BGH · I ZR 134/51

/pp Für das Nachschlagewerk! ‘ ' Nicht fur*die amtliche Sammlung! § 525 ZPO, § 1? des Ersten Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiete-des gewerblichen^Rechtsschutzes von 8o. Juli 1949 (Erstes Überleitungsgesetz)* Rechtssatz : An:der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts (ECtZ 158, 1; 170, 18), daß in Patentriiclitigkoits-'-verfahren eine Anschlußberufung zulässig ist und daß sie bis 'z\m Schluß, der mündlichen Verhandlung', auf die das Urteil ergeht, angebracht werden kann, wird festgehalten«, ‘ . 2oRechtssatz: Ein 'Beschluß des Deutschen Patentamts, durch den ein Alt-Patent gemäß dem ersten-Überleitungsgesetz vom 8o Juli 1949 aufrechterhalten wird, ist im Nichtigkeitsverfahreninicht na chprüfbar« Aktenzeichen: ± ZR 134/51 Urteil des BG-Hiv.om 11 November 1952 DPA. München I ZR154-/51 . fv erkundet am IIo Nov, 1952 ^iau, JustlzoberSekretär als nr kundsbeamter der Geschäfts-U ' stelle, SUV.; Ill V- 1 m IT a m e n des V o 1 k. e s In der Patentnichtigkeitssache . der Firma Briedr- K Klägerin, Be rufungskiäg er in und Ansclilußberufungsbeklagte , -vertreten durch: Patentanwalt Dr« Ing; . gegen die Firma LflHHB ^flHHHHB-Gesellschaf t in Li Beklagte, Berufungsbeklagte und An s di lu ßberufung s k1ägerin, - vertreten durch: Rechtsanwalt BHHk i ■ Patentanv/alt Dr. Dr, betreffend Erklärung der Dichtigkeit des Patents 752 958 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung 'vom 11, HoveiAiler• 1952 unter Mitv/irkung der Bundesrichter Prof,. Dr 0..;Lindenm Wilde! LrcBenkard und'-Dr, Bock für Recht erkannt? * . V Die Berufring der Klägerin gegen die Entscheidung des lo Nichtigkeitssenats- des Deutschen Patentamts vein 25 - April 1951 wird siirüc kg ©wiesen. Auf die Anschlußberufung der Beklagten wird die senge-fochtene Entscheidung geändert: Die Klage wird ir vollen Umfange angewiesen," Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegto Von Rechts wegen • 1 If ; ■:> ■■ 2 Tatbestand, t ' Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung vom 23« Mai 1935 ab erteilten Patents Nr 752 .958« Pie Patenterteilung ist am 20« Juli 1944 im Patentblatt bekannt gemacht, die.Patentschrift am 31• Oktober 1951 ausgegeben worden« Pie Brteilungs-akten sind nicht-"mehr;vorhanden. Pas Deutsche Patentamt hat das Patent aufrecht erhalten (Veröffentlichung im Patentblatt vom 12.7.1951 S 1264). Der Anspr;ich i iai.xtet in der Pateht-schrift.s ■. f.-fi:': ;i':: . • 1 '".ui uäiii'L ,f 1. 'Schaufelradbagger mit. schwenkbarem, den längsverschiebbaren und heb- und senkbaren Sehaufelradaus-' leger /.tragenden pberbau?; :'dadin-’ch gekennzeichnet , daß der Schaufelradausleger (f) zur Erzielung eines kleinen 'Vorfeldes über die Schv/enkachse (c) des Baggeroberbaues' (b)' hinaus bis in dessen G-cgengev/ichtsarm " ■ -(di verschiebbar ist und ein unterhalb des ^chaufei- radausleger s angeordnetes EuckfÖrderband (m*1*) im Gegengewichtsann (d), das Baggergut zur Schwenkachse (c) des Baggeroberbaues (b) zurückf ordert.,f Pie Klägerin hat' vor Ausgabe, der Patentschrift unter Vorlegung eines wörtlich mit der Patentschrift üb er e ins t immeiid en Anspruches beantragt., den Anspruch 1 des Patents für nichtig zu erkläreno Sie hat ihren Antrag-zunächst allein auf das ältere, nicht vorveröffentlichte PRP 642 .617 gestützt« Sie ist der Auffassung, dieses Patent habe