Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Sie hat vorgetragen, angesichts ihres umfassenden Inund Auslandsrepertoires spreche eine tatsächliche Vermutung (GBÄ-Vermutung) dafür, daß die Videofilme der Beklagten mit Unterhaltungsmusik aus dem von ihr vertretenen Repertoire unterlegt worden seien und daß diese Musik auch urheberrechtsschutzfähig sei. Diesen Betrag macht sie außerdem aufgrund ihrer "Vergütungssätze VR-BT-G für die Vervielfältigung von Werken des GI^B-Repertoires auf Bild-Tonträger" zusätzlich geltend, weil auch die Vervielfältigung der von der Beklagten verwendeten Tonfilmkopien bislang nicht abgegolten worden sei. Mit ihrer Anschlußrevision begehrt sie eine weitere Verurteilung der Beklagten, soweit die Klage abgewiesen worden ist. schulden; sie hätte sich nicht auf die Zusicherung der Filmproduzenten und -lieferanten verlassen dürfen, sondern sich bei der Klägerin erkundigen müssen. Ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Vervielfältigung scheitere daran, daß die Beklagte an der Herstellung der Filmkopien nicht teilgenommen und auch nicht gegen das Verbot des § 96 UrhG verstoßen habe, rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke zu öffentlichen Wiedergaben zu benutzen. Sie wendet sich in erster Linie dagegen, daß das Berufungsgericht im Streitfall zugunsten der Klägerin von der G®|-Vermutung ausgegangen ist. Juni 1985 (- I ZR 35/83 - G*l-Vermutung II, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) entschieden hat, erstreckt sich die G®fc-Vermutung - nämlich die Vermutung der Wahrnehmungsbefugnis, der Urheberrechtsschutzfähigkeit und der Rechtsverletzung - nach der Art der verwendeten Musik grundsätzlich auch auf die musikalische Vertonung pornographischer Filme. Davon ist auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen, wobei es sich darauf gestützt hat, daß der als Zeuge ver- nommene Geschäftsführer der Produktions- und Vertriebsfirma eingeräumt habe, ein - wenn auch geringer - Teil der vertriebenen Videofilme könne Musik aus dem von der Klägerin wahrgenommenen Repertoire enthalten. Der Umstand, daß die Produzenten pornographischer Filme bemüht sind, nur G®Bfc-freie Musik zu verwenden, reicht entgegen der Annahme der Beklagten nicht aus, der Klägerin die Anerkennung der G^Ä-Vermutung in den Fällen der musikalischen Untermalung pornographischer Filme generell zu versagen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß darauf abgestellt, daß es zur Entkräftung der Vermutung konkreter Darlegungen und Beweisantritte für jede einzelne Produktion bedarf (vgl. Der Auffassung der Revision, es reiche zur Entkräftung der Vermutung aus, wenn für die überwiegende Zahl der vorgeführten Filme konkret dargelegt werde, daß keine Musik aus dem von der Klägerin vertretenen Bestand verwertet worden sei, kann nicht beigetreten werden. Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten kommt bereits in Betracht, wenn die Vermutung auch nur bezüglich einzelner, weniger Produktionen nicht entkräftet werden kann, weil hier laut Tarif T-R der Klägerin monatliche Pauschalsätze vorgesehen sind, die nach der Größe des Veranstaltungsraumes und der Anzahl der Vorführungstage, nicht dagegen der Anzahl der vorgeführten Tonfilme, berechnet werden. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte die zugunsten der Klägerin bestehende Vermutung bezüglich aller Produktionen entkräftet hat. Das Berufungsgericht hat wesentliche Lücken in der Beweiskette der Beklagten aufgezeigt und dazu ausgeführt: Weder der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der Produktions- und Vertriebsfirma, von der die Beklagte die meisten Videofilme bezogen habe, noch der als Zeuge gehörte Angestellte der Firma, die den größten Teil dieser Filme vertont habe, hätten etwas aus eigener Sachkunde aussagen können, sondern lediglich erklärt, sie hätten auf die ihnen jeweils vom Musikproduzenten bzw. