BGH · I ZR 144/54

Volltext der Entscheidung

I ZR 144/54
Verkündet
 an 19, Juni 1956
G- r u n a u
Justizobersekretär
 als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
2512 054
Im Warnen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der W^HHfe-Separator AG in	vertreten
 durch aer^Torstand,
 Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr»
gegen
1 c d^a Dipl „-Ing • DrKurt 2. den Handelsvertreter Eberhard Mi
•	Beklagten	und	zu	2)	Revisionsbeklagte)
- Prozeßbevollmächtigter des Beklagten zu 2); Rechts-
anwalt Dr
 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19* Juni 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr.hcc0 Wilde, Dr, Birnbach, DroKrüger-Nieland, Dr« Christoph und Dr«, Weiß
 für Recht erkannt;
Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 5- Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10, Juni 1954 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen..
Von Rechts wegen
2
Tatbestands
 Die Klägerin ist die Herstellerin der maschinen. Der Beklagte zu 1) vertreibt als Generalvertreter Melkmaschinen Marke ”C^p”. Bei ihm war der Beklagte zu 2); M^|^, ein früherer Marineingenieuroffizier, bis zu dem April 1953 als Handelsvertreter tätig. Seitdem vertreibt dieser veterinär-pharmazeutische Fabrikate einer Ingolstädter Firma*
* Der Landwirt B^^ in Hoffnungstal hatte von der Klägerin eine Melkmaschine	gekauft,	die	Ende	Sep-
tember 1952 von dem Mechaniker der Klägerin, Bo^f^, eingebaut wurde„ Als dieser nach Abschluß der Montagearbeit dabei war, dem Landwirt B^^ und seinen Angehörigen den Beirieb der Melkmaschine zu erklären, erschien der mit näher bekannte Beklagte zu 2) und mischte sich ins Gespräch*
Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 2) habe dabei zu B^^ erklärt. ’’Sie können bei uns jedes Melkmaschinenfabrikat neu mit 20 # Nachlaß kaufen, auch eine ”W^
Die anderen Fabrikate werden bei uns beim Kauf einer ”i Melkmaschine” in Zahlung gegeben”< Weiter hat bei dieser Unterhaltung der Beklagte zu 2) nach der Behauptung der Klägerin geäußert, die C^^-Maschine sei aus porenfreiem •Material hergestellt; die	sei	zwar gut, aber
 die	sei	besser«
Die Klägerin, die in diesen Äußerungen des Beklagten zu 2) einen unlauteren Wettbewerb sieht, hat mit der am 27c März 1953 bei Gericht eingegangenen und den Beklagten am 2.. April 1953 zugestellten Klage beantragt, beide Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritten gegenüber zu behaupten
 
a) daß man bei der Firma	und	bei	dem	Beklagten
 Br .	fabrikneue	"Wj^P^^^-Melkmaschinen"	,
die von Kunden der Firma	in	Zahlung	gegeben
 würden, mit 20 v*H„ Nachlaß kaufen könne;

<
b) und daß C ^^-Melkmaschinen aus porenfreiem Material bestünden.
Weiter hat die Klägerin Verurteilung des Beklagten zu 2) zu dem Widerruf der zu a) und b) vorstehend aufgeführten Behauptungen beantragt,
 Ben zunächst ebenfalls gestellten Klageantrag, den Beklagten auch die Behauptung zu verbieten, man werde bei der Firma	besser	bedient, hat die Klägerin in erster
 Instanz fallen gelassen»
Bie Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben die behaupteten Äußerungen bestritten*
Bas Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagten entsprechend den Klageanträgen zu a) und b) verurteilt. Ben Antrag auf Verurteilung des Beklagten zu 2) zu dem Widerruf hat das Landgericht zurückgewiesen, ohne dies in der Urteilsformel zu dem Ausdruck zu bringen..
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht durch Teilurteil die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen. Im Berufungsverfahren haben die Beklagten außerdem die Einrede der Verjährung erhoben und eine Wiederholungsgefahr in Bezug auf die beanstandeten Äußerungen bestritten»
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch gegen den Beklagten zu 2) weiter, während dieser um Zurückweisung der Revision bittet»
i
i

