BGH · I ZR 144/60

Volltext der Entscheidung

I ZR 144/60
Verkündet am 16o März 1962 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2518 001
Im Namen des Volkes
 ln dem Rechtsstreit
 der Firma Carl
 schäftsführer
f, Zeitschriftenverlag GmbH» MI itraße 0, vertreten durch ihren Ge-Carl Hl
 Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigtert Rechtsanwalt Br*
ge gen
 die Firmajj[»__O0BB0, Grafische Betriebe und Verlag, E00, Ge0|^8traße %
Prozeßbevollmächtigter:
Klägerin und Revisionsbeklagte,
 Rechtsanwalt Prof»Dr
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16* März 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof» Br» h.c. Wilde und der Bundesrichter Br» Spreng, Jungluth9 Pehle und Ebel
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das erteil des 2» Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsseldorf vom 1» Juli I960 wird mit der Maßgabe zurUckgewie-son, daß in Ziffer 1 1 der Formel des Urteils der 4« Zivilkammer des Landgerichts in Büsseldorf vom 29v September 1959 die Worte ”in der Werbung” ersetzt werden durch die Worte ”bei der an Inserenten gerichteten Werbung” und die Worte "insbesondere in der an Inserenten gerichteten Werbung” gestrichen werden»
Bie Beklagte hat auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen»
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Pie Parteien stehen als Verleger technischer Fachzeitschriften miteinander im Wettbewerb« Pie Klägerin gibt den zweimal wöchentlich erscheinendem "Industrie-Anzeiger" mit dem Untertitel "Bisen- und Metallverarbeitung9 Anzeiger für Maschinenwesen, Kunst st off Industrie" heraus, der unter an^*
' derem eine monatliche Ausgabe "Werkzeugmaschine und Fertigungstechnik" mit zwei Unterabteilungen "Spangebende Formung" und "Spanlose Formung" umfaßt« Pie Beklagte verlegt die Monatszeitschrift "Werkstatt und Betrieb" mit dem Untertitel "Seitschrift für Maschinenbau und Fertigung".
Zwischen den Parteien hat in den Jahren 1952 und 1953 ein Rechtsstreit Über Werbebehauptungen der Beklagten geschwebt, mit denen sie sich als "gröfitos Fachblatt" und als "an der Spitze der Fachblätter" liegend bezeichnet • hatte. Pieser Rechtsstreit ist durch einen ProzeSvergleich vom 24* April 1953 beendet worden, in dem die Beklagte 8ich zur Unterlassung dieser Behauptungen verpflichtet hat und weiter vereinbart worden ist9 beide Parteien sollten zwar berechtigt sein, die führende Stellung ihrer Zeitschrift herauszustellen, dabei aber erkennbar machen,, daS sie damit keine Ausschließlichkeit beanspruchen.
Am 18. Ro^mber 1958 warb die Beklagte mit einem Rundschreiben bei ihren Anzeigenkunden um Brneuerung der laufenden Anzeigenaufträge; das Schreiben enthält folgende Wendungen:
"Werkstatt und Betrieb" ist heute nicht nur größte deutsche Spezialzeitschrift ihrer Art für Maschi** nenbau und Fertigung, sondern auch drittgrößtes Fachblatt der Welt (nach "American Machinist" und

Entsprechende Angaben enthalten Verbeschreiben einer 11 Geschäftsstelle	von ’'Werkstatt und
 Betrieb” , die unter dem 17« November 1958 und 13« Januar 1959 an Inserenten versandt worden sind. In dem ersten dieser Schreiben heißt es zusätzlich: "Werkstatt und Betrieb steht alB Insertionsorgan laut Umfrage des VDW an allererster Stelle. Werkstatt und Betrieb ist heute weitaus billigstes Werbeorgan des ganzen Metall-fache*. In dem zweiten Schreiben bezeichnet die Geschäftsstelle der Zeitschrift "Werkstatt und Betrieb” diese als die größte deutsche Fachzeitschrift ihrer Art für Maschinenbau und Fertigung.
Die Klägerin erblickt in diesen Angaben eine Verletzung des früheren Vergleichs sowie eine unrichtige und unzuläs~ Big*vergleichende Werbung; die Zeitschrift der Beklagten sei nicht größer als ihr "Industrie-Anzeiger”. Sie hat Klage erhoben mit dem Anträge , der Beklagten die genannten Werbebehauptungen zu untersagen, eie zur Auskunft Uber den Umfang der Werbung zu verurteilen, die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensereatzleistung festzustol« len und der Klägerin die Befugnis zur Veröffentlichung der Urtoilsformel zuzusprechen.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und geltend gemacht, der Klage fohle das Rechtsschutzbedürf-nie, der Vergleich sei nicht verletzt, die Werbeangaben seien richtig, die beiden Zeitschriften nicht miteinander vergleichbar, die Schreiben der Geschäftsstelle Düssoldorf-Eller nicht von ihr zu vertreten.