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von einer Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen benannten Komponisten abgesehen hat. Um die Gl^-Vermutung vorliegend entkräften zu können, hätte die Beklagte den Namen der Komponisten aller Produktionen mitteilen und dazu vortragen müssen, daß diese entweder nicht Mitglied der Klägerin oder daß ihre Kompositionen nicht urheberrechtsschutzfähig sind, wobei dies für jede einzelne Komposition substantiiert hätte dargelegt werden müssen. 2. Unbegründet sind auch die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision, die Beklagte habe das von der Klägerin wahrgenommene Recht der öffentlichen Musikwiedergabe schuldhaft verletzt. Der Beklagten war bekannt, daß die Klägerin grundsätzlich die Rechte an jeder Art von Unterhaltungsmusik, auch soweit es sich um die musikalische Untermalung pornographischer Filme handelt, wahrnimmt. Denn sie hat bereits in der Vergangenheit - bis zur Umstellung auf das Videosystem -eine vertraglich vereinbarte Vergütung für die Vorführung pornographischer Tonfilme in ihrem Nachtlokal gezahlt. Sie wird von der Revision auch nur insoweit zur Nachprüfung gestellt, als das Berufungsgericht der Klägerin die doppelte Tarifgebühr zugesprochen hat. Die Revision verkennt nicht, daß nach der Rechtsprechung bei der Festsetzung der angemessenen Lizenzgebühr als Berechnungsfaktor im Rahmen der Schadensberechnung auch die anteiligen Kontroll-und Überwachungskosten mitberücksichtigt werden können und es grundsätzlich rechtfertigen, daß die Klägerin für ungenehmigte öffentliche Musikwiedergaben den doppelten Tarifbetrag verlangen kann (vgl. Eine Anwendung des § 96 Abs. 1 UrhG, auf den die Klägerin sich in erster Linie stützt, hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen verneint. Zwar ist nach dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, daß es sich bei den Tonfilmkopien um rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke handelt, weil die Herstellung ohne ihre Einwilligung erfolgt und auch noch nicht vergütet worden ist. Im Streitfall war die Beklagte mangels Einwilligung der Klägerin nicht zur öffentlichen Wiedergabe berechtigt; sie hat sich daher bereits nach §§ 15 Abs. 2 Nr. 3, 21, 2. Ohne Rechtsverstoß und von der Anschlußrevision unbeanstandet hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, daß der Beklagten auch keine Teilnahme an der Vervielfältigung angelastet werden kann. Soweit die Anschlußrevision erstmals in der Revisionsinstanz anführt, die Beklagte habe auch eine Hehlerei nach § 259 StGB begangen und sich daher nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig gemacht, ist dem entgegenzuhalten, daß es insoweit an tatrichterlichen Feststellungen fehlt. 3. Entgegen der von der Anschlußrevision vertretenen Ansicht ist die vom Berufungsgericht abgewiesene Klageforderung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 97 Abs.3 UrhG i.V.m.§812 Abs. 1 BGB)begründet. Den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entnehmen, daß zwischen dem Urheber und der Beklagten eine unmittelbare Vermögensverschiebung erfolgt ist. Im übrigen ist von der Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen worden, daß die Beklagte einen um die Lizenzgebühr ermäßigten Kaufpreis gezahlt und damit Aufwendungen in Höhe der abgewiesenen Klageforderung erspart hat.
Folge auf Instragram
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
X ZR 138/83 URTEIL Verkündet am: 5. Dezember 1985
Wolf, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Brigitte LefliHIB, Gastronomin, SchflBIHB Straße V,
Beklagte, Revisionsklägerin und Anschlußrevisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
GMi, Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte,
Straße fli, V, vertreten durch ihren Vorstand,
Generaldirektor Prof. Dr. Jur. h. c. Erich ebenda,
Klägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr.
und
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 1985 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzkv und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 1983 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin-West bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte.
