BGH · I ZR 135/53 vom 22.06.1954

I ZR 135/33 Verkündet am 22, Juni 1954 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 7 o Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma GmbH, Holzgroßhändlung in >traße___ Beklagten und Revisionsklägerin, -Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br, i 4 die Firma Paul Tfliv c gegen Sägewerk, Hobel- und Spaltwerk in ) t Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Freiherr von hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 1954 unter Mitwirkung des Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr.h.c. Weinkauff und der Bundesriclyter Br.Bock, Br.Nastelski, Br.Weiss und Br.Nörr für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 11.Mai 1953 insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von 59?85 BM und von 6 $ Zinsen aus 6.543?54 BM für die Zeit vom 10. November 1950 bis 17. Januar 1951 verurteilt wurde. In diesem Umfange wird die Klage abgewiesen. Im übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Bie Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. •i »!• II ■i 1 ; t Von Rechts wegen 2 ) Tatbestands Am 10» September 1950 verkaufte die Klägerin der Beklagten u.a» 7 Ladungen Hobeldielen, zu liefern 1 Ladung im September y je 2 Ladungen im Oktober, November und Dezember, 3 bis 4 Ladungen Rauhspund, zu liefern 1 Ladung im September, der Rest im Oktober, 3 Ladungen prismierte Dielen, Lieferung nach Anfall bis ca* 8 - 10 Wochen, Die Bezahlung sollte bar nach Empfang der Ware erfolgen. Die Klägerin lieferte auf vier Lastzügen am 25. September, 6. Oktober, 17* Oktober und 3* November 1950 insgesamt 3558,07 qm Hobeldielen und 2038,52 qm Rauhspund. Die Beklagte bezahlte die einzelnen Lieferungen jeweils mit nicht bestätigten Verreehnuhgsschecks, die von der Klägerin an ihre Bank weitergeleitet und von dieser jeweils drei Tage nach der Einreichung der Klägerin in Wert gestellt wurden. Die Zahlungsabwicklung verlief im einzelnen wie folgts Rechnung bezahlt Scheck ein- Wertstel- vom: durch gereicht lung ams Scheck voms ams 25. 9. 30, 9- 3.10. 6.10c 6.10. 12.10. 14.10* 17.10. 17.10. 24.10. 26,10, 29.10. Die Lieferung vom 3. November 1950 hat die Beklagte nicht bezahlt. Mit Schreiben vom 30. September und 24» Oktober 1950 wies die Beklagte darauf hin, daß zu wenig geliefert sei, und bat um weitere Lieferungen. Auch kündigte sie in dem letzteren Schreiben den Besuch ihres Geschäftsführers A( mit dem Bemerken an, es könne dann alles wegen weiterer Lieferungen mündlich ausgemacht werden. Am 28. Oktober verhandelte der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Inhaber der Klägerin und dessen Sohn, dem Zeugen Friedrich S^B? wegen der weiteren Lieferungen, In der Rechnung, die die Klägerin mit der Lieferung vom 3. November übersandte, berechnete die Klägerin teilweise Preise, die von den vertraglich festgesetzten abwichen, u.a. für 1 qm Hobeldielen 4,40 DM (statt 4,10 DM) und für gleichzeitig verkaufte und gelieferte Fußleisten 0,38 DM (statt 0,30 DM) für 1 m. Mit Schreiben vom 13. November lehnte die Beklagte diese Preiserhöhungen ab und verlangte im übrigen sofortige Lieferung des Restes Rauhspund mit dem Hinweis auf die Verzugsfolgen. Hierauf begründete die Klägerin am 16. November die Preiserhöhungen, bat um sofortige Bezahlung der Rechnung und stellte in Aussicht, daß sie nach Bezahlung die nächste Ladung mit Hälfte Rauhspund übersenden werde. Bei einem Ferngespräch vom 20. November lehnte der Geschäftsführer der Beklagten die sofortige Bezahlung der Lieferung vom 3. November ab, bot Hinderlegung des Rechnungsbetrages an und verlangte Lieferung des Rückstandes. Die Klägerin lehnte dieses Ansinnen ab und verlangte am gleichen Tage telegraphisch wenigstens Überweisung des von der Beklagten anerkannten Rechnungsbetrages, Auch setzte sie Frist zur Zahlung bis 25- November 1950 und drohte bei Nichteinhaltung ... 