*
4
Entseheidungsgründe s
Das Berufungsgericht hat keine besondere Feststellung darüber getroffen, ob der Beklagte zu 2) die ihm zur Last gelegten Äußerungen, die die Voraussetzungen einer unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen würden, getan hat. Das Berufungsgericht unterstellt dies vielmehr, ist jedoch der Auffassung, daß der geltend gemachte Unterlassungs-ansprueh gegen den Beklagten zu 2) schon wegen Fehlens der Wiederholungsgefahr unbegründet sei« Es nimmt an, es sei nicht zu erwarten, daß der Beklagte zu 2) ähnliche Äußerungen, wie sie die Klage ihm zur Last lege, in Zukunft wiederholen werde. Dabei geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß regelmäßig eine Wiederholungsgefahr anzunehmen sei, falls der Äußernde die Rechtmäßige keit seines Vorgehens geltend mache (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 7, Aufl Anm 202 Allg)o Das Berufungsgericht folgert vorliegend das Fehlen der Wiederholungsgefahr daraus, daß der Beklagte aus seiner Vertretertätigkeit für den Beklagten zu 1) ausgeschieden sei und sich nicht mehr im Melkmaschinenhandel betätige«
Es sei auch nicht zu erwarten, daß er wieder als Handelsvertreter für Landmaschinen auftreten werde« Dazu führt das Berufungsgericht noch aus, der Beklagte zu 2) sei, wie sein Auftreten vor Gericht gezeigt habe, für einen derartigen Beruf wenig geeignet. Die dafür erforderliche Art des Umganges mit dem Kunden liege ihm als ehemaligen Offizier nicht, Der Beklagte habe auch in überzeugender, aufrichtiger und offensichtlich nicht zweckbedingter Weise erklärt, er werde nicht wieder Vertreter für Melkmaschinen werden.
Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Frage, ob Wiederholungsgefahr besteht, ist im wesentlichen eine Tatfrage, die
 
auf Grund der Umstände des Einzelfalles zu entscheiden istc Eine Nachprüfung im Revisionsverfahren ist nur dahin zulässig, ob der Tatrichter bei Entscheidung dieser Präge von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wesentliche Tatumstände unberücksichtigt gelassen habe. Die insoweit erhobenen Angriffe der Revision sind unbegründet.
Rieht zu beanstanden ist es zunächst, wenn das Berufungsgericht aus der Tatsache, daß der Beklagte zu 2) aus seiner Vertretertätigkeit im Handel mit Landmaschinen ausgeschieden ist, Folgerungen für das Pehlen einer Wiederholungsgefahr gezogen hat. Allerdings ist das Ausscheiden des Verletzers aus dem betreffenden Geschäftszweig nicht ohne weiteres zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignet. Es muß vielmehr unwahrscheinlich sein, daß er seine frühere Tätigkeit wieder ausüben werde (Baumbach-Hefermehl aaO), Liese Voraussetzung hat das Berufungsgericht ausreichend festgestellt * Es hat unter Würdigung der Persönlichkeit des Beklagten zu 2) hinreichend dargelegt, daß dieser in Zukunft nicht mehr im Landmaschinenhandel tätig sein werde. Für die Annahme der Revision, der Beklagte zu 2) bleibe als Vertreter veterinär-pharmazeutischer Präparate im gleichen Kundenkreis und komme ständig weiterhin mit Abnehmern landwirtschaftlicher Maschinen in Berührung, fehlt es an einem hinreichenden Anhalte Insbesondere ist ein solcher nicht in der von der Revision angeführten Berufungsbegründung Seite 2 enthalten» Larin hatte der Beklagte zu 2) nur vorgetragen, er sei nicht mehr im Melkmaschinenhandel tätig, sondern vertreibe seit dem 1. April 1953 vielmehr ausschließlich veterinär-pharmazeutische Präparate»
Lie Revision ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß maßgebender Zeitpunkt für die Prüfung der Frage der Wiederholungsgefahr die letzte Tatsachenverhandlung ist0
• <0
i
# (0
i
 