Die Beklagte betreibt einen Nachtclub, in dem sie pornographische Tonfilme vorführt. Bis zur Umstellung auf Video-Svstem zahlte sie an die Klägerin für die musikalische Vertonung eine vertraglich vereinbarte Vergütung. Danach lehnte sie einen weiteren Vertrags-
abschluß und Zahlungen mit der Begründung ab, die von ihr verwendeten Videofilme enthielten nur GBÄ-freie Musik.
Die Klägerin nimmt die Beklagte nunmehr für den Zeitraum vom 1. April 1979 bis 31. März 1980 auf Zahlung von Schadensersatz bzw. ungerechtfertigte Bereicherung in Höhe von MBB,- DM nebst Zinsen in Anspruch.
Sie hat vorgetragen, angesichts ihres umfassenden Inund Auslandsrepertoires spreche eine tatsächliche Vermutung (GBÄ-Vermutung) dafür, daß die Videofilme der Beklagten mit Unterhaltungsmusik aus dem von ihr vertretenen Repertoire unterlegt worden seien und daß diese Musik auch urheberrechtsschutzfähig sei. Die Beklagte habe diese Vermutung nicht widerlegt.
Die Klägerin hat auf der Grundlage ihrer "Vergütungssätze T-R für die Wiedergabe der Tonfilmmusik" unter Einbeziehung eines 100 %igen Schadensersatzzuschlags eine Forderung von DM errechnet.
Diesen Betrag macht sie außerdem aufgrund ihrer "Vergütungssätze VR-BT-G für die Vervielfältigung von Werken des GI^B-Repertoires auf Bild-Tonträger" zusätzlich geltend, weil auch die Vervielfältigung der von der Beklagten verwendeten Tonfilmkopien bislang nicht abgegolten worden sei. Unter Einbeziehung von 6,5 % Mehrwertsteuer errechnet sie eine Gesamtforderung von BBHI,- IM.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat behauptet, bei den streitigen Videofilmen sei Musik
- k -
verwendet worden, auf die sich die QPB-Vermutung nicht erstrecke. Die jeweiligen Filmproduzenten hätten eigene Musik komponieren lassen, die GBP-frei sei. Auf die entsprechende Zusicherung der Produzenten habe sie sich verlassen dürfen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von DM
stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die beiderseitigen Berufungen sind ohne Erfolg geblieben.
Die Beklagte verfolgt mit ihrer - zugelassenen -Revision den Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Mit ihrer Anschlußrevision begehrt sie eine weitere Verurteilung der Beklagten, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die Beklagte beantragt, die Anschlußrevision zurückzuweisen.
Ent s che i dung sgründe
I. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 97 UrhG nur wegen Verletzung des Wiedergaberechts, nicht aber des Vervielfältigungsrechts für begründet erachtet. Es hat die Ansicht vertreten, daß sich die GBfc-Vermu-tung auch auf die musikalische Vertonung pornographischer Filme erstrecke. Zur Widerlegung dieser Vermutung hätte die Beklagte nachweisen müssen, daß die Filme ausnahmslos mit G|B-freier Begleitmusik vertont worden seien. Diesen Nachweis habe sie nicht erbracht. Die Beweisaufnahme habe wesentliche Lücken in der Beweiskette der Beklagten aufgezeigt. Die Beklagte treffe auch ein Ver-
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schulden; sie hätte sich nicht auf die Zusicherung der Filmproduzenten und -lieferanten verlassen dürfen, sondern sich bei der Klägerin erkundigen müssen. Die Klägerin könne als Schadensersatz für die ungenehmigten öffentlichen Musikwiedergaben den doppelten Tarifbetrag verlangen.
Ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Vervielfältigung scheitere daran, daß die Beklagte an der Herstellung der Filmkopien nicht teilgenommen und auch nicht gegen das Verbot des § 96 UrhG verstoßen habe, rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke zu öffentlichen Wiedergaben zu benutzen.