4 •' ? Rücktritt von Vertrage an» Gleichzeitig erklärte sie sich zur Verladung für den nächsten Tag bereit, wenn das Geld telegraphisch überwiesen werde« Die Beklagte zahlte nicht, sondern verlangte am 21 * November eine Erklärung der Klägerin darüber, ob sie den Vertrag bezüglich Lieferung und Preise erfüllen wolle« Auch forderte sie die Klägerin unter Androhung der Klage «auf Erfüllung bezvv, eines Deckungskaufes zur termingemäßen Lieferung auf. Am 25«. November übersandte die Klägerin eine Rechnung mit den Vertragspreisen und eine besondere Rechnung mit den Aufschlägen? sie erklärte sich zu weiteren Lieferungen Zug um Zug jeweils nach Empfang des Rechnungsbetrages bereit« Auf V/unsch der Beklagten könne sofort nach Bezahlung der ausgehenden Rechnung entweder eine Ladung Hobeldielen oder eine Ladung Rauhspund hinausgehen? es sei ausdrücklich besprochen, daß sie nicht mehr als einen Yfaggon zu kreditieren habe«. Die Beklagte bezahlte nicht« * Am 1« Dezember 1950 trat die Klägerin vom Vertrag zurück« Die Klägerin behauptet, hinsichtlich der Hobeldielen sei nachträglich ein höherer Preis vereinbart worden? der höhere Preis für die Fußleisten sei gerechtfertigt, da sie größere Leisten geliefert habe« Sie habe jeweils eine neue Teillieferung erst nach Bezahlung der früheren ausführen müssen« Der geringe Lieferungsrückstand Anfang November 1950 sei nur auf die säumige Zahlungsweise der Beklagten zurückzuführen, Bei der Besprechung am 28, Oktober 1950 sei man darüber einig geworden, daß in den nächsten Tagen eine Ladung, wie am 3« November geschehen, hinausgehen und eine ... 5 - weitere Ladung bald folgen solle* Am November sei sie daher nicht im Verzug gewesen* Sie sei auch nach dem 3* November jederzeit in der Lage und bereit gewesen, der Klägerin eine Ladung Rauhspund zu liefern, sobald diese die Lieferung vom 3« November bezahlt hätte* Nach Mahnung und Fristsetzung sei sie zu dem Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen* Mit der Klage hat die Klägerin den Kaufpreis für die Lieferung vom 5c November 1950 im Betrage von 7010,38 DM, ferner 59?85 DU Verzugsschaden sowie 6 % Zinsen seit 10* November 1950 geltend gemacht* Die Beklagte hat Abweisung der Klage, hilfsweise Verurteilung Zug um Zug gegen Lieferung aller Reste aus dem Vertrag vom 10* September 1950 begehrt* Außerdem hat sie im 17e.;e der 7/iderklage die Restlieferungen nach dem Vertrag vom 10* September 1950 zu den vereinbarten Bedingungen und Preisen verlangt* Die Beklagte bestritt das Recht der Klägerin, höhere Preise als am 10* September 1950 vereinbart zu verlangen* Sie habe die einzelnen Teillieferungen jeweils vertragsgemäß bezahlt. Die Lieferung vom 3* November brauche sie so lange nicht zu bezahlen, als die Klägerin die fälligen Restlieferungen aus dem Vertrag vom 10* September nicht erbracht habe. Schon am 3« November sei die Klägerin mit ihren Lieferungen im Verzug gewesen* Da sie, die Beklagte, ein Leistungsverweigerungsrecht habe, sei sie durch die Mahnung der Klägerin nicht in Verzug gesetzt worden; die Klägerin habe daher auch nicht vom Vertrag zurücktreten