist demit im vorliegenden Falle noch nichts für die Frage gewonnen, ob sie auch rabattrechtlich erlaubt ist* Eine nach der Zugabeverordnung zulässige Maßnahme ist nicht ohne weiteres auch rabattrechtlich unbedenklich.. Des
 Rabattgesetz ist jünger als die Zugabeverordnung, es geht als jüngeres Recht dem älteren vor und schränkt dieses, soweit es zu ihm in Widerspruch steht oder mit ihm unvereinbar ist. ein (vgl* auch BGH GRUR 1958 ? 487* 490**WHP 1958, 202, 205 -Antibiotics; Baumbach/Hefermehl, Übersicht vor § 1 EabG Anm3l2. Ob die Klägerin an Gutscheininhaber oder Erstbezieher die Klar" sichtdose unberechnet abgeben darf» richtet sich also nach de® Rabattgesetzc Da* wie dargelegt, der Wert der Klarsichtdose
 im Normalpreis der Klägerin enthalten ist, stellt die un-berechnete Abgabe der Klarsichtdose einen Preisnachlaß im Sinne des Babattgesetzes dar» Selbst wenn man also die Zugabe einer Klarsichtdose an Erstbezieher als nach der Zugabeverordnung zulässig unterstellt, kann dies bei dem vorliegenden Sachverhalt keine Rolle spielen
 Auch der Umstand, daß die Klägerin die kostenlose Abgabe der Dose für nötig hält, um dem erstmals bei ihr Kaffee Kaufenden für die Piobe2eit einen sicheren Aromaschutz garantieren zu können, vermag das. was rabattgesetzlich unzulässig ist, nicht erlaubt zu machen.
b) Die Revision meint, die Berechtigung zu dem Nachlaß der Portokosten ergebe sich daraus, daß der Gutschein nur den Bezug eines Pfundes Kaffee zur Probe ermöglichen solle, also nur an erstmalige Käufer abgegeben werde. Probesendungen seien aber handelsüblich portofrei, wofür Beweis angeboten worden sei. Diese Argumentation geht, worauf das Berufungsgericht bereits hingewiesen hat, schon deshalb fehl, weil die Klägerin nicht Probesendungen abgibt, sondern mit dem Inhaber eines Gutscheins einen Kaufvertrag abschließen will» Eine Probe liegt dann vor, wenn die Probemenge nicht größer ist als sie zur Erprobung.der Ware sein muß (BGKZ 23? 365, 367 = GRUR 1957, 365, 366 ~WRP 1957, 134, 135 - Suwa),
Es bedarf keiner Erörterung, daß zur Erprobung von Kaffee nicht ein Pfund erforderlich ist. Bei der beabsichtigten Werbung soll nicht eine Probelieferung gegeben, sondern ein Kaufvertrag mit Rücktrittsrecht des Käufers geschlossen werden, wenn diesem der Kaffee nach Probieren nicht gefällt« Der Käufer kann z.B. nicht das ganze Pfujad probieren und dann noch vom Kaufvertrag zurücktreten. Die Geschäftspraxis der Klägerin läuft im Ergebnis zwar auf eine Probelieferung
 hinaus, wenn der Kunde von dem Kaffee eine Probe entnommen hat, den Best aber unter Erstattung des Kaufpreises zurück-gibt,, Behält der Käufer aber den Kaffee * dann liegt keine Probelieferung mehr vor und es entfällt jede Rechtfertigung für eine portofreie Zusendung«
c)	Ein Haupteinwand der Revision geht dahin, der Normalpreis von 9*85 DM für 1 Pfund in Klarsichtdose verpackten Kaffees könne im vorliegenden Palle überhaupt keine Rolle spielen, weil den Erstbeziehern von Kaffee im Gutschein ein zweiter Hormalpreis von DM 8,85.(also ohne Portoanteil und Kosten der Klarsichtdose) angekündigt werde* Diesen Erst*-beziehern gegenüber stelle der herabgesetzte Normalpreis auch keinen Sonderpreis dar, da er ihnen nicht als einer bestimmten Verbrauchergruppe eingeräumt werde? er sei vielmehr vom Geschäftsinhaber her gesehen nötig, um eine ausreichende Probiermöglichkeit des neuen Kaffees zu gestatten. Der übliche Normalpreis bleibe also unberührt, neben ihn trete ein zweiter Normalpreis* Es bestehe aber kein Verbot, sachlich gerechtfertigte verschiedene Normalpreise aufzustellen und den Käuferkreis im Interesse des Geschäftsinhabers aus nicht in der Person der Bezieher liegenden Gründen in zwei verschiedene Gruppen mit unterschiedlichen Preisangeboten zu spalten.,
Da der reduzierte Preis nur solchen Erstbeziehern zugute kommen soll, die Inhaber von Gutscheinen sind, nicht aber allen Erstbeziehern schlechthin, begegnet es schon Bedenken, ob überhaupt von einem sachlich gerechtfertigten reduzierten Normalpreis im Sinne der Argumentation der Klägerin gesproche werden kann« Es kommt jedoch auf diese Präge nicht entscheidend an* In »Wirklichkeit handelt es sich nämlich nicht um verschiedene Normalpreise, sondern um einen Normalpreis
(von 9,85 DM) und einen Sonderpreis, der - begrenzt auf I Pfund - Erstbeziehern zur Einführung des Kaffees der Klägerin gewährt werden soll-, Eine solche besondere Preisgestaltung für eine bestimmte Personengruppe, die hier zudem noch durch die Innehabung von Gutscheinen umgrenzt wird, ist mit dem Habattgesetz jedoch nicht vereinbar. Das Rabattgesetz verbietet - von den in § 9 enthaltenen Ausnahmen abgesehen - die in der Form des Sonderpreises erfolgende Bevorzugung bestimmter Personengruppen ohne Rücksicht auf die Beweggründe des Geschäftsinhabers. Eine Ausnahme ist für EinfÜbrungsgeschäfte nicht vorgesehen. Für solche Geschäfte stehen dem Unternehmer ausreichende andere Werbemittel, insbesondere die Probegabe, zur Verfügung.