den Gegenstand des Streitpatents in vollem Umfange :• vorweggenommen. Sowohl die Aufgabenstellung als auch'die: Lösungsmittel seien die '.'gleichen. Die Aufgabe bestehe bei beiden Patenten darin, ein kleineres Vorfeld und'-eine-größere Verschiebbarkeit des Sehaufelrädaus-legers sowie eine Einsparung an Baggergewicht zu erreichen« Pie Lösung bestehe beim Streitpatent darin, daß. der Schaufel— radausleger über die Schwenkachse des Baggeroberbaues hinaus bis in den Gegengewichtsarm verschiebbar .sei 'und...daß ;:e.in unterhalb des Sehaufelradauslegers im Gegengewichtsarm fest - 3 angeordnetes Rückförderband das Baggergut zur Schwenkachse des Baggeroberbaues zurückbefördereo <Beim DKP 642 617 könne ebenfalls der Förderbandausleger über die Schwenkachse .hinaus' bis in dessen -Gegengewichtsarm verschoben werden. Das Übergabe forderband sei zwar nicht wie das Rilckförderband des Streit-patents fest im Gegengewichtsarm angeordnet,•. sondern zu beiden Seiten der Schwenkachse verschiebbar und umkehrbar* Wehn es.: sich ■ im G-egengewichtsarm befinde, erfülle es jedoch dieselbe Punktion wie das Rückf örderband des Streitpatents * 15s sei dem Rückfördefband des Streitpatents technisch und p'atentrechtlich : -.äquivalent * - Auf jeden Pall falle'die Lösung des Streitpatents . unter,den'Schutzbereich des BRP 642 617■> was für die Bejahung der Identität genüge 1 Die Beklagte hat dem Anträge der Klägerin widersprochen.:' Sie führt aus: Schon die Aufgabenstellungen des Streitpatents-und des. DRP. 642 617 seien Verschieden. Dem otreitpatent liege, die Aufgabe zugrunde, für den Bagger ein kleineres Vorfeld, kleinere. Ausladung,. kleineres. Gegen- und, 'Gesamtgewicht zu schaffen; demgegenüber habe das DRP 642 617 lediglich eine leichtere Zugänglichkeit des Übergabeförderers erreichen wollene Die Lösungen seien nicht nur konstruktiv verschieden, sondern auch in der Wirkung unterschiedlich. Das ‘Rückforder-band des Streitpatents erspare einen Teil des Gegengewichts, .weil es sich ständig im £ e g eng ev/i cht sarm befinde.. Dagegen liege bei der Lösung des DRP: 642 617 der Übergabeförderer gerade bei 'weiter Ausladung auf der Auslegerseite, so daß dann ein besonderes Gegengewicht erforderlich seiv.. Ferner bestehe beim DRP 642 617 zwischen Förderbandausleger und .Übergabeförderer eine;beträchtliche Schütthöhe, was besondere ■ Nachteile'wie große Erschütterungen-und größeren Verschleiß mit sich bringe, während bei der Lösung des Streitpatents -%■ - das Rückförderbend unmittelbar unter dem Schaufeiradausleger angeordnet sei« Der 1. Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat entschieden , daß das Streipatent im Gebiet der Bundesrepub1ik nur in dem Umfange geltend gemacht werden kann, der sich bei folgender Passung des Patentanspruchs:1 ergibts "Schaufelradbagger mit sclrwenkbarem. den längsverschiebbareil und heb- und senkbaren Schaufelradausleger tragenden Oberbau, bei .dem der Schaufelradausleger zur Erzielung eines kleinen Vorfeldes über die Schwenkachse des Baggeroberbaues hinaus bis in dessen Gegengewiehtsarn verschiebbar ist und ein unterhalb des Schaufelrad ausl eg er s angeordnetes Stiele- t f order band im Gegengev/iehtsarin das'Baggergut zur Schwenk-achse des Baggeroberhäües. •. zurückfördert, dadurch gekennzeichnet, daß unter Anwendung eines ortsfesten Rückförderers^ (m-’-) die Verschiebebahh'(g) des' Schaufelradauslegers (f) mit • dem Ruckförderer (m^-) nach vorn geneigt angeordnet isto" Im. übrigen .