können und müsse nunmehr die sämtlichen ausstehenden Lieferungen leisten« Das Landgericht verurteilte nach dem Klageantrag und wies die Widerklage ab» In der Berufungsinstanz schränkte . die Beklagte ihre Anträge zur Klage und Widerklage etwas ein« Das Oberlandesgericht hielt die spätere Vereinbarung eines höheren Preises für die Hobeldielen nicht für erwiesen und änderte entsprechend die Urteilssumme in 6605?39 DM unter Zurückweisung der Berufung im übrigen. Hiergegen richtet sich die Revision, die beantragt, nach den zuletzt gestellten Anträgen der Beklagten zu erkennen, hilfsweise zurückzuver-weisen« Die Klägerin begehrt Zurückweisung der Revision« Entscheidungsgründe s. I« Der . am 10«. September 1950 geschlossene Vertrag sieht die Lieferung von 13 bis 14 Ladungen Holz vor, ver-. teilt auf die Monate September bis Dezember 1950, wobei jede Lieferung nach Empfang der Ware bezahlt werden sollte« Er ist ein einheitlicher Vertrag; der Einheitlichkeit des Vertrages steht nicht im Wege, daß verschiedene Holzarten (Hobe/dielen, Fußleisten, Rauhspund, prisinierte Dielen) zu liefern waren, da die Lieferung derselben Ware nicht ein notwendiges Merkmal für die Einheitlichkeit eines Vertrages ist. Durch die. Vereinbarung der Lieferung in zeitlich getrennten Raten und gesonderter Bezahlung jeder Rate stellt er sich als Sukzessivlieferungsvertrag dar. Seine Rechtsnatur ist dadurch gekennzeichnet, daß jede einzelne Rate zwar Glied des einheitlichen Vertrages ist, aber doch gegenüber den anderen Raten eine gewisse rechtliche Selbständigkeit besitzt« II« Durch die zahlenmäßige Verteilung der einzelnen Ladungen von Hobeldielen und Rauhspund auf die Monate September bis Dezember 1950 wurden die Teilleistungen nach dem Kalender bestimmt (§ 284 Abs 2 BGB* RGZ 106, 89)o Die Klägerin kam daher - vorausgesetzt, daß der Vertrag vom 10* September 1950 nicht später abgerndert wurde - ohne Mahnung in Verzug, wenn sie die geschuldeten Ladungen nicht jeweils bis zu dem letzten Tag des I/Ionats absandte» Entgegen der Meinung der Revision ist nicht der Tag des Eingangs der V/are bei der Beklagten, sondern der Tag der Absendung durch die Klägerin maßgebend, da sich beim Versendungskauf der Erfüllungsort (Wohnsitz des Schuldners) grundsätzlich nicht ändert (BGB §§ 447, 269)«. Daran ändert auch nichts die Vertragsbestimmung "franko (oder frei) Lastzug Essen", da hierdurch die Klägerin lediglich die Kosten der Versendung übernommen hat (§ 269 Abs 3 BGE* RGZ 111, 24)« Der Transport des Holzes nahm nach der Feststellung des Berufungsgerichts zwei Tage in Anspruch., ' Die Lieferung, die die Klägerin am 3» November absandte, war nach dem Vertrag am 31* Oktober fällig* ob die Klägerin deshalb nicht in Verzug kam, weil sie nach der Feststellung des Berufungsgerichts wegen der Feiertage am 1» und 2* November in der Zeit vom 30«, Oktober bis 2* November keinen Lastzug erhalten konnte, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden* Denn jedenfalls wäre, wie das Berufungsgericht >• feststellt, unter Zugrundelegung der_ Bestimaungen_ des_Vertrag vom 10, September 1950 die Klägerin Anfang November mit mehr als einer Ladung Rauhspund im Rückstand gewesen* Es sind auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts zu erheben, daß dieser Rückstand nicht als verhältnismäßig geringfügig im Sinne des § 320 Abs 2 BGB . anzusehen ist* denn er betrug den sechsten Teil der bis dahin zu erbringenden Teilleistungen* III* 1« Die vereinbarten Zahlungsbedingungen "2 