BGH · I ZR 135/74 vom 21.01.1977

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 135/74 URTEIL Verkündet am 21. Januar 1977 Schnurr, Just i zhaupts ekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Otto 3, 9 Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr. gegen die Firma Elektrizitäts-Aktiengesellschaft, B#fcstraße 39 * 47, ^19 vertreten durch die Vorstandsmitglieder GUnther und Professor Dr. B0BI, ebenda, Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 1977 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krtiger-Nieland und die Richter Alff, Dr. Frhr. v. Gamm, Schwerdtfeger und Rebitzki für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Dezember 1973 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als unter Abänderung des Schlußurteils der 1• Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 16. November 1972 die Klage in Höhe von 23.952,74 DM abgewiesen und die Anschlußberufung des Klägers wegen der Zinsen für diesen Betrag zurtickgewiesen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwi e s en. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger war seit 1946 Handelsvertreter der Beklagten, die Schaltanlagen herstellt. Ab 15. Dezember 1961 kündigte er das VertragsVerhältnis zu dem 3°. Juni 1962. Er verlangt Zahlung von Provision: von den geltend gemachten 247.709,77 DM sind ihm durch Teilurteil 138.781,74 DM rechtskräftig zugesprochen, in Höhe von 19.944,27 DM ist er rechtskräftig abgewiesen worden. Das Landgericht hat in seinem Schlußurteil dem Kläger von den verbliebenen 88.983,76 DM weitere 60.569,72 DM zuerkannt und die Klage in Höhe von 28.414,04 DM abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage auch in Höhe von 60.569,72 DM abgewiesen und die auf die Höhe der Zinsen beschränkte Anschlußberufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 60.569,72 DM abzüglich 1.793,16 DM = 58.776,56 DM nebst Zinsen weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe I. Im Streit sind folgende vom Landgericht zugesprochene Posten: 1) 5.308,79 DM abzüglich 125,27 DM Sonderprovision für Schaltanlagen; 2) 18,811,48 DM Sondervergütung für die Lieferung von Maschennetzfeldern nach dem 1. Januar 1961; 3) 36.449,43 DM abzüglich 1.667,89 DM Bearbeitungsprovision, und zwar entsprechend der Zusammenstellung des Klägers im Schriftsatz vom 20. September 1972 Seite 2+3, der eine Einteilung der streitigen Kommissionen in sechs Gruppen zugrundeliegt, wie sie die Beklagte im Schriftsatz vom 11. Dezember 1964 Seite 11 +12 vorgenommen hat: a) 1.075,86 DM ./. b) 9.334,73 DM c) 7.206,19 DM ./. 594,54 DM für Kommissionen der Gruppe II für Kommissionen der Gruppe III 259,81 DM für Kommissionen der Gruppe IV d) 18.832,67 DM ./ 813.54 DM für Kommissionen der .667,89 DM GruPPe v II. l) Zu dem Posten Sonderprovision über 5.308,79 DM abzüglich 125,27 DM = 5.183,52 DM führt das Berufungsgericht aus, die auf Abzügen der Differenz von Auftragswert und Rechnungswert beruhenden Unterschiede beanstande der Kläger zu Unrecht, denn für die Berechnung der Sonderprovision wie auch der Normalprovision sei unstreitig der Rechnungsendbetrag maßgeblich, nicht aber der vorläufige Auftragswert. Der Kläger könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe ihm die notwendigen Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt; denn er hätte die erforderlichen Angaben von der Beklagten verlangen können (§ 87 c HGB). Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg. Es handelt sich dabei um einen Teilbetrag von 42,26 DM. Der Kläger hat nicht behauptet, die von ihm eingesetzten Beträge seien die Rechnungsendbeträge, und das Berufungsgericht hat keinen Beweisantritt des Klägers übergangen, mit dem er den Nachweis hätte führen wollen, daß die von ihm eingesetzte Beträge die Rechnungsendbetr&ge wären. Die von der Revision angeführten Schriftsatzateilen betreffen allgemein die Vorlage von Rechnungsdurchschriften. 