-hat - er die Klage ah gewiesen .• .Gegen diese Entscheidung; hat die Klägerin formund fristgerecht Berufung eingelegt mit dem'Anträge, den Anspruch 1 des Streitpatents in vollem umfange für nichtig’zu erklären. Sie -ist der Auffassung, der vom Nichtigkeitssenat, des Patentamts nocli gev/ähr.te Anspruch 1 könne schon' deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil er gegenüber dem'ursprünglichen Anspruch 1 ein aliud dar st eile.Bim.übrigem könne er auch, auf Grund der zu dem Stande der Technik gehörenden deutschen Patentschriften'562 878, 574 718 und 589 069 und der französischen Patentschrift'726 825 nicht erteilt werden. ' 1 ■■ Die Beklagte hat nach Ablauf der Berufungsfrist Anschluß-Berufung eingelegt; sie bi-ttet, die Klage ganz absuweisen, Prof, Dr. Garbotz, Leiter des Instituts für Baumaschinen und Baubetrieb an der Technischen-Hochschule.in Aachen, ist' zu dem gerichtlichen Sachverständigen bestellt worden. Er hat ein -5- - 5- schriftliches Gutachten erstattet und dieses in der mündliche Terhandlung erläutert» Bnt sch. e 1 ding t s gr und er h hach der neueren Rechtsprechung des.Reichsgerichts (vgl RGB 158,. 1; 170, 18), der sich der Senat anschließt, ist auch in patentnieiltigkeitsSachen'-'eine (Ans'chiußb erufung zulässig; sie kann bis zu dem Schluß der mündlieben Terhandlung eingelegt werden* Die Anschlußberufung der Beklagten ist sachlich begründet wohingegen die Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt ist, 110 Die Klägerin zweifelt an,, daß das Deutsche Patentamt das Streitpatent zu Recht aufrecht erhalten habe, da zwar der Br-;.; teilungsheschluß, nicht aber die Vorgänge vorhanden gewesen . seien, die zur Erteilung ;des Patents geführt hätten» Das Vorbringen der Klägerin ist aus folgendem Grunde, unerheblich» Gemäß § 17 Abs 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung und .Überleitung., von Vorschriften auf dem Gebiete des Gewerblichen Rechtsschutz v om 8 o Juli 19497 ent scheid et b e i Al t pat ent en über ü en Auf r e ehJ ■' • '»v. • • ■ • * erhaltungsantrag ausschließlich die zuständige Patentabteilung des Patentamts, Dem Anträge ist grundsätzlich stattsugeben, es liegt lediglich gemäß § 17 Abs 2 im Ermessen d es Patentamts, ihn' zurückzuv/eisen, wenn der Antragsteller die angeforderten Unterlagen nicht eingereicht hat und anderweitige Unterlagen dem Patentamt keine genügenden Anhaltspunkte für das Bestehen, und den Inhalt des ■Alt-Schutzredits geben»Der•Beschluß der .Patentabteilung über den Aufrechterhaltungsantrag. ist bindend und kann im Nichtigkeitsverfahren; ine dem nur die in. § 13 PatC-bestimmten Fi cht igke i t sgründ e geltend, gemacht werden können, nicht nachgeprüft werden» . r ..f.-- \'\V- whl.;E u ' ' ••• DR r. 111 »Es ist zunächst auf die Anschlußberufung der Beklagten ein-zugehen; denn wenn ihr zu entsprechen ist, so ergibt sich dami „6~ >tr - 6 zugleich, daß die Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt ist. Die Beklagte erstrebt mit der Ans ehlußberufung die Wieder-.herStellung des ursprünglichen.Anspruchs 1 des■Streitpatents0 A Diesem Anspruch hat die Klägerin allein das ältere, nicht.vorveröffentlichte DDP 642 617 enfgegengehalten. Ein solches Recht steht der Erteilung eines -Patents gemäß § 4 Abs 2 PatG- nur entgegen, wenn und soweit Wesensgleichheit der Erfindungen besteht„ Allein hierauf sind somit das Streitpatent und das DRP 642617 zu untersuchen, und zwar in Bezug auf Aufgabe und Lösungsmittel„ y Beide Patente gehen vom seihen Stande der Technik aus. In beiden Patenten wird als bekannt vorausgesetzt ein Sehaufelrad- bagger, dessen Oberbau in der waagerechten Ebene schwenkbar und ' : dessen Schaufelradausleger, in lotrechter Ebene schwenkbar am Baggeroberbau angelenkt, gegen den Baggerstoß verschiebbar ist und in der Schwenkachse des Baggeroberbaues entleert (S 1 Z 1-8 der Patentschrift 642 617, S 1 Z 1-10 der Streitpatentschrift)■. Es werden als bekannt zwei:AüsfUhrühgen geschildert,: einmal ein Baggerdessen Sehaufelradausleger nur-in der lange des Schütt-' trichters ..verschiebbar ist (S 1 Z 8-13 der Patentschrift 642 617, S 2 Z. 24-30 der -'Streitpat'entschrift )v^ .zuÄ anderen ein Bagger mit teleskopartig zusammenschiebbarem Schaufelradausleger (S 1 z 14-24 der Patentschrift 642 617, S.2 Z 3-14- der Streitpatentsehrift) 1) ’ Bei der ersteren Ausführungsform wird :in beiden Patent- ■■ ■ ff ■; Ar ■■ •' x- h':;,':, d. /A::-:-A---- i A ' iW' >C A : . ' v • • A ' AÄ- \ . •/ fAgf /f Ag . - R >!' 7 W WA V: Schriften beanstandet, daß der Verselii’ebeweg des Sehaufelrad-auslegers sehr gering sei (S 1 Z 8-13 der Patentschrift: 642 617? * S 2 Z 26-32 der Streitpatentschrift)o Vor allem setzen sich beide Patentschriften mit den Nachteilen der zweiten Ausführung- •• ■ ■ v A.: AA::|;f ;:A;Afc \w:.A-A.-A: - \ :;A - Al’ \A;g:v;v - aV form, also des teleskopartigen Sehaufelradauslegers An,verschie-uo denen Richtungen auseinander0:Die.Streitpatentschrift 752 938 hebt als Rachteil dieser: Ausführungsform hervor, daß sie schon in eingescliobenem Zustand eine verhältnismäßig große Kindest-’ -7- - 7 äusladung des Schaufelradauslegers erfordere, so. daß das Gera ein dieser Mindest ausladung- ent sprechend ..großes Vorfeld besitze dementsprechend •eine- -große . & e-s amt au s 1 adung und • .ein großes Geg gewicht "(S 2 2 14-23),* als Aufgabe der Erfindung des Streit patents wird bezeichnet, ein kleineres Vorfeld zu erzielen und wicht zu sparen (vgl'S 2 2 45/46, 71)„• In der Patentschrift 642.617 wird dagegen'innerster Linie auf einen anderen Punkt Wert gelegt, Es wird hier besonders als Pachteil des teleskop-artigen Auslegers hen:-vor gehoben, daß die beiden Förderbänder ' dicht übereinander lägen, demzufolge im Betrieb schlecht beobachtet werden konnten und schwer zugänglich seien (S 1 2 36)0 Der Erfinder hat sich- nach den Ausführungen der ^Patentschrift 642 617 vor allem die Aufgabe gestellt, diesen Hach-teii zu beseitigen (S 1 Z 37-59)° Daneben weist aber -auch - die Patentschrift 642 617? ebenso v/ie die . Streitpatent schritt 752 auf den Nachteil des.hohen '/Gesamtgewichts -hei dem Bagger mit ' . . - 1:: • v: teleskopartigem Schaufeiradausleger hin und stellt sich ausdrücklich die Aufgabe,, auch diesen Dachtel!' zu beseitigen (S 1 ■Z 40-50) o Sov/elt bestellt also eine Übercinstiminung in den Aufgabenstellungen der beiden Patente in einem sehr wesentlichen' Punkte. Insofern kann 'dem. gerichtlichen.Sachverständigen nicht gefolgt werden, der- jegliche Übereinstimmung in den Aufgabenstellungen verneint»;::Er^-jb.egitihdet seine Auffassung damit, daß in der Patentschrift 642 617 