c/o Kassa- ~ 8 - i Skonto in bar nach Empfang der Y/are” bzw» “netto Kasse gegen f Barzahlung nach Empfang der Y/are” schlossen nicht das Recht | der. Beklagten aus* vor Bezahlung die Y/are zu untersuchen» j Bas Berufungsgericht billigt der Beklagten hierfür eine Frist 1 von zwei bis drei Tagen zu» 2» Nach Ablauf dieser Prist mußte sofort Barzahlung erfolgen, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annita:.ito Die hiergegen von der Revision erhobenen Angriffe gehen schon | deshalb fehl, weil die Beklagte selbst in ihrer Berufungs- . j begründung (S 19) vorgetragen hat, es sei vereinbart worden, : \ daß die einzelnen Teilleistungen sofort nach Eingang bezahlt. ! \ . $ werden sollten (§ 288 Z1?0)» 3o Bas Berufungsgericht stellt weiterhin fest, daß ‘ zur Übersendung oder Überweisung des Geldes nicht mehr als zwei Tage erforderlich seien; wenn es auch im Handel üblich sein möge, die Zahlung mit Verrechnungsscheck im allgemeinen , = ; ” als Barzahlung gelten zu lassen”, so müsse doch, wenn sofortige Barzahlung vereinbart sei, der Verrechnungsscheck so . ? rechtzeitig abgesandt werden, daß der Betrag dem Empfänger noch innerhalb eines Zeitraums gutgeschrieben werden könne, der einer sofortigen tatsächlichen Barzahlung entspreche» Die Revision hält diese Ausführungen für widerspruchsvoll» Y/enn die Bezahlung mit Verrechnungsscheck der Barzah- • lung gleichgestellt sei, dann könne eine sofortige Barzahlung * auch nur eine sofortige Überreichung eines Verrechnungsschecks-erfordern» Ein solcher Widersprich besteht jedoch nicht« Nach der rechtsfehlerfreien Auslegung durch das Oberlandesgericht mußte1 der Kaufpreis innerhalb von zwei Tagen nach der Untersuchung der Y/are bei der Klägerin eingehen« Konnte die Beklagte bei 9 Verwendung von Verrechnungsschecks nicht innerhalb der vereinbarten Prist mit dieser Wirkung zahlen (.Erfüllungsort für di Zahlung war nach § II Nr 2 der f!'r die Rechtsbeziehungen der Parteien geltenden Tegernseer Gebräuche der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers), so durfte sie eben keine Verrechnungsschecks verwenden«, 4« Die Revision wendet sich ferner dagegen, daß das Berufungsgericht darauf abstellt, wann die Schecks der Klägerin in Y/ert gestellt wurden« Sie sieht als maßgebenden Zeitpunkt den Tag an, an dem die Klägerin die Schecks bei ihrer Bank einreichen konnte« Die Klägerin habe selbst jeweils bei Empfang der Schecks - nicht erst nach Wegfall des Vorbehalts bei der Bank den Betrag der Beklagten ohne Vorbehalt gutgeschrieben« Sie' habe von der Einreichung bei ihrer Bank an -valsö nicht erst nach-Wertstellung -über den Scheckbetrag verfügen können und habe es auch sicherlich getan« Damit habe die Klägerin,, ohne anderweiten Kredit in Anspruch zu nehmen, worauf das Berufungsgericht abstelle, die erforderlichen Geldmittel für die neue Lieferung in der Hand gehabt« Sie sei also durch die Abs^ndung der Verrechnungsschecks genau so gestellt worden, als wenn Überweisung erfolgt wäre« Der Revision ist hierbei nicht nur in tatsächlicher Richtung ein Irrtum unterlaufen, sie verkennt auch die Ausführungen des Oberlandesgerichts über .die Bedeutung der v/ertstellung« Sowohl das Schreiben ohne Datum, das das Schreiben vom 9» Oktober bestätigte, als auch das Schreiben vom 26, Oktober enthalten die Mitteilung der Gutschrift ”Eo v«,f« Lediglich das Schreiben vom 3o Oktober enthält keinen solchen Vorbehalt, Doch kommt es hierauf nicht an, da sich schon aus der Vorschrift des § 788 BGB, die