II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
1. Sie wendet sich in erster Linie dagegen, daß das Berufungsgericht im Streitfall zugunsten der Klägerin von der G®|-Vermutung ausgegangen ist. Sie meint, die Vermutung umfasse nicht Musik der vorliegenden Art; selbst wenn dies der Fall wäre, habe die Beklagte die Vermutung zu demindest entkräftet.
a) Wie der Senat inzwischen durch Urteil vom 13. Juni 1985 (- I ZR 35/83 - G*l-Vermutung II, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) entschieden hat, erstreckt sich die G®fc-Vermutung - nämlich die Vermutung der Wahrnehmungsbefugnis, der Urheberrechtsschutzfähigkeit und der Rechtsverletzung - nach der Art der verwendeten Musik grundsätzlich auch auf die musikalische Vertonung pornographischer Filme. Davon ist auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen, wobei es sich darauf gestützt hat, daß der als Zeuge ver-
nommene Geschäftsführer der Produktions- und Vertriebsfirma eingeräumt habe, ein - wenn auch geringer - Teil der vertriebenen Videofilme könne Musik aus dem von der Klägerin wahrgenommenen Repertoire enthalten. Der Umstand, daß die Produzenten pornographischer Filme bemüht sind, nur G®Bfc-freie Musik zu verwenden, reicht entgegen der Annahme der Beklagten nicht aus, der Klägerin die Anerkennung der G^Ä-Vermutung in den Fällen der musikalischen Untermalung pornographischer Filme generell zu versagen. Der Einwand ist vielmehr erst bei der weiteren Frage zu prüfen, ob die Vermutung als entkräftet angesehen werden kann.
b) Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß darauf abgestellt, daß es zur Entkräftung der Vermutung konkreter Darlegungen und Beweisantritte für jede einzelne Produktion bedarf (vgl. BGH, Urt. v.
13. 6. 1985 - I ZR 35/83 - C**-Vermutung II); und zwar ausnahmslos. Der Auffassung der Revision, es reiche zur Entkräftung der Vermutung aus, wenn für die überwiegende Zahl der vorgeführten Filme konkret dargelegt werde, daß keine Musik aus dem von der Klägerin vertretenen Bestand verwertet worden sei, kann nicht beigetreten werden. Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten kommt bereits in Betracht, wenn die Vermutung auch nur bezüglich einzelner, weniger Produktionen nicht entkräftet werden kann, weil hier laut Tarif T-R der Klägerin monatliche Pauschalsätze vorgesehen sind, die nach der Größe des Veranstaltungsraumes und der Anzahl der Vorführungstage, nicht dagegen der Anzahl der vorgeführten Tonfilme, berechnet werden. Daher spielt es im Streitfall für die
Schadensberechnung keine Rolle, in welchem Umfang in die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte eingegriffen wird, sofern nur überhaupt eine ungenehmigte öffentliche Musikwiedergabe feststeht. Das Berufungsgericht hat die Schadensberechnung ohne Rechtsverstoß auf der Grundlage der angemessenen Lizenzgebühr vorgenommen. Diese Schadensberechnung führt regelmäßig dazu, daß die TarifVergütung zugrundezulegen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (st. Rspr., zul. BGH, Urt. v. 1. 6. 1983 -I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 - TarifÜberprüfung II).
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte die zugunsten der Klägerin bestehende Vermutung bezüglich aller Produktionen entkräftet hat.
Das Berufungsgericht hat wesentliche Lücken in der Beweiskette der Beklagten aufgezeigt und dazu ausgeführt: Weder der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der Produktions- und Vertriebsfirma, von der die Beklagte die meisten Videofilme bezogen habe, noch der als Zeuge gehörte Angestellte der Firma, die den größten Teil dieser Filme vertont habe, hätten etwas aus eigener Sachkunde aussagen können, sondern lediglich erklärt, sie hätten auf die ihnen jeweils vom Musikproduzenten bzw. Komponisten gegebene Zusicherung der G{®i-Freiheit vertraut. Überdies habe der Geschäftsführer der Produktionsund Vertriebsfirma selbst eingeräumt, daß zu demindest ein geringer Teil der Videofilme Musik aus dem von der Klägerin wahrgenommenen Repertoire enthalten könne.