2) Der Restbetrag von 5.141,26 DM betrifft Abzüge von Montage- und Auslösebeträgen, die nach Auffassung der Beklagten und demfolgend des Berufungsgerichts nicht sonderprovisionspflichtig sind. Dazu führt das Berufungsgericht aus, durch ständige Übung der Parteien sei stillschweigend der Nettobetrag als Berechnungsgrundlage festgelegt worden, so daß die im Schreiben der Beklagten vom 4. März 1955 für die Abrechnung der Normalprovision getroffene gegenteilige Regelung auf die Sonderprovision für Schaltanlagen keine entsprechende Anwendung finden könne. Der Kläger habe schon vor Erlaß des Teilurteils zugestanden, daß für Spesen und Montagekosten keine Zusatzprovision gewährt werde, es sei denn, die entsprechenden Kosten wären von der Beklagten pauschal übernommen worden, was der Kläger für die hier streitigen Kommissionen nicht vorgetragen habe. Im Sachverständigengutachten werde gleichfalls festgestellt, daß die Sondervergütung nach den vorgelegten Unterlagen für das Jahr 1961 (1. Quartal) auf die NettoVergütung gezahlt worden sei. Selbst wenn Provisionsabrechnungen des Klägers seinem Vortrag entsprechend um die streitigen Beträge gekürzt worden sein sollten, so habe der Kläger doch durch widerspruchslose Hinnahme dieser Berichtigungen die Berechnungsart der Beklagten als zutreffend anerkannt. Die Revision verweist insoweit auf den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 4. Januar 1965, wonach es keine Vereinbarung für die Sonderprovisionen gebe, sondern eine praktische Handhabung, daß in den Fällen, in denen die Montage- und Auslösungsbeträge von der Beklagten nicht pauschal übernommen worden waren, aus Montagekosten und Auslösung keine Sonderprovision bezahlt wurde. Es ist weiter ausgeführt, der Kläger wisse nicht, ob die Abrechnung derartige Tatbestände enthalte. Die Revision vertritt die Auffassung, nicht der Kläger müsse die pauschale Übernahme der Kosten beweisen, sondern die Beklagte müsse spezifiziert abrechnen, denn sie habe eine Abrechnung nicht erteilt. Die Revision hat insoweit Erfolg. Regelmäßig waren nach den vertraglichen Vereinbarungen die Montagekosten und Auslösung provisionspflichtig; es ist daher Sache der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, daß in den von ihr angeführten Fällen ausnahmsweise eine Sonderprovision deshalb nicht in Betracht komme, weil sie diese Beträge nicht zu einem pauschalen Satz berechnet habe. Das Berufungsurteil ist demnach in Höhe von 5.141,26 DM aufzuheben. III. Zu dem Posten 2) Sondervergütung für die Lieferung von Maschennetzfeldem im Betrage von 18.811,48 DM führt das Berufungsgericht aus, die Sonderprovision sei gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 6. Januar 1961, dem der Kläger nicht widersprochen habe, nach dem 1. Januar 1961 nur für die Aufträge zu zahlen gewesen, die zu den neuen erhöhten Preisen der Beklagten hereingebracht worden seien. Diese Voraussetzungen seien bei der mit den Stadtwerken Mannheim vereinbarten Preisanhebung von 1.500,— DM auf 1.680,— DM nicht erfüllt. Unter "den neuen erhöhten Preisen" im Sinne des Schreibens vom 6. Januar 1961 könnten schon nach dem Wortlaut nur die in den gleichzeitig übersandten Preisblättern verzeich-neten Listenpreise verstanden werden, die der Kläger bei den Aufträgen der Stadtwerke unstreitig nicht erzielt habe. Selbst wenn die Beklagte nur von "neuen erhöhten Preisen" gesprochen hätte, wäre aus dem Zusammenhang mit den neugedruckten Preisblättern klar ersichtlich, daß nicht etwa irgendeine, vom jeweiligen Verkehr ausge- handelte Preisanhebung einen Anspruch auf Sondervergütung begründen sollte, sondern nur die Durchsetzung der von der Beklagten kalkulierten Listenpreise. Die Zusatzprovision sei als Anreiz für die Vertreter gedacht gewesen, den PreisVorstellungen