~ 4 ~
Bas Landgericht hat dahin erkannt:
Io Bie Beklagte wird verurteilt:
1« es bei Meldung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen» in der Werbung für die von ihr herausgegebene Zeitschrift "Werkstatt und Betrieb", insbesondere in der an Inserenten gerichteten Werbung zu behaupten»
a)	"Werkstatt und Betrieb" sei heute die größte deutsche Fachzeitschrift ihrer Art für Maschinenbau und Fertigung»
und^/ oder
b)	"Werkstatt und Betrieb" sei drittgrößtes Fachblatt der Welt "nach" 'American Machinist' und 'Machinery'» insbesondere, wenn dies in folgender Form geschieht;
"Wir stehen in der Weltrangliste an dritter 8teile jtaach "Machinery" und "American Machinist")» und / oder
c)	"Werkstatt und Betrieb" stehe als Insertionsorgan laut Umfrage des VBW an* allererster Stelle,
 und / oder
d)	"Werkstatt und Betrieb" sei heute weitaus
 billigstes Werbeorgan des ganzen Metallfaches;
2« der Klägerin Auskunft zu erteilen» in welchem Umfang die Beklagte die zu I, T beschriebene Werbung betrieben hat«
 
II» Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden au ersetzen, der die ser durch die unter I9 1 bezeicbneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die weitergehende Klage (Veröffentlichungebefugnia) wird abgewiesen;
IV. Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 3/4 der Beklagten und zu 1/4 der Klägerin auf erlegt.
Hit der hiergegen erhobenen Berufung hat die Beklagte zunächst Abweisung der Klage im Umfange ihrer Verurteilung begehrt; im Laufe des zweiten Rechtszuges hat sie in bezug auf die Unterlassungsanträge zu I lc) und d) ^^rlassungs Verpflichtungen Übernommen; daraufhin sind diese Anträge in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.
Bnt scheidungsgründe:
I. Das Rechtsschutzbedürfnia (für die UnterlQöeungsan-träge) hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Der von den Parteien geschlossene Prozeßvergleich steht dem nicht entgegen, denn die Beklagte nimmt mit einer Begründung, die ernsthaften Streit über die Anwendbarkeit des Vergleichs hervorgerufen hat, den Standpunkt ein, ihre jetzt angegriffene Werbung unterscheide sich wegen einschränkend
 
i
der Zusätze hinreichend von der im Vergleich behandelten»
Da hierüber boim Versuch einer Vollotreckung des Vergleiche fraglos Schv/ierigkoiten entstehen würden, kann die Klägerin insoweit ohne Rücksicht auf den Vergloich auf Unterlassung klagen (BGH GRUR 1938, 339, 361 - Sarex).
*
II» In der Sache selbst hat das Berufungsgericht dahingestellt, ob die zu Wettbewerbszv/ockon aufgestellte Behaupt tung, die größte Zeitschrift einer bestimmten Art zu vertreiben, schlechthin und notwendig einen Vergleich mit den Zeitschriften von Mitbewerbern enthält und deshalb ohne Rücksicht auf ihre Richtigkeit bereits unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Werbung gegen § 1 UWG verstößt«
Es hat auch nicht untersucht, ob eine solche Werbebehaup-tung eine unzulässige vergleichende Wölbung jedenfalls dann enthalten kann, wenn sie eine erkennbare Beziehung auf bestimmte fflitbeworber aufweist • Vielmehr hat dae Berufungsgericht sich der Prüfung unterzogen, ob die engeren Voraussetzungen dös § 3 ÜWG gegeben sind«
III« 1» Die von dor Beklagten aufgestellte Behauptung, die größte Speziolzoitschrift (ihrer Art ••») zu vertreiben, stellt in ihrem angegriffenen Hauptbestandteil nicht etwa ein bloßes Werturteil, sondern, wie das Berufungsgericht mit Recht onnimmt, eine der Nachprüfung in tatsächlicher Hinsicht zugängliche "Angabe” im Sinne des § 5 UWG dar« Das ergibt sieh daraus, daß die von der Werbung ongesprochenen Kreise die Behauptung der "Größe11 nicht etwa lediglich als nicht ernst zu nehmendes Werturteil, befassen, sondern auf Umstände tatsächlicher Art beziehen, an denen sio die Größe messen« Nach der nicht angegriffenen Auffassung des Berufungsgerichts kommt als ein solcher Umstand bei den von der hier fraglichen Wer-
Dung angesprochenen Kreisen jedenfalls die Bezieherzahl (BU S. 10 unten) in Betracht« Mit der Prüfung dieeQs einen Gesichtspunktes Konnte das Berufungsgericht sich begnügen; denn es ist rechtlich unerheblich, ob ins Gewicht fallende weitere Teile der angesprochenen Verkehre-kreise etwa daneben oder stattdessen die Werbebehauptung überlegener Größe einer Zeitschrift auch auf Inhalt oder Umfang derselben oder sonstige Umstände tatsächlicher Art beziehen; für die Annahme unrichtiger Werbung im Sinne des § 3 UWG genügt , daß ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Kreise die angegriffen# Werbebehauptung in 1^!$ einer der möglichen tatsächlichen Beziehungen auffaßt und gerade diese Vorstellung den tatsächlichen Verhältnissen nicht entspricht«
2o Die mit der Unterlassungsklage angegriffene Werbung war auch in Mitteilungen enthaltenp die für einen größeren Kreis Personen bestimmt waren»
3« Wie auch die Revision nicht verkennt, ist das Berufungsgericht bei Prüfung der weiteren Voraussetzung, ob die angegriffene Werbebehauptung im Sinne des § 3 UWG unrichtig ist, zutreffend von dem Vorstellungsinhalt ausgegangen, den die Werbung gerade bei den angesprochenen Kreisen hervorrief und hervorzurufen weiterhin geeignet ist» Bas Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die angegriffene Alloinstellungsbehauptung wer-de iöüc| durch die ihr von der Beklagten gegebenen Zusätze ("Spezial"-Zeitsohrift "ihrer Art für.*.") nicht in ausreichender Weise gegen die Zeitschrift der Klägerin abgegrenzt. Babel hat ee im Hinblick auf das Werbeschreiben der Geschäftsstelle Düsseldorf-Eller vom 13»l»1959vtw$ auf die in der eigenen Werbung der Beklagten enthaltene Bezeichnung "Fachblatt" dem Um-
• 3
stand keine entacheidungserheblicho Bedeutung beigemessen., daß die Beklagte im ersten Teil der angegriffenen Werbung die Bezeichnung "Spezialzeitschrift'’ verwendet hat«
a) Als den angesprochehen Kreis unterstellt das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten die "WerbeSachbearbeiter großer Finnen" (BU 8« 14) • Wie sieh aus dem Vorbringen der Beklagten ergänzen läßt, soll es sich hierbei namentlich um Unternehmen der Werkzeugmaschinen- und Maschinenhersteller und um einige größere Kraftfahrzeugfirmen handeln. Biese WerbeSachbearbeiter waren unter dem Gesichtspunkt der Werbewirkung von Inseraten angesprochen, um deren Hereinholüng sich die Beklagte mit der angegriffenen Werbung hpmühte* Bas Berufungsgericht stellt dazu' fest, daß für den Inserenten die Yerbrcitungs-ziffer der Zeitschrift ger^fe 4eshalb von Bedeutung sei, woil von ihr die Werbewirkung der Inserate wesentlich ab-hänge (BU $• 10/11), und zwar sei es für die Inserenten nicht so sehr von Interesse, wieviole Exemplare ein Verleger befugt ermaßen absetze, sondern vjieviele er effektiv vertreibe (BU S. 12).