nicht von einem kleinen Vorfeld die Hede sei) Das trifft zu5 indessen erwähnt;die Patentschrif ■wie oben ausgeführt, jedenfalls ebenso wie die Streitpatent-'Schrift' die Verbesserung der Gewichtsverhältnisse, und der • gerichtliche Sachverständige gibt auch zu, daß diese Wirkung auch bei dem Bagger des PEP - 642 6i-7oeintritt,»" 2) Die Lösungsmittel der beiden Patente sind dagegen verschi den» Die Patentschrift 642 617 schlägt folgende Lösung vor*. -8- WM Unter der horizontal verlaufenden Fahrbahn für die Laufkatze am hinteren Ende des Schaufeiradauslegers soll ein Übergabe-. f order er angebracht''-werden, auf den das Baggergut vorn Schaufel-radausleger mittels einer an der Laufkatze befindlichen Über- ; <■ ; -i gabeschurre abgeworfen wird und der dieses zu dem in der Schwenk achse des Baggers liegenden Schilt trumpf befördert» Die Besonderheit des Übergabeförderers besteht darin, daß seine Länge nicht der ganzen' pahrbahnlänge der Laufkatze entspricht, sondern nur etwa der Hälfte derselben, und daß er unter der Fahrbahn-der Laufkatze verschiebbar ist» Befindet sich die Laufkatze, vom Schaufelrad gesehen, jenseits vom Schüttrumpf, so wird der Übergabeförderer nach dieser Seite verschoben, ist die -Laufkatze diesseits des Schüttrumpfs, so wird auch der Übergabeförderer dorthin verbracht (siena die ausgesogene und die gestrichelte Stellung in der.Abbildung)»Je nach:dem, in welcher Stellung sich der Übergab ef order er. befindet"muß seine ■ Förderrichtuhg ■. verschieden sein, in der hinteren Steilung zur Auslegerseite hin, in der vorderen Stellung von der Auslegerseite weg. Infolgedessen ist die:.Förderrichtung des.Übergabeförderers umkehrbar . Die G-ewichtsverteilung ist folgendes Die Schwerachse des ‘Baggers fällt mit der Schwenkachse zusammen. Der Schaufel-radausleger. kann mit seinem Ende bis in die G-egengewichtsseite l des Baggers verschoben werden» Befindet sich die Laufkatze dort, so ist auch der Übergabeförderer auf der G-egengewichtsseite» Ist dagegen der Schaufelradausleger weit ausgezogen und die Laufkatze auf. der Auslegerseite, so,befindet sich auch der -Übergabe-, iorderer auf der Auslegerseite; er wirkt-dann also dort zusätzlich belastend und erfordert ein entsprechendes Gegengewicht» Beim Streitpatent ist der Schaufelradausleger ebenfalls bis in den £egengewichtsarm versdiiebbar. Die Schwergewicht s*v achse fällt hier (s.d. Abbildung) nicht mit der Schwenkachse zusammen, vielmehr befinden sich die Schwenkachse und der Schüttrumpf schon auf der G-egengewichtsseite» Dach dem Wortlaut i. -9- *9 - des Anspruchs 1 ist im Gegengev/iehtsarm unterhalb des Schaub radauslegers ein Rückförderband (an ) angeordnet, das das Bag.«Är gut zur' • Schv/enkachse des Baggeroberbaues zurückfördert, ln do i ■ Zeichnung ist allerdings kein mit m'" bezeichnetes ■ Rückf order-band enthalten, Sondern sind 'zwei Rückförderbänder abgebildet die ■ beide d en. Buchs t ab en: m hab en„ Au s S e i t e 2 2 e i 1 en 117/18 d Beschreibung geht gedoeli hervor, daß das' ganz im Gegengewicht arm liegende- Band mit firn -bezeichnet; sein solle Der Hauptunter-schied dieses Rückforderbändes gegenüber dem Übergabe:! Örderer des. Patents 642 617 be,steht darin, daß 'das Rückförderband des Streitpatents sich stets im Gegengewichtsarm befindet 0-' Baß es ■ ortsfest ist, ist zwar im Patentanspruch 1 nicht ausdrücklich-gesagt, dies ist .3edöch nach der Beschreibung und Zeichnung so selbstverständlich, daß es keiner besonderen Erwähnung bedarf Umgekehrt hätte, wenn es beweglich sein sollte, dies hervorge-hoben werden müssenk wie das beispielsweise bei dem fahrbaren Gegengewicht k des,Streitpatents oder bei dem Übergabeförderer des Patents1 642 617 geschehen- ist = .