auch für den Scheck gilt, ergibt, daß Hingabe und Annahme des Schecks nur zahlungshalber, nicht aber an Erfüllungs Statt erfolgen» Pie Erfüllung trat erst mit der endgültigen Gutschrift ein» Bei der Erörterung der der Klägerin vertraglich einge-rüumten Möglichkeit, jede Ladung jeweils erst nach Bezahlung der vorhergehenden abzusenden, weist das Berufungsgericht auf die erhebliche Bedeutung dieser Möglichkeit für die Klägerin hin, weil diese dadurch das Risiko und den Kapitaleinsatz in mäßigen Grenzen halten konnte, Parauf habe die Klägerin besonderen Wert legen müssen, weil es sich bei dem Vertrag vom 10» September um das erste Geschäft zwischen den Parteien gehandelt habe und die Klägerin deswegen die Kreditwürdigkeit der Beklagten, die erst 1949 mit einem Stammkapital von nur 40 000 PM gegründet worden war, gar nicht gekannt habe» Erst in zweiter Linie weist das Berufungsgericht auf die Schwierigkeiten der Kreditbeschaffung hin» Es mag zugunsten der Beklagten unterstellt werden, daß die I&ägerin schon bei Einreichung der Schecks bei ihrer Sparkasse von dieser Kredit in Höhe des Scheckbetrages bekommen konnte und auch in Anspruch nahm» Paneben bleibt aber das erhebliche Risiko bestehen, das sich für die Klägerin ergab, wenn sie die Ware vor der endgültigen Gutschrift absandte» Erst mit dem Tage, an dem die Sparkasse der Klägerin die Beträge in Wert stellte, d»h» jeweils drei Tage nach der Scheckeinreichung, war die Zahlung bewirkt» Paran ändert nichts, daß die Klägerin gegen diese Zahlungsweise keinen Widerspruch erhoben hatte (§ 788 BGB)» IV» Pie Beklagte ist der Auffassung, daß sie die Bezahlung der Lieferung vom 3« November 1950 gemäß § 320 BGB so lange verweigern konnte, bis die Klägerin die Ladung Rauhspund, die Anfang November 1950 rückständig war, lieferte! Das Berufungsgericht verneint ein Leistungsverweigerungs-recht der Beklagten und führt hierzu auss Auf Grund der vereinbarten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen habe die Klägerin die Möglichkeit und das Recht gehabt» die Lieferungen in einzelne, wöchentlich aufeinanderfolgende Lastzugladungen zu verteilen,, Ein Lastzug fasse jeweils 1 1/4- der nach dem Vertrag zu liefernden MLadungen“., die sechs nach dein Vertrag für September und Oktober geschuldeten Ladungen hätten daher auf fünf Lastzügen untergebracht und bei Beginn der ersten Lieferung am 25« September bis Ende Oktober abgewickelt werden können, wenn die Beklagte vereinbarungsgemäß sofort nach Empfang bar bezahlt hätte* In diesem Ralle wäre nämlich die Klägerin spätestens eine koche nach Absendung im Besitz des Geldes gewesen (zwei Tage Transport der \7are, zwei bis drei Tage Überprüfung der \7are, zwei Tage Übersendung des Geldes)* In gleicher \7eise hätten die fünf Ladungen (= vier Lastzüge) im November abgewickelt werden können, während für den Dezember nur noch zwei Ladungen übrig geblieben wären* Infolge der von der Beklagten zu vertretenden Zahlungsverzögerung sei aber die Klägerin statt nach sieben Tagen jeweils erst nach elf bzw« zwölf Tagen im Besitz des Geldes gewesen* Die Klägerin habe jeweils am Tage der Nertstellung des Rechnungsbetrages der früheren Lieferung die neue Lieferung abgesandt, abgesehen von der letzten Lieferung vom 3« November, die ohne Verschulden der Klägerin nicht schon am 29« Oktober habe abgesendet werden können* Die Klägerin habe auch keinen Anlaß gehabt, die Zahlungsweise der Beklagten zu beanstanden, wenn nur die Beklagte ihrerseits die sich hier durch