Bio Revision meint zunächst, schon aus Hechtsgründen dürfe hinsichtlich der Größe der Zeitschrift nur auf die verkauften Auflagen abgestellt werden; da die Klägerin nur 2/5 ihrer Auflage verkaufe, denkst aber unentgeltlich im sogen« Streuversand vertreibe und hierdurch gegen § 1 UWG verstoße, sei es ihr verwehrt, sich jedenfalls der Beklagten gegenüber, die eine höhere verkaufte Auflage aufweise, auf die im Streuversand vertriebenen Exemplare zu berufen«
Hiermit verkennt die Revision die Bedeutung des
§ 3 tJWGo Wenn9 wie das Berufungsgericht bindend festge-stellt hat 9 die angesprochenen Kreise gerade im Zusammen» hang mit der angegriffenen Werbung Wert darauf legen, wi, viele Exemplare tatsächlich verbreitot werden, so messen sie die Größe einer Zeitschrift oben an dieser Zahl; sie werden daher durch eine Größenangabe irregeführt , die diese rein tatsächliche Vorstellung nicht berücksichtigt, 3)8 § 3 UWG den Schute auch der ängesprochonen Verkehrs» kreise bezweckt, ist es unter solchen Umständen nicht angängig, dem Werbenden unter dem Gesichtspunkt der wettbewerblichen Abwehr eine Werbung mit tatsächlichen Angaben zu gestatten, die diese Vorstellung nicht beachtet und nur auf das Verhältnis des Werbenden zu einem, wie behau] tet9 ihm gegenüber widerrechtlich vorgehenden Mitbewerber abstellt« Die Unterlassungsklage ist auch nicht etwa unter diesem Gesichtspunkt reehtsmißbräuchlich, zu demal da der Beklagten der Hechtsweg zu Gebote stehen würde, um einen etwa wettbewerbswidrigen Streuversand zu vorhin» dern«
b) Auch für die zwischen den Parteien hauptsächlich streitige Präge, ob bei Prüfung der Richtigkeit der Alleinstollungswerbung der Beklagten die Zeitschrift der Klägerin als vergleichbar mit zu berücksichtigen ist, muß auf die Vorstellung zurückgegriffen werden, die bei den angesproctienen Kreisen durch die Werbung hervorgerufen wird« Maßgebend ist, ob mindestens ein nicht unerheblicher Teil dieser Kreise bei der streitigen Werbung aüch die Zeitschrift der Klägerin als einen für ihre Werbung gleichermaßen in Frage kommenden Werbeträger cansieht bzw« angesehen hälfet
 Das Berufungsgericht hat nun zwar keine ausdrücklichen Feststellungen darüber getroffen, auf welche Unter-
 
nebmensgruppen sieh das Interesse der von der Werbung ^gesprochenen Werbeleiter im Einzelnen richtete, d.h., welche Kreise sie ihrerseits mit der beabsichtigten Anzeigenwerbung erfassen wollten; es geht aber zutreffend davon aus, daß die Umworbenen die Größe einer Zeitschrift, wenn sie ihnen gegenüber im Zusammenhang mit einer Anzeigenwerbung behauptet wird, gerade an der Verbreitung in« nerhalb der sie interessierenden Kreise messen und daher diejenigen Zeitschriften von der Betrachtung ohne weiteres ausschließen, die in den Kreisen, an die sieh die Anzei« genwerbung richtet, nicht in erheblichem Maße vertrieben worden. Da die Parteien selbst hierüber keine substantiv ierten Behauptungen aufgestellt hatten, konnte das Berufungsgericht es insoweit ohne Hecht s irrt um bei seiner weiteren Feststellung bewenden lassen, daß die beiden Zeitschriften sich "in ihrer Eigenschaft als Insertionsorgane weitgehend überschneiden,,9 daß sich beide an die Unternehmen der Werkzeugmaschinenindustrie und des Maschinenbaus wenden und daß die angesprochenen Kreise beide Zeitschriften als «gleichartige Werbeträger für ihren Bedarf ansehen" (BU S. 20). Bas bedeutet, daß die Beklagte die Größe ihrer Zeitschrift auch an der Zeitschrift der Klägerin messen lassen muß, weil diese von den ängo-sprochcnen Kreisen als vergleichbar in Betracht gezogen wird.