 Die Revision meint nun, eine Wiederholungsgefahr sei zunächst zweifellos gegeben gewesen, der Beklagte sei daher für seine Behauptung, die Wiederholungsgefahr sei später v/eggefallen; beweispflichtig, was das Berufungsgericht nicht beachtet habe. Der Revision ist zwar darin zuzustim-men, daß im Palle einer einmal vorhanden .gewesenen 7/ieder-holungsgefehr den Verletzer die Beweispflicht für den von ihm behaupteten Wegfall der Wiederholungsgefahr trifft (Reimer,. Wettbewerbsund Warenzeichenrecht 3* Aufl S 804)«, Ob vorliegend die Wiederholungsgefahr zunächst bestanden hat, was der Beklagte zu 2) mit Rücksicht darauf, daß er bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung die Vertretung für laeliznaschinen• aufgegeben habe, in Abrede stellt, kann dahingestellt bleiben» Denn die Beweislastfrage hat ersichtlich für das Berufungsgericht bei seiner Feststellung über das Pehlen der Wiederholungsgefahr keine Rolle gespielt,
 Weiter macht die Revision geltend, der Beklagte zu 2) habe seine Klageabweisung nicht allein auf das Pehlen der Wiederholungsgefahr gestützt, sondern schlechthin Klageabweisung beantragt, sich auch in sachlicher Hinsicht verteidigt und sein Verhalten als rechtmäßig hin-gestellt, woraus sich die Wiederholungsgefahr ergebe»
Dies entspricht allerdings der herrschenden Rechtsauffassung und es ist auch richtig, daß sich der Beklagte auch auf die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens berufen hat. Er hat dann aber im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht am 4. Februar 1954 die Erklärung abgegeben, es sei ihm bekannt, daß die Klägerin ihre Maschinen als unter Verwendung porenfreien Materials hergestellt bezeichne»
Er bezweifle die Richtigkeit dieser Erklärung nicht und habe diese Richtigkeit nie bestreiten wollen» IJit seinem Hinweis auf die Möglichkeit, eine wa0Vfe~Maschine bei K^|» (Beklagten zu 1) zu kaufen, habe er nur dem ihm
i
r* 7
bekannten Herrn B ein günstiges Angebot machen wollen Er habe darin keinerlei Bewertung der W
Maschine zur C -Maschine gesehen,, Palls seine Äußerungen im Sinne einer Y/ertung der W Maschinen
 verstanden sein sollten- so bedauere er dasAuf Grund dieser Erklärung des Beklagten zu 2) und auf Grund einer gleichzeitig vom Beklagten zu 1) abgegebenen Erklärung; wonach es im Melkmaschinenhandel üblich sei, daß Melkmaschinen auch anderer Systeme in Zahlung genommen würden und daß daraus irgend eine Wertung der Maschinen im Verhältnis zueinander nicht hergeleitet werden könne Q und wonach, falls der Beklagte zu 2) bei seinem Angebot an B^p sich im Sinne einer solchen Wertung geäußert habe, das nicht in seinem Sinne liegen würde, machte das Gericht den Parteien einen Vergleichsvorschlag dahin, daß die Hauptsache als erledigt erklärt werde, die Klägerin die Gerichtskosten und jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten übernehmen solle. Dieser Vergleichsvorschlag ist seitens des Beklagten zu 2) abgelehnt worden mit der Begründung, er könne ihn nicht annehmen, da sein Auftraggeber.. der Beklagte zu 1), ihn nicht von den außergerichtlichen Kosten freihalte.
Wenn das Berufungsgericht aus diesem Prozeßverhalten ^ des im Armenrecht klagenden Beklagten zu 2) nicht die Polgerung gezogen hat, daß bei ihm die Wiederholungsgefahr noch fortbestehe, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Aus diesem Prozeßverlauf ist ersichtlich, daß in der letzten Tatsachenverhandlung nur noch die Wiederholungsgefahr im Streit war, worauf es entscheidend ankommt (BGH GRUR 1955? 342 /3’457) c Die hilfsweise vom Beklagten zu 2) in der letzten mündlichen Verhandlung beantragte Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme richtet sich ersichtlich nur gegen die auch für die Präge der Wiederholungsgefahr erhebliche tatsächliche Klagegrundlage. Denn wenn eine Handlung
 
überhaupt nicht begangen ist, so ist auch kein Anhalt für eine Beeinträehtiguugsgefahr gegebene Bei Würdigung der Erklärungen und Zugeständnisse des Verletzers kommt es außerdem nicht entscheidend darauf an, ob der Verletzer aus einer besseren Einsicht, einem Gesinnungswechsel die beanstandete Erklärung nicht mehr wiederholen wolle. Eies ist nur ein Beweisanzeichen für das Fehlen einer Wiederholungsgefahr (GRUR 1955? 590)
Eer Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daß der Beklagte zu 2) die Wiederholungsgefahr nur dadurch hätte beseitigen können, daß er entweder bindende Erklärungen dahin abgab, er werde die beanstandeten Äußerungen nicht wiederholen, oder daß er den Anspruch der Klägerin unter Protest gegen die Kostenlast anerkannteo Es ist zwar richtig, daß in der Regel eine Wiederholungsgefahr nicht schon durch eine tatsächliche Einstellung der Rechtsverletzungen ausgeschlossen wird, solange der Verletzer seine Unterlassungspflicht nicht anerkennt; sondern auf der materiellen Abweisung des Unterlassungsanspruchs beharrt. Eas schließt aber nicht aus, daß andere Tatumstände eine Wiederholungsgefahr als ausgeschlossen erscheinen lassen können, namentlich dann, wenn der Abweisungsantrag nur auf das Nichtvorliegen der Wiederholungsgefahr gestützt wird (Urteil des erkennenden Senats vom 110 Juli 1952 -I ZR 155/51 - UM UnlWG §	Wenn	das	Berufungsge-
richt einen solchen Ausnahmetatbestand vorliegend angenommen hat, so ist das rechtlich nicht angreifbare
 
Die Revision der Klägerin war daher als unbegründet mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zuriickzuweisen«,
Y/iide	Birnbach Christoph Bundesrichterin Br,Krüger-Hieland und Bundesrichter Br. Weiß sind durch Urlaubsabwesenheit an der Unter-schriftsleistung verhindert.
Wilde.