Aufgrund dieser Feststellungen, gegen die keine durchgreifenden Verfahrensrügen erhoben worden sind, konnte das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern folgern,
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daß die Darlegungsund Beweiskette der Beklagten jedenfalls nicht lückenlos ist. Es ist auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von einer Vernehmung der von der Beklagten als Zeugen benannten Komponisten abgesehen hat. Denn die entsprechenden Beweisantritte beziehen sich nur auf einen Teil der Produktionen. Um die Gl^-Vermutung vorliegend entkräften zu können, hätte die Beklagte den Namen der Komponisten aller Produktionen mitteilen und dazu vortragen müssen, daß diese entweder nicht Mitglied der Klägerin oder daß ihre Kompositionen nicht urheberrechtsschutzfähig sind, wobei dies für jede einzelne Komposition substantiiert hätte dargelegt werden müssen. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Beklagten jedenfalls nicht bezüglich sämtlicher der im Streit befindlichen Videofilme. Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen in ihrem Nachtlokal in dem in Frage stehenden Zeitraum 18 Videofilme vorgeführt, deren Titel sie in ihrer Berufungsbegründung einzeln angeführt hat. Nur bei 15 dieser Filme hat sie nähere Angaben zur Herkunft der Begleitmusik gemacht, indem sie sich auf die Liste der mit der Vertonung beauftragten Finna bezogen und die dort jeweils angeführten Herkunfts-Abkürzungen erläutert sowie entsprechenden Beweis angeboten hat.
Dabei werden aber nicht in allen Fällen die einzelnen Komponisten angeführt; so heißt es z. B. bei der Abkürzung "CB", die Musik sei von der auftraggebenden Firma "angeliefert" und bei der Abkürzung "In", die Musik sei von einem Musikverlag "gekauft“. Dies deckt sich auch mit der vom Berufungsgericht angeführten Aussage des als Zeuge vernommenen Angestellten der mit der Vertonung beauftragten Firma. Danach ist davon auszugehen, daß nur bei einem Teil der streitigen Ton-
filme der jeweilige Komponist angegeben worden ist.
Im übrigen fehlt es aber auch insgesamt an einem substantiierten Vorbringen der Beklagten, durch das die auch für die Urheberrechtsschutzfähigkeit der einzelnen Kompositionen bestehende Vermutung entkräftet werden kann. Allein der pauschale Hinweis auf die Q®Ht-Freiheit reicht insoweit nicht aus.
2. Unbegründet sind auch die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision, die Beklagte habe das von der Klägerin wahrgenommene Recht der öffentlichen Musikwiedergabe schuldhaft verletzt. Die Revision meint, die Beklagte habe der gebotenen Sorgfalt dadurch genügt, daß sie sich die Gj^-Freiheit der Begleitmusik von den Filmlieferanten habe zusichern lassen. Mehr könne von ihr nicht verlangt werden.