Hierbei ist das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum davon ausgegangen, daß objektive Artunterschiede der Zeitschriften:, auch wenn sie den in Hede stehenden Verkehrekreisen bekannt sind, nicht gegen die Annahme zu sproehon brauchen, diese Kreise unterschieden die Zeitschriften in ihrer hier alloin in Betracht kommen« den Eigenschaft als Zneertionsorg^t derart eindeutig von-
einander5 daß sie bei der Behauptung der einen Zeitschrift, die moisten Bezieher zu haben, überhaupt nicht an die andere denken» Es ist doohalb kein Hechtsfehler, wenn das Berufungsgericht nicht entscheidend auf den streit dog
 Parteien über objektive Artunterschiode beider Zeitschrift und auch nicht darauf abgestellt hat, was den Worbeloitem der angegangenen Unternehmen darüber bekannt war und ist; denn die Kenntnis von Artuntorsohieden schließt nicht aus, daß die angesprochenen Kreise, wenn es um die Einschätzung der Wirkung von Anzeigen geht, daran interessiert sind zu erfahren, wieviolo Bezieher die beiden Zeitschriften in den von ihren Anzeigen zu erfassenden Kreisen haben» Für die Frage, ob die Beklagte die Richtigkeit ihrer Allein** Stellungsbehauptung an der Zeitschrift der Klägerin mes-sen lassen muß, kommt es entscheidend nur darauf ahp ob die von der angegriffenen Werbung angesprochenen Kreise beide Zeitschriften für ihre Inserate als vergleichbare Werbeträger in Betracht ziehen* Bas hat das Berufungsgericht bejaht*
Bie Revision rügt insoweit unter Hinweis auf die Ent-Scheidung des erkennenden Senats vom 29* März I960 (BGHZ 32, 1339 136 = GRUR 1961, .55,. 34 - Breitannen) Nichterhebung des von der Beklagten angetretenen Sachverständigenbeweises Über die Behauptung, daß die angesprochenen Werbefachleute die beiderseitigen Zeitschriften als für 2wek-ke der Firmenwerbung gerade nicht gleichartig anßehen; sic meint, das Berufungsgericht habe in «^zulässiger Weise die eigene Sachkunde an die Stolle der Auffassung der Werbosachbearbeitor ^setzt, von denen es unterstellt habe, daß ihnen die zwischen den beiden Zeitschriften bestehenden Unterschiede durchaus geläufig seien; mindestens hätte das Berufungsgericht darlegen müssen, wo-
 
her es die Auffassung dieser Fachleute aus eigener Sachkunde kenne«
Diese Edge ist nicht begründet« Bo könnte bereits zweifelhaft erscheinen, ob dieses recht allgemein gehaltene Beweisangebot überhaupt auf den nach dem Vorangegangenen allein reehtserheblichen Gesichtspunkt abgeatellt ist. jedenfalls liegt in der Übergehung des Sachverständigenbe-weises bei der hier gegebenen Sachlage kein Vorstoß gegen § 286 ZPO» Der von dor Revision angeführte Pall unterscheidet sich nämlich von dem vorliegenden fn dem hier entscheidenden Punkte, daß dor Tatrichter dort seine Feststellung (über eine gesteigerte Verkehrsgeltung) "allein kraft Ge-riGht8kelmtnis,, getroffen und damit gegen §§ 286, 291 ZPO verstoßen hatte, während das Berufungsgericht im vorliegenden Palle seine Überzeugung nicht auf "eigene Sachkunde" im Sinne eigenen Wissens, sondern in freier Beweiswürdigung auf eine Reihe unstreitig gebliebener Tatsachen und auf das ihm vorgelegte Urkundenmaterial gestützt hat» Das ergibt sich aus dem Hinweis auf Bl» 17 unten seiner Entscheidungen gründe • In keinem Falle	Tatrichter aber gehindert,
 auf diese Weise auch ohne Beweisaufnahme aus dem unbestrittenen Vorbringen Schlüsse auf das bestrittene zuziehen (RG HER 1928, Kr. 1651? Wieczorek, ZPO Handausgabe I960,
§ 286 Anm» B IV a 1), Ob dor Tatrichter bei einem solchon Vorgehen auch einen angebotenen Sachverständigenbeweis Übergehen darf, ohne gegen $ 286 ZPO zu verstoßen, ist eine Frage der Umstände des einzelnen Falles, namentlich der Natur der zu beurteilenden tatsächlichen Fragen» So hat es der Senat beanstandet, daß der Tatrichter ohne Erhebung von Sachvorständigenbeweis auf Grund eigener Sachkunde beurteilt, wie eine Werbeschrift mit technischem Inhalt von
k
 
einer technisch geschulten Leserschaft verstanden wird (GRUB 1961, 237, 239 - TOK-Band)« Dehnt der Tatrichter einen beantragten Sachverständigenbeweis ab, so müssen die Gründe des Urteils jedenfalls erkennen lassen, worauf er im einzelnen seine Überzeugung gestutzt hat und die Gründe müssen frei von Darlegungen sein, die auf ungenügende Sachkunde schließen lassen (BGH IM ZPO Nr« 10 zu § 286 (C); Nr« 6 zu $ 286 (£) ).