der Beklagten gerecht zu werden. Auch der Umstand, daß Direktor seitens der Beklagten bei den Preisverhandlungen mit den Stadtwerken selbst zugegen gewesen sei und sich - nach seiner Aussage wegen konkurrierender Angebote - mit einem Stückpreis von 1.680,— DM begnügt habe, rechtfertige keine andere Beurteilung; denn der Kläger habe für seine Behauptung, Direktor Leonhardt habe den ausgehandelten Preis als neuen Feldpreis für alle Kunden festgelegt, keinen Beweis angetreten. Der Kläger habe auch seine weitere Behauptung, die Beklagte habe bis zur Kündigung im Dezember 1961 die Sondervergütung auch für Bestellungen zu dem Preise von 1.860,— DM je Feld gewährt, nicht unter Beweis gestellt. Nach dem Vortrag der Beklagten sei Zusatzprovision nur für Aufträge zu den Listenpreisen gewährt worden. Die Revision beruft sich dafür, daß dem Kläger für diesen Fall eine Sonderprovision bewilligt worden sei, auf den Vortrag des Klägers in dem Schriftsatz vom 29. Juni 1967; dort heißt es unter Bezugnahme auf Ausführungen des Sachverständigengutachtens; "Für die Abrechnung der Sonderprovision für Einheitsgerüste und Maschennetzfelder (gekapselte Normalfelder) ist die Hausmitteilung vom 6. Januar 1961 als Grundlage zu betrachten". Die Sachverständige habe zu den Sonderprovisionen keine Stellung nehmen können, weil der Vortrag des Klägers von der Beklagten bestritten werde. Die Frage der Sonderprovision sei jeweils zwischen dem Kläger und Direktor den hier zur Erörterung stehenden Posten der Lieferung besprochen worden (Beweisantritt zu diesem Punkt Direktor ). Diese Erwägungen können sich auf 8 von Maschennetzfeldern beziehen. Im Schriftsatz vom 11. Juni 1968 wird der Vortrag dahin erweitert, bis zur Kündigung im Dezember 1961 habe die Beklagte die Provision anstandslos in den Fällen von Abschlüssen zu 1.680,— DM bezahlt. Das Landgericht hat den Betrag zuerkannt, weil die Beklagte den erhöhten Preis erhalten habe. Entgegen der Auffassung der Revisic ist die Auslegung der Bedingungen für die Gewährung einer Sonderprovision nach dem Schreiben der Beklagten vom 6. Januar 1961 durch das Berufungsgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; das Berufungsgericht bleibt im Rahmen der ihm als Tatrichter gegebenen Möglichkeiten. Es kommt daher auf die Behauptungen des Klägers an, ihm sei gerade diese Sonderprovision zugesagt und bis zu seiner Kündigung auch gewährt worden und ferner, die Beklagte habe die Sonderprovision schon bei 1.680,— DM gezahlt, weil die höheren Listenpreise nicht erreichbar gewesen seien. Die Beklagte gibt in ihrer Berufungsbegründung selbst zu, es sei nicht möglich gewesen, die Listenpreise bei den Stadtwerken zu erreichen und erst ab Februar 1962 sei es nach langwierigen Verhandlungen des Direktors L^pH gelungen, den Preis auf 1.680,— DM zu erhöhen, dem entspricht der Vortrag des Klägers. Waren die Listenpreise bei dem Hauptkunden nicht zu erreichen, dann spricht viel dafür, daß die Sonderprovision auch dann gezahlt worden ist, wenn nur der erreichbare erhöhte Preis vereinbart wurde. Es handelte sich bei diesem Komplex auch um einen großen, klar abgrenzbaren Abschluß; der Beweisantritt durch Vernehmung des Direktors kann daher als hinreichend angesehen werden. Das Berufungsurteil war demnach auch im Umfang der hier aberkannten 18.811,48 DM aufzuheben. IV. Bearbeitungsprovision in Höhe von 36.449,45 DM abzüglich 1.667,89 DM = 34.781,56 DM. 1) In Gruppe II wird nur die Abweisung eines Betrages von 481,32 DM mit der Revision angegriffen - 1.075,86 ./. 