Der für ^rstbezieher bzw. Gutscheininhaber eingeräumte besondere Preis ist zwar diesem Personenkreis gegenüber ein Normalpreis $ es liegt innerhalb des begünstigten Personenkreises ein einheitlich "angekündigter und allgemein geforderter” Preis vor* Gerade solche, auf bestimmte Kundengruppen sugeschnittene, von den für die Allgemeinheit der Verbraucher bestimmten Normalpreisen abweichende Sonderpreise will aber das Rabattgesetz nicht als Normalpreise verstanden, sondern, wie sich au3 der in § 1 Abs« 2 gegebenen Legaldefinition des Begriffss Preisnachlaß ergibt, als Rabatte gewertet wissen (vgl. dazu auch die Begründung zu dem Rabattgesetz RAnz Nr. 284 vom 5«12.1933s "Die Einräumung von Sonderpreisen an bestimmte Gruppen und Schichten von Verbrauchern soll grundsätzlich beseitigt werden”). Beim klären Wortlaut des. Gesetzes kam es in solchem Falle nicht von Belang sein, daß der Sonderpreis aus der Sicht des Verkäufers sachlich gerechtfertigt erscheint. Entscheidend ist vielmehr, daß der vom Normalpreis abweichende Sonderpreis wegen der Zugehörigkeit des Letztverbrauchers zu einem bestimmten Verbraucherkreis eingeräumt, wird. Dies ist hier der FäL 1.
 
Per 3enat stimmt dabei der in Schrifttum und Rechtsprechung - soweit ersichtlich - einhellig vertretenen Auffassung zu? daß der begriff "bestimmte Verbraucherkreise" des § 3 Abs. 2 itabG weit auszulegen ist« Pie betreffenden Kreise brau chen nicht rechtlich zu einer Gemeinschaft zusammengefaßt zu sein, ausreichend ist eine Gemeinsamkeit äußerer Umstände (vgl« KG JW 1935, 2386, OLG Celle, Archiv für Wettbewerbsrech 1935 177, 179, weitere Nachweise bei Godin/Hoth, Vettbewcrbs-recht«. Anm«, 28 zu § 1 RabG, dazu ferner Einigungsamt der JKK München WRP 1956, 51, 54)* Es genügt daher auch eine durch die Inhaberschaft von Gutscheinen oder durch die gleiche Kundenstellung (Erstbezieher) hergestellte Gemeinsamkeit..
Da Sonderpreise gemäß § 1 Abs.. 2 letzter Halbsatz RabG als Preisnachlässe gelten, dürfen sie nur angekündigt oder gewährt werden, soweit das Rabattgesetz solche Nachlässe gestattet« Ausdrücklich zugelassen ist die Einräumung von Sonderpreisen und Sondernachlässen unter den in § 9 RabG bestimmten Voraussetzungen, die hier jedoch nicht gegeben sind» -is stellt sich jedochdie'!(fürden Hilfsantrag eine Rolle spielende, zweckmäßig jedoch hier bereits zu erörternde) Frage, ob die Einräumung eines Sonderpreises auch dann unzulässig ist, wenn die Voraussetzungen für einen Rarzahlungs-
nachlaß im Sinne des § 2 RabG gegeben sind, d»h»also, wenn den Angehörigen bestimmter Verbraucherkreise ein Sonderpreis gevährt wird, der nicht mehr als 3 # unter dem allgemein an -gekündigten oder geforderten Normalpreis liegt« Der Senat schließt sich auch zu dieser - im Gesetz nicht eindeutig beantworteten - Frage der im Schrifttum nahezu einhellig vertretenen Auffassung an, daß Sonderpreise nur unter den Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 9 RabG erlaubt, sonst aber verboten sind« § 9 RabG ist als eine Spezialvorschrift anausehen, die unabhängig von den Vorschriften
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der §§2-8 RabG alle diejenigen Preisnachlässe erfaßt und erschöpfend regelt, die einer von vornherein durch irgendwelche äußeren Umstände begrenzten Personenzahl eingeräumt werden sollen (Reimer/Krieger § 1 HabG Annu 5$ Baum-bach/Hefermehl § 1 RabG Annu 24$ Reimer, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht Kapitel 138 Annu 5$ Godin/Hoth aaO RabG § 1 Annu 271 Michel/tfeber/Gries, RabG § 9 Annu 1? Reimann«.