verzögernde Lieferfolge in Kauf nahm. Hiernach sei für den Anfang November eingetretenen Rückstand von einer Ladung Rauhspund die Beklagte verantwortlich, es stehe ihr daher ? *\ 12 ~ kein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Bezahlung ) der Lieferung vom 3» November we-;en der fehlenden Oktober- » ladung zu« Biese Ausführungen des Berufungsgerichts sind im wen-sentlichen rechtlich bedenkenfrei und werden durch die Angriffe der Revision nicht erschütterte In dem Vertrage vom 10« September waren für die einzelnen Ladungen keine Termine bestimmt, es war lediglich vorgesehen, wie viele Ladungen jeweils im Laufe eines Monats geliefert werden mußten* Nach der Vertragsgestaltung hatte die Klägerin bei Einhaltung der Zahlungsbedingungen durch die Beklagte die Möglichkeit, die Lieferungen in einzelne wöchentlich aufeinanderfolgende Lastzugladungen zu verteilen» Sie konnte hierdurch Risiko und Kapitaleinsatz verringern» Bie nach dem Vertrag mögliche zeitliche Abstimmung von Lieferung und Zahlung war der Beklagten erkennbar, sie ersah auch aus der Lieferfolge seit Beginn der ersten Lieferung, daß die Klägerin von dieser ihr nach • *: dem Vertrag eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machte $ indem sie ihre Lieferungen jeweils eng mit den Zahlungen der Beklagten verkoppelte» Verzögerte die Beklagte ihre Zahlungen, so verschob sich die Fälligkeit der Lieferungsräten um einen entsprechenden Zeitraum (vgl RG Urteil vom 21» März 1932, VI 554/31)« Es kann unterstellt werden, daß die Klägerin durch die dauernde Entgegennahme der Verrechnungsschecks diese Zahlungsweise der Beklagten billigte und damit sich insoweit mit einer Änderung der Zahlungsbedingungen i einverstanden erklärte» Bei der zeitlichen Abstimmung von Lieferung und Zahlung nach dem Vertrag vom 10» September gebieten aber Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte, daß damit auch die Lieferfristen stillschweigend entsprechend gesondert, d*h* hinausgeschoben wurden* Es bedurfte weder, wie die Revision meint, der ausdrücklichen Vereinbarung, daß die weitere Lieferung von der Zahlung der vorhergehenden abhängig sein solle, noch einer Herausstellung des Interesses der Klägerin an einer solchen Abhängigkeit bei den Vertragsverhandlungen* Wenn die Beklagte mit Verzögerung zahlte, hatte die Klägerin nach Treu und Glauben auch nicht die Pflicht, dies zu rügen und die Beklagte auf die Polgen dieser Verzögerung hinzuweisen, zu demal die dadurch eintretende' Verspätung der Lieferung nicht erheblich war* Irrig ist der Standpunkt der Revision, daß diese Auf-’ fasaung mit der Vorleistungspflicht der Klägerin nicht vereinbar sei* Auch wenn man eine solche Vorleistungspflicht für die einzelnen Lieferungen annehmeh will, so war diese doch nicht schrankenlos, im Gegenteils unter der Voraussetzun daß die Klägerin mit ihrer Lieferung rechtzeitig begann und die anschließenden Lieferungen rechtzeitig fortsetzte, ' hatte die Beklagte jeweils zunächst die frühere Lieferung zu bezahlens diese Zahlung ist nun wiederum die von ihr geschuldete Vorleistung für die weitere Belieferung durch die Klägerin* Insoweit ist also die Beklagte vorleistungspflichtig geworden und besaß schon deshalb kein Leistungsverweigerungsrecht bei Ausbleiben der späteren Lieferungen (§ 320 Abs 1 BGB$ ähnlich RGZ 66, 425 /4277)• Ohne Rechtsirrtum.geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Lieferung am 25» September-rechtzeitig begonnen wurde, daß auch die zweite Lieferung nach