594,54 DM -. Das Berufungsgericht folgt insoweit den Ausführungen des Sachverständigengutachtens, in dem es heißt, inwieweit die Bestellungen nach "Lieferung wie gehabt" gemäß Untergruppe II c auf Rationalisierungsbemühungen und entsprechende Vorarbeiten seitens des Klägers zurückzuführen seien, habe nicht geklärt werden können, da Unterlagen darüber nicht Vorgelegen hätten. Dementsprechend nimmt das Berufungsgericht an, der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben. Der Hinweis der Revision auf die Ausführungen des Schriftsatzes vom 22. November 1973 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Landgericht hat den Betrag von 1.075,86 DM dem Schriftsatz des Klägers vom 20. September 1972 entnommen, der wiederum auf die Zusammenstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 11. Dezember 1964 verweist. Die weitere Bezugnahme der Revision auf den Schriftsatz vom 26. September 1969 führt gleichfalls nicht weiter, da es sich dabei um andere Kommissionen handelt. Die Beweisantritte in dem Schriftsatz vom 10. Dezember 1963 betreffen die allgemeine Behauptung, die Erlangung eines Auftrags hänge von der Geschicklichkeit des Vertreters ab. 2) Auch die Bearbeitungsprovision für die Gruppe III = 9.334,73 DM und die Gruppe IV = 7.206,19 ./. 259,81 = 6.946,38 DM steht nach Ansicht des Berufungsgerichts dem Kläger nicht zu. Denn in diesen Fällen seien die Angebote vom Kläger nicht allein und vollständig bis zur Bestellreife, sondern in Zusammenarbeit mit der Beklagten 10 erstellt worden. Wenn der Kläger die Berechtigung seines Provisionsanspruchs hinsichtlich der Gruppe III damit begründe, die ursprünglich von der Beklagten erarbeiteten Angebote hätten von ihm "völlig neu" erstellt werden müssen, weil sie in der Preisfestlegung oder im Umfang falsch gewesen seien, so übersehe er, daß es sich dabei um Tätigkeiten gehandelt habe, zu denen er bereits vertraglich verpflichtet gewesen sei, nicht aber um eine vollständige Entlastung der Beklagten von ihr obliegenden Arbeitsleistungen. Dasselbe gelte auch für die in Gruppe IV zusammengefaßten Kommissionen, wenn auch die Bearbeitung in umgekehrter Reihenfolge vorgenommen worden sei, d. h. erst durch den Kläger und sodann durch die Beklagte. Ein bestellreifes Angebot habe erst nach Mitwirkung der Beklagten Vorgelegen. Die Revision hält dem entgegen, wenn die Angebote der Beklagten fehlerhaft gewesen seien, so habe der Kläger mit der Umarbeitung das getan, was Sache der Beklagten gewesen sei und habe sie damit entlastet. Sie verweist auf ihre Behauptung, der Kläger habe in den Fällen der Gruppe III völlig neue Angebote und Zeichnungsunterlagen erstellen müssen (Beweis: Sachverständigengutachten). Auch in der Gruppe IV habe der Kläger die Hauptarbeit leisten müssen. Angesichts der Feststellung des Sachverständigengutachtens, daß der Kläger in den Gruppen III und IV an der Ausarbeitung beteiligt gewesen sei, hätte das Berufungsgericht dem Kläger im Rahmen des § 139 ZPO nahe legen müssen, Gegenbeweis über den Umfang der Arbeiten anzutreten, er würde sodann für seine Arbeit Zeugenbeweis angetreten haben. Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, die Beklagte habe bestritten, daß Angebote in Preis oder Umfang falsch gewesen seien; der Vortrag des Klägers sei unsubstantiiert. 11 Die Revision hat insoweit keinen Erfolg, Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß maßgeblich für die Bewilligung der Bearbeitungsprovision die Schreiben der Beklagten vom 16. Januar 1961 und vom 10. Juli 1961 seien. Nach Ziffer 14 bzw. 13 dieser Schreiben wird die Provision für Aufträge bezahlt, für welche die Vertretung Angebote bis zur Bestellreife ausgearbeitet hat. Wenn das Berufungsgericht diese Regelung dahin auslegt, Ziel der Vereinbarung sei es gewesen, die Beklagte vollständig von der Angebotsausarbeitung zu entlasten, so bleibt es damit im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraumes. Es kommt daher für die Entscheidung nicht darauf an, in welchem Umfang der Kläger an der Ausarbeitung des Angebots mitbeteiligt war. Die Provision stand ihm nur zu, wenn er das Angebot allein bis zur Bestellreife ausgearbeitet hatte. 