NJW 1956, 332, 333 und WRP 1956 243% zustimmend auch Gutachten des fiinigarigsamtes der IHK München vom 27.9c1955 WRP 1956, 51, 53j abweichend soweit ersichtlich nur Kamin«.
WRP 1956, 214-, 215 in einer beiläufigen Bemerkung,»
Biese Auslegung entspricht offensichtlich auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wie sie in der amtlichen Begründung "zu dem Rabattgesetz ihren Ausdruck gefunden hat,
 Bort (aaO) heißt es zu § 1 Abs. 2, daß Sonderpreise an bestimmte Gruppen und Schichten von Verbrauchern grundsätzlich beseitigt werden sollen«, "Die sich als notwendig erweisenden Ausnahmen von dem allgemeinen Verbot bringt § 9 im dritten Abschnitt”, Sollen aber Sonderpreise grundsätzlich beseitigt werden, dann kann es nicht von Belang sein, in welchem Umfang der Sonderpreis gegenüber dem Normalpreis gesenkt ist, oo um mehr als 3 # oder weniger. Bas Rabattgesetz will, wie die Vorschrift des § 1 Abs. 2 zeigt, eine unterschiedliche Behandlung von Kundengruppen verhindern. Diesem Ziel würde es widersprechen, wenn die Einräumung eines. Sonderpreises (Rabattes), gleichviel in welcher Höhe, für bestimmte Personengruppen trotzdem zugelassen würde«,
Der im Gutschein angekündigte Preis von DM 8,85 stellt mithin keinen zweiten Normalpreis dar, sondern vielmehr einen nach dem Rabattgesetz unzulässigen Sonderpreis. Die nach dem
 
Hauptantrag beabsichtigte Werbung ist damit nicht nur unzulässig. weil der beabsichtigte Nachlaß gegenüber dem Normalpreis den gemäß § 2 RabG zulässigen Rabatt von 3 # ttoer-schreitet? sondern auch deshalb, weil ein unzulässiger Sonderpreis eingeräumt werden soll.
Pur dieses Ergebnis spricht auch, daß eine andere Auslegung der §§ 1 Abs. 2- 9 RabG zu einer erheblichen Benachteiligung der Ladengeschäfte und damit zu einer ungesunden Marktsituation führen würde.. Es liegt auf der Hand, daß bei der Zulässigkeit eiues Sonderpreises für Erstbezieher, gleich ob im Rahmen des § 2 RabG oder nicht, dieser auch nur Eretbezieherr gewährt werden dürfte, und daß folglich eine gewisse Kontrolle erforderlich wäre, dies zu sichern. Beim Versandhandel erscheint die Prüfung an Hand einer Kundenliste oder -karbei möglich. Bei einem Ladengeschäft mit namentlich nicht erfaßten und nicht erfaßbaren Laufkunden wäre eine Nachprüfung aber schlechthin ausgeschlossen. Die Ladengeschäfte wären daher nicht in der Lage, ihre Preise in dieser Weise aufzuspalten. Der Ladeninhaber wäre damit aber als *-itwettbewerber gegenüber dem Versandhandel entscheidend benachteiligt. Eine solche unterschiedliche Behandlung liegt jedoch nicht nur nicht im Sinne des Rabattgesetzes; sondern widerspricht seinem Zweck und seiner Zielsetzung, Auswüchse in der Rabattgewährung u.a. durch einheitliche und gleiche 'Wettbewerbsbedingungen für alle Wettbewerber zu bekämpfen.