Dem kann nicht beigetreten werden. Der Beklagten war bekannt, daß die Klägerin grundsätzlich die Rechte an jeder Art von Unterhaltungsmusik, auch soweit es sich um die musikalische Untermalung pornographischer Filme handelt, wahrnimmt. Denn sie hat bereits in der Vergangenheit - bis zur Umstellung auf das Videosystem -eine vertraglich vereinbarte Vergütung für die Vorführung pornographischer Tonfilme in ihrem Nachtlokal gezahlt. Unter diesen Umständen mußte sie auch weiterhin mit Eingriffen in den von der Klägerin vertretenen Bestand rechnen und durfte sich nicht auf die bloße Zusicherung ihrer Filmlieferanten verlassen; zu demal die Klägerin bereits bei den vorprozessualen Verhandlungen ihren Standpunkt, auf den sie auch ihre Klage gestützt hat, nachdrücklich vertreten hatte. Wenn die Beklagte aber mit einem Rechtseingriff rechnen mußte,
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so war sie zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Sie hätte sich zu demindest die Namen der Komponisten nennen lassen müssen, um sich bei der Klägerin zu erkundigen, ob diese Mitglied der Klägerin sind (zur Auskunftspflicht der Verwertungsgesellschaft vgl. § 10 UrhWahrnG). Dies wäre der Beklagten entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht auch zu demutbar gewesen.
3. Schließlich ist auch die Schadensberechnung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Sie wird von der Revision auch nur insoweit zur Nachprüfung gestellt, als das Berufungsgericht der Klägerin die doppelte Tarifgebühr zugesprochen hat. Die Revision verkennt nicht, daß nach der Rechtsprechung bei der Festsetzung der angemessenen Lizenzgebühr als Berechnungsfaktor im Rahmen der Schadensberechnung auch die anteiligen Kontroll-und Überwachungskosten mitberücksichtigt werden können und es grundsätzlich rechtfertigen, daß die Klägerin für ungenehmigte öffentliche Musikwiedergaben den doppelten Tarifbetrag verlangen kann (vgl. BGHZ 17, 376, 383 -Betriebsfeiern; 59, 286 ff. - Doppelte Tarifgebühr).
Die Revision hält diese Rechtsprechung hier nicht für anwendbar, weil das Verhalten der Beklagten im Streitfall keinen Kontroll- und Überwachungsaufwand der Klägerin erfordert habe; denn die Klägerin habe das Nachtlokal der Beklagten gekannt und gewußt, daß sie darin Video-Filme vorführe. Die Rüge der Revision greift im Streitfall nicht durch. Es kann offen bleiben, ob der Einwand, im konkreten Fall sei keine Kontroll-und Überwachungstätigkeit erforderlich gewesen, nicht überhaupt generell ausgeschlossen ist. Er ist einem Rechtsverletzer jedenfalls zu versagen, wenn die ungenehmigte öffentliche Musikwiedergabe - wie vorliegend -
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in einem Bereich erfolgt, der grundsätzlich nur zeit-und kostenaufwendig zu kontrollieren ist. Dies ist durch Billigkeitserwägungen gerechtfertigt, auf denen die Zubilligung des doppelten Tarifbetrages beruht.
Der Schadensberechnung der Klägerin steht auch die - von der Revision angeführte - Regelung des § 11 Nr. 5 AGB-Gesetz nicht entgegen. Denn es geht vorliegend nicht um eine in AGB vereinbarte Schadenspauschalierung, sondern um die damit nicht vergleichbare Berechnung des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs.
III. Die Anschlußrevision der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat der Klägerin ohne Rechtsverstoß einen Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Vervielfältigung von Musikwerken aus dem von ihr wahrge-nommenen Repertoire versagt. Die Beklagte haftet für die bei der Herstellung der Tonfilmkopien erfolgte Vervielfältigung von Musikwerken unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
1. Eine Anwendung des § 96 Abs. 1 UrhG, auf den die Klägerin sich in erster Linie stützt, hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen verneint. Nach dieser Bestimmung dürfen rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke weder verbreitet noch zu öffentlichen Wiedergaben benutzt werden. Zwar ist nach dem Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, daß es sich bei den Tonfilmkopien um rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke handelt, weil die Herstellung ohne ihre Einwilligung erfolgt und auch noch nicht vergütet worden ist.