3) Das Berufungsgericht verneint auch eine Bearbeitungsprovision für Kommissionen der Gruppe V im Betrag von 18.832,67 DM abzüglich 813,54 DM = 18.019,13 DM. Dazu führt es aus, für die Kommission 203.810 = 18.019,13 DM stehe dem Kläger die Zusatzprovision schon deshalb nicht zu, weil das entsprechende Bestellschreiben vor dem 1. Oktober I960 bei der Beklagten eingegangen sei. Das ergebe sich aus folgendem: Aufgrund eines Angebots vom 18. Juli I960 habe die B^^ mit Schreiben vom 12. August I960, das der Beklagten am 13. August i960 zugegangen sei, eine Hauptschaltanlage zu dem Gesamtpreis von 1,3 Mio DM bestellt; eine "detaillierte Bestellung" sei Vorbehalten geblieben. Am 31. August I960 habe die Beklagte den erteilten Auftrag im Umfang ihres Angebots und "der nach Eingang Ihrer detaillierten Bestellung noch auszuschreibenden Lieferaufstellung" bestätigt. Die Lieferkostenaufstellung ;der Beklagten vom 6. Februar 1961 habe einen auf 1.613.458,— DM erhöhten Gesamtpreis (ohne Veränderung des Liefergegenstands) ergeben, der sich Jedoch nach Eingang der von der Auftrag- k 12 geberin vorbehaltenen "detaillierten Bestellung" vom 6. März 1961 auf eine endgültige Gesamtsumme von 1.493.634,— DM vermindert habe. Danach sei der Beklagten mit Schreiben vom 12. August I960 ein rechtsverbindlicher Auftrag erteilt worden, der lediglich in den Ausführungsmodalitäten dem KonkretisierungsVorbehalt der Auftraggeberin unterlegen sei. Wenn der Kläger behaupte, der Umfang des Auftrages sei auf Wunsch der B^) so erheblich verändert worden, daß ein völlig neues Angebot habe ausgearbeitet werden müssen, so hätte es angesichts des vorgelegten Schriftwechsels der Darlegungen von Einzelheiten bedurft, um diesen Vortrag bei der Beurteilung der Frage des Auftragseingangs berücksichtigen zu können. Auch die Sachverständigen seien nach den ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen davon ausgegangen, daß die Bestellung vor dem 1. Oktober I960 bei der Beklagten eingegangen sei. Maßgeblich ist auch in diesem Zusammenhang, ob der Kläger die Bestellreife ausgearbeitet hat und die darauf beruhenden Aufträge nach dem 1. Oktober I960 bei der Beklagten eingegangen sind. Dem Berufungsgericht kann darin gefolgt werden, daß ein rechtsverbindlicher Auftrag aufgrund eines Angebots vom 18. Juli i960 vor dem 1. Oktober I960 bei der Beklagten eingegangen ist. Nach der vom Senat gebilligten Auslegung des Berufungsgerichts ist eine Bearbeitungsprovision nur dann vom Kläger verdient, wenn er die Angebote bis zur Bestellreife ausgearbeitet hatte. Der Kläger hat nicht vorgetragen, daß er das Angebot vom 18. Juli I960, auf dem die Bestellung vom 12. August I960 beruht, ausgearbeitet 13 - hat. Der Beweisantritt betrifft die Behauptung, das Angebot sei auf Wunsch der erheblich geändert worden. Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß das Angebot vom 18. Juli I960 ausschließlich von der Beklagten ausgearbeitet worden sei; auf diesen Auftrag habe sich die Bearbeitungsprovision nicht bezogen, weil es sich um eine völlige Neukonstruktion gehandelt habe. Zu diesen Ausführungen hat sich der Kläger mit Schriftsatz vom 22. November 1973 geäußert. Er wendet sich nicht gegen die Behauptung, das Angebot vom 18. Juli I960 sei ausschließlich von der Beklagten erstellt, sondern verweist nur auf den Nachweis der Mitarbeit. Daher fehlt es an den Voraussetzungen für die Bearbeitungsprovision; eine bloße Mitarbeit genügt nicht. Auf die angetretenen Beweise kommt es danach nicht an. 14 - V. Nach allem hat die Revision nur wegen der Posten II, 2 in Höhe von 5.141,26 DM und III in Höhe von 18.811 insgesamt = 23.952,74 DM Erfolg. In diesem Umfang war da Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung Uber die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war. Krüger-Nieland Alff v. Gamm Schwerdtfeger Rebitzki