Diesen Erfordernissen genügt die eingehende Begründung des angefochtenen Urteils« So hebt es hervor, beide Zeitschriften strebten ausweislich ihrer Untertitel und ihres Inhalts übereinstimmend eine fachliche Unterrichtung über fragen der Metallverarbeitung und des Maschinenbaus an; beide kämen, wie aus einer Befragung der Fachgemeinschaft Werkzeugmaschinen aus dem Jahre 1956 hervorgehe, in erheblichem Umfange als Werbeträger gegenüber denselben Firmen in Betracht; auch die Beklagte habe in anderem Zusammenhang damit geworben, sie erfasse - wie dies bei der Zeitschrift der Klä-gerin der Fall ist - mit ihrer Zeitschrift alle Fachleute einschließlich des fachlich interessierten Kaufmanns, ihre Zeitschrift umgreife auch wichtige Randgebiete und garantiere dadurch Vielseitigkeit; schließlich gehe aus dem früher abgeschlossenen Vergleich die Auffassung auch der Beklagten hervor, daß sie ihre Zeitschrift bei der Werbung 1 nicht schlechthin als das größte Fachblatt bezeichnen dürfe; der in sich unbestimmte, über die Abgrenzung von der Zeitschrift der Klägerin nichts Greifbares ausdrückende Zusatz "ihrer Art für Maschinenbau und Fertigung" ändere hieran nichts« Daß ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Kreise beide Zeitschriften als gleichartige Werbeträger für seinen Bedarf ansehe, werde vereinzelt sogar in den nachgereichten Antworten auf eine Rundfrage
 
der Beklagten bestätigt, obwohl diese durch die Art der Fragestellung in erster Linie auf die Artunterschiede als solche hingelenkt habe.
Die Revision greift die letztgenannte Erwägung des Berufungsgerichts mit einer gesondorten VerfahrensrUge an; sie erblickt in der Verwertung einzolner Antworten einen Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens und in der NichtberUcksichtigung der übrigen 41 Antworten jedenfalls bei gleichzeitiger Berücksichtigung der zwei für die Beklagte ungünstigen Antworten eine Verletzung des § 286 ZPO; wenn das in einem nachgereichten Schriftsatz enthaltene Vorbringen gegen die einreichende Partei überhaupt verwertet werden solle, so müsse es in bezug auf den streitigen Punkt vollständig berücksichtigt werden« Außerdem rügt die Beklagte, das Berufungsgericht habe den Inhalt der beiden verwerteten Antworten unter Vorstoß gegen die Denkgesetze als eine Bestätigung für die Gleichartigkeit der beiden Zeitschriften betrachtet, während darin nur von gleicher Wichtigkeit der beiden Zeitschriften als Werbeträger sowie davon die Rede sei, daß auf Inserate, die in der Zeitschrift der Klägerin erschienen seien, mehr Anfragen eingegangen seien, als bei entsprechenden Inseraten in der Zeitschrift der Beklagten.
Gegen eine Auffassung, der fcatrichter soi befugt, in Bezug auf einen bestimmten Streitpunkt aus einem naehge-reichten Schriftsatz zu dem Nachtoil der einreichenden Partei lediglich das ihr Ungünstige herauszugreifen .Und das übrige Vorbringen zu diesem Streitpunkt unberücksichtigt zu lassen, würden in der Tat Bedenken bestehen. Auf diese Rüge braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, denn das Berufungsgericht hat insoweit seine vo ranges teilte Feststellung auf die boreits wiedergogebonen übrigen Umstände gestützt und die nachgereichten Behauptungen der Beklagten
-15-
ersichtlich nur als Bestätigung seiner schon aus den übrigen Umständen geschöpften Überzeugung angesehen«, Keinesfalls liegt in der Nic|itberttckoichtigung des gesamten naehgeroiehton Vorbringens der Beklagten ein Verstoß gegen die nur unter besonderen (BGH Ltt Nr«, 1 zu $ 156 ZPO) j, hier nicht gegebenen Umständen bestehende Pflicht des Gerichts9 dio geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen«
In einer weiteren Büge bemängelt die Revision noch im Einzelnen Ausführungen des Berufungsgerichts über Unterschiede der Zeitschriften, die nach Ansicht der Revision gerade für die Präge ihrer Eigenschaft als Insertions orgone von besonderer Bedeutung sein sollen; sie rügt in diesem Zusammenhang Richterhebung von Sachverständigenbeweis über ihre Behauptungen, sowohl die Inserenten als auch die Anzoigengröße wie schließlich auch die Leserkreise seien bei ihrer Zeitschrift anders als bei dem Blatt der Klägerin (Schriftsatz vom 12« Mai 1960 S« 8/9).
Bezüglich des Inserentenkreises hatte die Beklagte jedoch unter Vorlage des vom Berufungsgericht hervorgehobenen Berichts der Pachgpmeinschaft Werkzeugmaschinen selbst vorgetragen, daß beide Parteien $oi Unternehmen dieseo Geschäftszweiges um Inserato werben, und sie hatte unter Vorlage einer vergleichenden Gegenüberstellung eingehend erläutert, wieviele Inserate in den von den Parteion anläßlich der Industriemesse I960 in Hannover horauogegebenen Sonderheften in den Anzoigengruppen "Werkzeugmaschinen” und "Präzisionswerkzeugo” erschienen waren« Ihre daran geknüpfte Behauptung, der Inserentenkreis ”dockeu sich nioht, konnte das Berufungsgericht hiernach
16 -
ohne Verfahrenoveratoß durch die Feststellung bescheiden,, daß box beiden Zeitschriften mindestens oine weitgehende Überschneidung in ihrer Eigenschaft als Insertionsorganc gegeben sei (BU S. 18/19)*
t
Darin, daß das Berufungsgericht dem Unterschied der Anzoigenardße in diesem Zusammenhang keine Bedeutung bei-gemessen hat, tritt ein Rechtsfehler ebenfalls nicht zu-tage.
Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Rahmen allerdings an sich der dritten Frage zu* ob die Leserkreise sich unterscheiden« Die Behauptungen der Beklagten gingen jedoch insoweit im wesentlichen nur dahin«, ihre Zeitschrift wende 3ich an den ausgesprochenen technischen Fachmann der Fertigung und Betriebsorganisation auf dem Gebiete der Metallverarbeitung und des Maschinenwesensa die der Klägerin dagegen an alle Industriekreise 0 bei denen die Verwendung von Werkzeugmaschinen in Betracht komme«, also Über den Kreis der eisen- und metallverarbeitenden Industrie hinaus, und ferner innerhalb dieser Kreise vorwiegend an den kaufmännisch interessierten Loser« Dieses Vorbringen ist aber nicht einmal schlüssig; unstreitig erfaßt der Bezieherkreis beider Zeitschriften vorwiegend den Geschäftszweig der Metallverarbeitung und des Maschinenbaus; in bezug auf diesen Bezieherkreis besteht nach den Feststellungen dos Berufungsgerichts eine weitgehende Überschneidung beider Blätter; unstreitig enthält die Zeitschrift der Klägerin ferner monatlich,, also in den der Erscheinungsweise der Zeitschrift der Beklagten entsprechenden Zeitabständen, eine umfangreiche Beilage mit dem Titel "Werkzeugmaschine und Fertigungstechnik" $ es ist deshalb aus Reehtsgründen nicht zu beanstandeng wenn das Berufungsgericht zu der Auffassung golangt ist, daß beide:-Vorleger übereinstimmend
 
oino fachliche Unterrichtung Uber Fragen der Metallverarbeitung und des Maschinenbaues anstreben» Bei dieser Sachlage kann nun aber nicht9. wie die Beklagte will, noch innerhalb des sich Überschneidenden Bezieherkreises zwischen verschiedenen Leserkroison je nach dem untorschi den werden, an welche Abteilungen die Zeitschriften von dem sie| beziehenden Unternehmen intorn in erster Linie geleitet werden; offenbar ist das Berufungsgericht inso* weit von der rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägung ausgegangen, daß die umworbenen Unternehmen derartige Unterscheidungen nicht treffen, wenn sie vor der Frage stehen, in welchem der Blätter sie inserieren wollen; eines näheren Eingehens auf diese Frage bedurfte es auch deshalb nicht, weil die Zeitschrift dor Klägerin sich nac den Feststellungen des Berufungsgerichts auch an den Techniker, die der Beklagten auch an den Kaufmann wendet und die Beklagte selbst nur behauptet hatte, die Zeitschrift der Klägerin werde «vorwiegend0 vom kaufmännisch Interessierten, insbesondere dem Einkäufer gelesen, auf dessen Untorriohtung de den inserierenden Unternehmen nicht zuletzt ankommen konnte»
Hach alledem hat das Berufungsgericht ohne Rochtsver-stoß der Beifügung des Zusatzes °ihrer Art für Maschinenbau und Fertigung0 unter den gegebenen Verhältnissen eine entacheidungserhebliche Bedeutung versagt und angenommen, daß ein nicht unerheblicher Teil der durch die angegriffene Werbung angesproehenen Werbeleiter bei dor in diesor Wo bung enthaltenen Urößenbehauptung äüch^anf.die; Zeitschrift der Klägerin als vergleichbaren Werbeträger denkt»
4* Ist das aber der Fall, so ist in der Tat die angegriffene Behauptung unrichtig, weil die Zeitschrift der Beklagten insgesamt nioht mehr Bezieher hat als die der
 Klägerin. Baß sich die Bezieher- und Beserkreise in jeder Hineicht genau decken, ist, wie bereits erörtert, nicht erforderlich; miteinander zu vergleichen sind violmehr die Zahlen der gesamten Bezieherschaft»
Hiorzu hat das Berufungsgericht festgestellt9 daß die Bruckauflage bei der Klägerin etwa 25 000„ bei der Beklagten jedenfalls nicht über 14 400 Stück betrage; die Zahl der Abonnenten belaufe sich bei der Klägerin auf etwas mehr als 10 000, bei der Beklagten nach ihrer Behauptung auf etwa 11 480» Bie von dor Klägerin im Streuversand vertriebenen Exemplare (fast 15 000) seien mindestens zu dem Teil hinsichtlich der Werbewirksamkeit hinzuzurechnen, da es den von der Beklagten umworbenen Verkehrskreisen in dem hier fraglichen Zusammenhang auf die Zahl der effektiv vertriebenen Exemplare ankomme; keinesfalls weise die Zeitschrift der Beklagten hiernach einen "offenbaren Abstand" gegenüber dem Blatt der Klägerin auf; nur, wer seine Mitbewerber "merl lieh und naohhaltig", d»h» mit offenbarem Abstand und mit einer gewissen Stetigkeit überrage, dürfe seine Vorrangstellung hervorheben (BU S» 10)» In einem anderen Zusammenhang stellt das Berufungsgericht fest, der Verkehr erwarte bei einer derartigen Werbung einen offenbaren Ab«» stand (Bü 15)•