Bo Zuoi Hilfsantrag
 Zu dem Hilfsautrag hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgefuhrts Sin rechtliches Interesse für diesen Antrag sen nicht ersichtlich. Die Klägerin habe wenige Tage
 vor dem ‘Termin zur Berufungsverhandlung eine Rechtsfrage zur Entscheidung gestellt, von der bisher weder im Schriftwechsel zwischen den Parteien noch in den Schriftsätzen ir-«
gendwann einmal die Rede gewesen sei* Insbesondere habe die Beklagte niemals sich des Rechts berühmt, der Klägerin die im Hilfsantrag bezeichnete Gutscheinwerbung untersagen zu können* Die Klägerin habe weder behauptet, ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung zu haben, noch habe sie irgendwelche tatsächlichen Umstände vorgetragen, die für ein solches Interesse sprechen könnten* Die Beklagte habe zwar Abweisung des Hilfsantrags begehrt, aber damit das fehlende Feststellungsinteresse nicht nachträglich begründet,
 Ein solches könne erst dann zur Entstehung kommen, wenn die Beklagte nach gründlicher Prüfung der laut Hilfsantrag nunmehr beabsichtigten Werbung der Klägerin die Meinung äußern würde, die Werbung sei in dieser oder jener Beziehung unzulässig*
Der Hilfeantrag der Klägerin entbehre auch der nötigen Klarheit*	'
Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe rechtsirrig das rechtliche Interesse an dem Hilfsantrag verneint«. Der Abweisungsantrag der Beklagten in-der letzten mündlichen Verhandlung, in der ausweislich des Protokolls streitig verhandelt worden sei, lasse erkennen,, daß die Beklagte die nach dam Hilfsantrag geplante Werbung auch sachlich mißbillige« Das Berufungsgericht habe diesen Klagabwei-sungsantrag daher nicht richtig ausgelegt*
Diese Rüge der Revision ist an sich berechtigt* Die Beklagte hat in der letzten mündlichen Verhandlung schlechthin den Antrag gestellt, die Klage abzuweiseri/ Dieser Antrag schließt mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht nur den
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Antrag auf Zurückweisung aus prozessualen Gründen in sich... sondern auch auf Zurückweisung der Klage als unbegründete JSr umfaßt daher auch das sachliche Bestreiten* Hätte die Beklagte einer solchen Auslegung ihres Abweisuiigsenti-ags entgehen wollen» hätte sie diesen entsprechend formulieren müssen; es stand ihr überdies frei, Vertagung zu beantragen, soweit sie sich infolge der Kürze der Zeit zu einer sachlichen Stellungnahme noch nicht in der Lage ssh , Wenn der Klagabweisungsantrag aber wie dargelegt auszulegen war.- konnte das Feststellungs-Interesse für den Hilfsantrag nicht verneint werden* Darauf» daß es inzwischen auch durch einen naci der letzten mündlichen Verhandlung erfolgten Schriftwechsel der Parteien ausdrücklich dokumentiert ist, kommt es demnach nicht mehr an*
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes ist der Hilf: antrag auch hinreichend klar und bestimmt« Er läßt., wie die Revision mit Recht geltend macht, im Zusammenhang mit dem unstreitigen Sachverhalt erkennen, daß der Kläger beabsichtigt den Inhabern von Gutscheinen - gleich ob sie Erstbezieher sind oder nicht - einen Nachlaß von 28 Dpf« auf den normalen Preis von 9*45 DM (8,85 DM Kaffee + 0,60 DM Portokostenantei für ein Pfd,. Kaffee in sog* Sparpackung (also ohne Klarsichtdose ) eineuräumen*
Auch die nach dem Hilfsantrag geplante Werbung verstößt jedoch gegen das Rabattgesetz« Die Klägerin beabsichtigt auch hier» einem “bestimmten Verbraucherkreis” im Sinne des § 1 Abs* 2 RabG, nämlich den Gutscheininhabern, einen Sonderpreis einzuräumen« Daß es sich in solchem Falle nicht um einen zweiten Normalpreis handelt, ist bereits oben dargeieg Der wesentliche Unterschied zu dem nach dem Hauptantrag geplanten Nachlaß liegt darin, daß sich die Rabattierung im
 Kähmen des § 2 RabG bewegt. Wie ebenfäL 1s schon dargelegt, ist es jedoch gleichgültig, ob ein Sonderpreis gegenüber dem Normalpreis einen Nachlaß von mehr als 3 & erbringt oder nicht* Sonderpreise für Gutscheininhaber sind grundsätzlich unzulässig, wenn nicht einer der in § 9 RabG aufgezählten Ausnahmefälle gegeben ist. Dies ist nicht der Pall, Ohne daß es noch weiterer Prüfung bedarf, ob die beabsichtigte Werbung etwa auch gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen würde, erweist sich daher die Revision auch insoweit als unbegründet.
Sie war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurück-zuweisen,
 Bunde srictiter Prof, Dr * Li * c * Wilde ist wegen Erkrankung an der	Bock.
Unterschriftsleistung verhindert .
Bock
 Christoph
Spreng
 Löscher