der beiderseitigen Interessenlage nicht vor Anfang Oktober abgeschickt zu werden brauchte und daß auch die übrigen Lieferungen, insbesondere die Lieferung vom 3* November, von der Klägerin rechtzeitig abgesahdt wurden* •• 14 - 3 i V« Auch infolge der Besprechung vom 28o Oktober stand der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht nicht za. Das Berufungsgericht stellt als das Ergebnis dieses Besuches des Ge cliüftsführers der Beklagten bei der Klägerin fest., daß sich der Geschäftsführer noch an diesem Tage mit der Abwicklung der Lieferungen so, wie sie tatsächlich vollzogen wurden und weiterhin in Aussicht genommen waren, einverstanden erklärt hat« Was die Revision hiergegen anführt , ist im wesentlichen ein unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung durch das Oberlandesgericht. Wenn die Revision in diesem Zusammenhang rügt, daß das Berufungsgericht auf die Aussage des Zeugen Z4fe "Ich hörte, daß Herr die Holzlief erung .«„ anmahnte" , nicht eingegangen ist, so erscheint diese Rüge nach § 286 ZPO unbegründete Das Oberlandesgericht hat auf das Protokoll über die Ver-* nehmung des Zeugen Z^ß ausdrücklich. Bezug genommene Es hat weiterhin den Vortrag der Beklagten wiedergegeben, ihr Geschäftsführer habe am 28® Oktober darauf bestanden, daß er sofort eine Ladung Hobeldielen und eine Ladung Rauhspund habend müsse« Bei dieser Sachlage kann nicht angenommen werden, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen Zjß übersehen hat« Der Tatrichter ist nicht gehalten, sich mit jeder einzelnen Zeugenaussage auseinanderzusetzen, zu demal, wenn sie so farblos und allgemein gehalten ist wie im vorliegenden Pall (BGHZ 3, 162 /T757)o Eine Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten nach § 448 ZPO kam nicht in Frage, da das Berufungsgericht vom Gegenteil der Behauptung der Beklagten überzeugt war (RGZ 144? 321 /3247)* Ohne Rechtsirrtum nimmt das Berufungsgericht an, daß sich die Beklagte durch ihre Weiterung, die Lieferung vom 3p November zu bezahlen, mit dem Verhalten ihres Geschäftsführers . am 28« Oktober in Widerspruch setzteo VIo Die Beklagte konnte demnach die Bezahlung der Lieferung vom 3* November nicht wegen des vermeintlichen Rückstandes der Klägerin mit einer Ladung Rauhspund verweigern, weil sie insoweit vorleistungspflichtig war (§ 320 BGB)5 auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB (vgl hierzu RGZ 68, 17 stand ihr schon deshalb nicht zu, weil sie nach der Vertragsgestaltung die weitere Belieferung erst nach Bezahlung der Lieferung vom 3c November verlangen konnte, sie demnach keinen fälligen Gegenanspruch gegen die Klägerin hatte. Die Beklagte konnte daher die Klägerin nach dem 3c November überhaupt nicht in Verzug setzen, so daß ihr im übrigen auch keinerlei Schadensersatz-ansprüche zustehen. Daß die Klägerin in der Rechnung vom 3* November höhere Preise berechnet hatte als ihr zustanden, entband die Beklagte nicht von der Pflicht, den vereinbarten und von ihr anerkannten Betrag zu bezahlen, da die Klägerin mit Telegramm vom 20- November zunächst nur den geringeren Preis gefordert hatte und die Klärung des Differenzbetrages weiteren schriftlichen Verhandlungen überlassen wollte. Auch war es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht ein Mangel an Leistungsbereitschaft der Klägerin, wenn diese zunächst für die nächste Ladung nur eine halbe Rauhspundladung anbot. VII. Die Beklagte war spätestens durch das Schreiben der Klägerin vom 16- November 1950, in dem