Bas Berufungsgericht hätte, wie stojbs bei Prüfung der Frage, ob eine Werbebehauptung im Sinne des § 3MJWQ unrichtig ist, die zuletzt genannte Feststellung voraus-schicken müssen. Zu den von ihm vorangestellten Hechtsausführungen hätte dann kein Anlaß bestanden. Ob sie losgelöst von den getroffenen Feststellungen allgemein zutreffen, muß dahingestellt bleiben. Jedenfalls läßt sich die vorwiegend auf tatsächlichem Gebiete liegende Ansicht nicht
«■» 19 —
beanstanden, daß der Verkehr bei der Behauptung einer Vorrangstellung der hier streitigen Art annehme, der Vorsprung sei merklich und von einer gewissen Streitigkeit (vgl* die Nachweisungen bei Cyrus, GRUR 1961, 14, Fußnote Nr» 27 und 28, sowie Urteil des erkennenden Senats vom 11»4*1958 - I ZR 55/57)*
Soweit die Revision die Mitzählung eines Bruchteils des Streuversandes rügt, kann ihr aus den bereits erörterten Gründen kein Erfolg beschieden sein»
5« Die angegriffene Werbebehauptung war schließlich auch, wie keiner näheren Darlegung bedarf, von der Ansicht getragen, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen«
6» Auch die weitere Werbebehauptung der Beklagten, ihre Zeitschrift sei "drittgrößtes Fachblatt der Welt", verstößt aus gleichen Gründen gegen § 3 UWG» Dabei be^ darf keiner Prüfung, ob, wie das Berufungsgericht beiläufig bemerkt, "bei Weltmaßstäben" erst recht ein eindeutiger Vorsprung gegeben sein muß»
7» Da gegen die Annahme der Wiederholungsgefahr ebenfalls keine Bedenken bestehen, hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanträgen, soweit sie nicht in der Hauptsache erledigt sind, hiernach mit Recht stattgegeben.
IV» Geg;en die Begründung, mit der das Berufungsgericht die in der Hauptsache erledigten Unterlassungsan-sprüche als ursprünglich begründet gewesen erachtet hat, sind von der Revision keine besonderen Gesichtspunkte
* 20 •
geltend g «nacht worden. Daß die damit angegriffenen Werbebehauptungen der Geschäftsstelle Düsseldorf-Eller gegen § 3 UWG verstießen, hat das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsurteil verweist, zutreffend daröolegtc Die Beklagte hat auch ~aingeräumt, daß sie für diese Behauptungen im nahmen des Unterlaseungsanspruchs nach § 13 UWG einzustehen hat. Die von ihr bestrittene Wiedorholungsgefahr hat.das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung als gegeben eraehtet.
Die auf diese Ansprüche entfallenden Kosten sind der Beklagten daher zu;»Reoht nach § 91 a ZPO auferlegt worden.
V. Auch die auf Auskunft^teilung und Feststellung der Sohadensersatzpflicht bezüglich allor angegriffenen Werbebehauptungen gerichteten Klageanträge sind vom Be? rufungsgericht mit Hecht als begründet erachtet worden.
Das Berufungsgericht folgert sin Verschulden der Beklagten aus der Erwägung, wer in Gestalt einer Alleinsteilungsbehauptung eine Überlegenheit über Mitbewerber beanspruche, sei zu besonders sorgfältiger Prüfung, verpflichtet ? für die Beklagte habe Anlaß hierzu auch wegen des voraufgegangenon gerichtlichen Streits Uber eine ähnliche Alleinstellungsbehauptung bestanden* die,Auflagenziffern der Zeitschrift der Klägerin habe die Beklagte unschwer über die Information' gemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträger (IVW*) erfahren können. Für gen Leiter ihrer Anzeigen- und Werbeabteilung, der das Hundschreiben vom 18 b November 1936 verfaßt habe, und für die Geschäftsstelle Düsseldorf-Eller habe die Beklagte einzustehen; für jenen mindestens unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens, für
• %
• 21 -
diese nach § 831 BGB und auf Grund mittelbarer Täterschaft Zwar sei diese Geschäftsstelle nach der Behauptung der Be-klagten rechtlich selbständig? doch habe die Klägerin schoj im ersten Rechtszuge aus der augenfälligen Übereinstimmung der von der Beklagten selbst und der von der Geschäftsstelle verwendeten Formulierung gefolgert? daß die Beklagt^ dieser die einschlägigen Texte zur Verfügung gestellt habei müsse« Das habe auch das Landgericht angenommen« Die Beklagte habe diese Behauptung nicht bestritten und sich audj in der Schlußverhandlung auf Befragen nicht substantiiert hierzu erklärt« Es müsse deshalb angenommen werden , daß diej angegriffenen weiteren Werbebehauptungen auf Mitteilungen^ dear Beklagten beruhen? deren Verwendung sie gebilligt habe Jedenfalls habe die Beklagte es der genannten Geschäftsstelle gegenüber an der erforderlichen Überwachung fehlen lassen«
Die Revision rügt zunächst als eine Verletzung des § 286 ZPO? das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß in dem Rundschreiben vom 18« November 1938 nicht von einer «Fachzeitschrift"? sondern von einer "Spezialzeitschrift" die Rede sei« Mit der letzteren Bezeichnung sei eindeutig für jeden Werbesachbearbeiter einer großen Firma eine Abgrenzung gegen die Zeitschrift der Klägerin gegeben gewesen« Die Verurteilung hinsichtlich einer Behauptung? die sich auf eine "Fachzeitschrift" beziehe, könne daher nur auf die Rundschreiben der genannten Geschäftsstelle gestützt werden»