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Gleichwohl kenn die Klage vorliegend nicht auf § 96 Abs. 1 UrhG gestützt werden. Das Berufungsgericht hat zu Recht den subsidiären Charakter der Regelung hervorgehoben, die nur in den Fällen eingreift, in denen eine vorausgegangene unzulässige Benutzungshandlung eines anderen (die rechtswidrige Herstellung von Vervielfältigungsstücken) von einem Dritten zur Ausübung einer an sich zugelassenen eigenen Benutzungshandlung (Verbreitung und öffentliche Wiedergabe) ausgenutzt wird. Dies folgt daraus, daß derjenige, dessen Benutzungshandlung ohnehin unzulässig ist, bereits nach §§15 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3, 16, 21, 97 UrhG unmittelbar haftet, wenn er rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke verbreitet oder zur öffentlichen Wiedergabe benutzt. § 96 Abs. 1 UrhG besitzt daher nur in den Fällen (subsidiäre) Bedeutung, in denen ein zur Verbreitung oder öffentlichen Wiedergabe an sich Berechtigter rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke benutzt.
Im Streitfall war die Beklagte mangels Einwilligung der Klägerin nicht zur öffentlichen Wiedergabe berechtigt; sie hat sich daher bereits nach §§ 15 Abs. 2 Nr. 3, 21,
97 UrhG schadensersatzpflichtig gemacht. § 96 Abs. 1 UrhG ist somit nicht anwendbar. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision würde dazu führen, daß der Verletzer für ein und dieselbe Wiedergabehandlung doppelt in Anspruch genommen werden könnte. Dies ist vom Gesetz ersichtlich nicht gewollt.
Die von der AnSchlußrevision angeführten Schwierigkeiten der Klägerin, die für die Herstellung der Vervielfältigungsstücke angemessene Vergütung durchzusetzen, können im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt
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werden. Das Berufungsgericht hatte keine Veranlassung, den Fall in Betracht zu ziehen, daß ein Hersteller Vervielfältigungsstücke zwar für den privaten Gebrauch veräußert, diese dann aber vom Erwerber gleichwohl zur öffentlichen Wiedergabe benutzt werden. Auf eine solche Fallgestaltung ist die Klage nicht gestützt.
2. Ohne Rechtsverstoß und von der Anschlußrevision unbeanstandet hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, daß der Beklagten auch keine Teilnahme an der Vervielfältigung angelastet werden kann.
Soweit die Anschlußrevision erstmals in der Revisionsinstanz anführt, die Beklagte habe auch eine Hehlerei nach § 259 StGB begangen und sich daher nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig gemacht, ist dem entgegenzuhalten, daß es insoweit an tatrichterlichen Feststellungen fehlt.
Es kann unerörtert bleiben, ob die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung von Video-Kassetten überhaupt als Vortat im Sinne des § 259 StGB zu beurteilen ist.
Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Beklagte wußte oder den Umständen nach annehmen mußte, die Vervielfältigungsstücke seien mittels einer strafbaren Handlung erlangt.
3. Entgegen der von der Anschlußrevision vertretenen Ansicht ist die vom Berufungsgericht abgewiesene Klageforderung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 97 Abs. 3 UrhG i. V. m.
§812 Abs. 1 BGB)begründet. Den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entnehmen, daß zwischen dem Urheber und der Beklagten eine unmittelbare Vermögensverschiebung erfolgt ist. Es ist nicht ersichtlich, daß
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die Beklagte durch einen einheitlichen Vorgang, nämlich den Kauf der Tonfilmkopien, die dem Urheber für die Vervielfältigung zustehende Lizenzgebühr erspart hat. Schuldner der Lizenzgebühr ist primär der Hersteller des Vervielfältigungsstücks. Daran hat sich auch durch den Verkauf nichts geändert. Im übrigen ist von der Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen worden, daß die Beklagte einen um die Lizenzgebühr ermäßigten Kaufpreis gezahlt und damit Aufwendungen in Höhe der abgewiesenen Klageforderung erspart hat.
IV. Nach alledem waren die Revision und die Anschlußrevision mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO zurückzuweisen.
v. Gamm Merkel Erdmann
Teplitzky
Scholz-Hoppe