diese um Regulierung bat, mit der Bezahlung der Lieferung vom 3. November in Verzug gekommen. Im Telephongespräch vom 20. November lehnte die Beklagte die Bezahlung vor Lieferung des Rückstandes ab, worauf ihr die Klägerin mit Telegramm vom gleichen Tage eine Nachfrist bis 25- November mit der Androhung des Rücktritts setzte. Die Rücktrittsandrohung sowie der am 1 - Dezember erklärte Rücktritt beziehen sich, wie das Berufungsurteil ergibt, nur auf die noch nicht erfüllten Teile des Vertrages * Die Klägerin ist daher' zu weiteren Lieferungen nach dem Vertrag vom 10« September 1950 nicht mehr verpflichtete Die Widerklage der Beklagten ist demnach mit Recht abgewiesen: Dagegen beschränkt sich der Rücktritt nicht auf die von keiner Seite erfüllten Teillieferungen, sondern ergreift auch die Lieferung vom 3* November, die von der Beklagten noch nicht bezahlt ist* Denn gerade mit dieser Zahlung ist die Beklagte in Verzug gekommen, zur Bewirkung dieser Leistung ist ihr die Prist unter Androhung des Rücktritts gesetzt worden, das Unterbleiben dieser Zahlung gab den Anlaß zu dem Rücktritt, Nach Pristablauf ist daher der Anspruch auf Erfüllung, d.h. auf Zahlung des Kaufpreises, ausgeschlossen (§ 326 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt kann die Rücktrittserklärung auch nicht als Kündigung aufgefaßt werden, so daß die Frage der Zulässigkeit einer solchen Kündigung dahingestellt bleiben kann. Das Berufungsgericht durfte daher die Verurteilung der Beklagten nicht auf § 433 BGB stützen. Jedoch führt dieser Rechtsfehler nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils, da der Klägerin der als Kaufpreis zugesprochene Betrag aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten zusteht. Infolge des Rücktritts hat die Klägerin nach §§ 327 Satz 1, 346 Satz 1 BGB Anspruch auf Rückgewähr des am 3. November gelieferten Holzes. Da das empfangene Holz, wie unbestritten, nicht mehr zurückgegeben werden kann, kann die Klägerin nach dem sich aus § 346 Satz 2 BGB ergebenden Grundsatz des Wertersatzes bei Unmöglichkeit der Hückgewähr (RG JW 1911 , 756; RG Warn 19U Nr 45) die Zahlung des Betrages fordern, den sie bei Fortbestehen des Vertrages als Kaufpreis hätte verlangen können. Spricht schon eine gewisse Vermutung dafür, daß beim Kaufvertrag die beiderseitigen Leistungen sich als gleichwertig gegenüberstehen (RGZ 127, 245 /24Ö7), so ist im vorliegenden Fall der Kaufpreis die untere Grenze des Wertes, da nach der Feststellung des Berufungsgerichts im November 1950 die Holzpreise stiegen. Deal Hilfsantrag der Beklagten auf Verurteilung Zug um Zug gegen Lieferung aller Reste aus dem Vertrag vom 10. September 1950 kann schon deshalb nicht entsprochen werden, weil der Vertrag nicht mehr besteht. Dagegen kann die Klägerin mit Rücksicht auf den von ihr erklärten Rücktritt keinen Verzugsschaden verlangen, da der Vertrag, aus dem dieser Verzugsschaden nach § 286 Abs 1 BGB geltend gemacht werden könntest rückwirkender Kraft weggefallen ist. Der für Mahngebühren usw. geforderte Betrag von 59,85 DM entfällt daher. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß sie nach Rücktritt die Rückgewähr ihrer Lieferung vom 3. November oder Ersatz des Wertes hierfür angemahnt habe. Die Zinsen können daher erst vom Tage der Zu- 18 - ' ,*N Stellung der Klage C j 7• Januar 1951) an zugesprochen werden«. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs 2 ZPO* Weinkauff Bock Wastelski Weiß Wörr 4 • -i» 4 ■% ' •; . : - V ••• '■<? . ’« /*■