Diese Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben? weil ein sachlicher Unterschied zwischen der Bezeichnung Fachzeitschrift und Spezialzeitschrift bei den hier vorliegenden Umständen nicht gegeben ist; so hat die Beklagte in der zugleich mit der ersten verbreiteten zweiten Werbebehauptung (drittgrößtes Fachblatt der Welt)
h
 
selbst zu erkennen gegeben, daß insoweit kein erheblicher Unterschied gemacht werden kann, und ihre Geschäftsstelle Düsseldorf-Eller hat die Zeitschrift ’’Werkstatt und Be-trieb11 geradezu als größte deutsche Fachzeitschrift (ihrer Art».«) bezeichnet»
Die Revision rügt weiter Kiehtyoimehmung des Deiters der Anzeigenabteilung der Beklagten, Dr. Hasinger, sowie Übergehung weiterer Beweisangebote für ihre Behauptungen über regelmäßige Belehrung und Überwachung ihres Personals, sowie über einen besonderen Hinweis auf Beachtung des mit der Klägerin geschlossenen Vergleichs aus dem Jahre 1953« Bei einem Verlag ihrer Größe bilde es keinen Organisations-fehler, wenn der Leiter der Anzeigenabteilung nicht die Stellung eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters im Sinne des $ 31 BGB eingeräumt erhalte; die gegenteilige, einer näheren Begründung entbehrende Annahme des Berufungs-gerichts widerspreche jeder Lebenserfahrung,
 Entgegen den ergänzenden mündlichen Ausführungen der Revision nötigt eine den Anforderungen des Berufungsurteils entsprechende Organisation des Geschäftsbetriebes in Bezug auf die Verantwortlichkeit für Werbemaßnahmen jedoch nicht etwa dazu, dem Anzeigenleiter bei eihpr Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Stellung eines Geschäftsführers einzuräumen; es stehen vielmehr auch andere Wege, wie namentlich die Regelung der Geschäftsfüh-rungsbefugnis, insbesondere der Vorbehalt von Geschäften für einen gesetzlichen Vertreter zu Gebote»
Es kann aber auf sich beruhen, welche Anforderungen insoweit im allgemeinen zu stellen sind, denn die Beklagte trafen gerade der Klägerin gegenüber mit Rücksicht auf den mit ihr geschlossenen Prozeßvergleich besondere Pflieh-
• 23 -
ten; sie hätte ihren Anzeigen» und Werbeleiter anweisen müssen, jede Alleinstellungswerbung ähnlicher Art, durch die die Klägerin berührt werden konnte, ihrem Geschäfts-führer oder einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter zur Genehmigung vorzulegen; das mußte sie übrigens schon im eigenen Interesse tun, da Beugestrafen, die bei einem Verstoß gegen den Prozeßvergleich verwirkt werden konnten, gegebenenfalls an dem Geschäftsführer zu vollstrecken wg-ren« Baß sie eine solche Weisung gegeben hätte, behauptet sie selbst nicht«
Hinsichtlich der Handlungen der Geschäftsstelle Düssei-! .dorf-filler wendet die Revision sich gegen die Annahme eine mittelbaren Täterschaft, für die es an einer Begründung dafür fehle, daß die Geschäftsstelle subjektiv und objek-tiv nicht als Täter gehandelt habe« Auch auf diesen Mangel kommt es indessen nicht an,dg|m die,in^	tat
 sächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben insoweit jedenfalls, daß die Beklagte die zu beanstandenden Werbebehauptungen an die Geschäftsstelle habe gelangen lassen und daß sie auch mit ihrer Verwendung zu Wettbewerbszwecken einverstanden gewesen sei» Das genügt für die Annahme, daß die Beklagte die angegriffenen Werbebehauptungen mindestens mitverursacht hat» Daß sie dabei und be:* ihren beiden eigenen Werbebehauptungen die gebotene Sorgfalt außer acht gelassen hat, ist vom Berufungsgericht zutreffend dargelegt worden»
Da das angefochtene Urteil hiernach im Rahmen des § 3 UWG den Angriffen der Revision standhält, besteht auch für das Revisionsgericht kein Anlaß, zu den ein» gangs bezeichneten übrigen Rechtsfragen Stellung zu nehmen« Vielmehr war die Revision der Beklagten in vollem
M
~ 24 ~
Umfange mit der Koetenfolge des § 97 Abs« 1 ZPO zurück-zuweisen« Allerdings ist eine Klarstellung der Urteilsformel geboten« Der Streit der Parteien geht nur um die Anzeigenwerbung und das angefochtene Urteil befaßt sich ausschließlich mit ihr; bei einer Leserwerbung könnte die Rechtslage anders zu beurteilen sein; insoweit ist nichts vorgetragen« Der hierin liegenden Begrenzung des Streites trägt die Urteilsformel nicht Rechnung; unter 1 1 derselben waren daher die Worte “in der Werbung“ durch die Worte “bei der an Inserenten gerichteten Werbung“ zu ersetzen und die Worte "insbesondere in der an Inserenten gerichteten Werbung“ waren zu streichen«
Spreng
 Wilde
«Tungbluth
 Pehle
Ebel