-Bas - Rückförderband rnJ~ wirkt vsömit: als konstantes Gegengewicht-0 Ras.: tut der 'Übergabeförder des Patents 642 617 nichto Gerade dann, wenn die Auslegerseite am. meisten belastet ist, nämlich bei weit ausgefahrenem Scharf rad," befindet sich der':-. Übergab ef order er •• - auch auf dieser Zeise, wirkt also1 mit ■ als■'äuszugleichendes Gewicht und erfordert ein entsprechendes zusätzliches Gegengev/ichtk Gegengewi drosselte: muß also^liiehtühiedäs^^eV/icHt des,Übergabeforderers erhöht werden, während bei der Lösung des Streitoateilt's das Gegenge-Y/icht um das Gewicht des Rückförderers m * verringert: werden kaum In welchem llaße sich dieser Gegengev/ichtsuntorschied angesichts der außerordentlich hohen Gesamtgewichte der Baggere, und der verhältnismäßig geringfügigen Ausmaße des Rückfcrder-bandes tatsächlich auf die G e v/i c li t s er 0 p ar n i s aus wirkt, braucht nicht geprüft zu werden, da es auf die Leistungsfähigkeit im Rahmen der ’ Identitätsprüfung -nicht ankommt (vgl RG" *SlPat!.iuS -10- .V 10 19-10, 187-192)o Es genügt hier die Feststellung, daß durch den Bückförderer des Streitpatents anders als durch den Übergabeförderer des älteren Rechts das Gegengewicht dauernd verstärkt wird, um die Identität der Lösungsmittel su verneinen, hie aufgezeigten verschiedenen Lösungsmittel können auch nicht, als glatte Äquivalente angesehen werden. Das konnte nur geschehen, wenn sie die gleichen Funktionen hätten,. Wie bereits ausgeführt, wirkt aber der verschiebbare Übergabe:!?örderer. des älteren Patents bei weiter Ausladung des Schaufelradauslegers nicht wie das. Rückförder.band iriA des Streitpatents als Gegengewicht, sondern im Gegenteil das schaufelradseitige Gewicht erhöhend o Umgekehrt fehlt dem Rückförderband des Streitpatents : die Funktion, einen Rückförderer auf der Schaufelradseite des Schüttrumpfes zu .ersparen; er ist nicht verschiebbar:und nicht • in der Förderrichtung umkehrbarVor allem bestehen auch in der Arbeitsweise der Bagger, die in ihrer Bauart in den erörterten entscheidenden Merkmalen stark voneinander abweichen, erhebliche Unterschiede? Das feste Tluckförderband des Streitpatents ist nämlich dauernd einsatzbereit,: während der verschiebbare über-gabeförlerer des Patents 642 61? während der'Verschiebung von der einen Seite zur anderen nicht in Betrieb gehalten werden kann, weil er in dieser Zeit den Behüttrumpf verdeckt* Bei der häufig notwendigen und nur langsam vor sich gehenden Verschiebung ist dieser Unterschied nicht unwesentlich,, Nach alledem ist zusammenlassend insoweit festzustellen, daß der Gegenstand der Erfindung des Streitpatents 752 958 nicht mit dem Gegenstand . der Erfindung des von der:Beklagten der?Klägerin entgegengehalte-? nen prioritätsälteren, aber nicht vorveröffentlichten Patents 642 61? identisch hat* 5) Die Klägerin macht weiter geltend, selbst wenn eine solche Identität nicht gegeben sei, müsse das Streipatent vernichtet ■v v.i'f -11- ; - .. 11 - werden; denn es habe mindestens von einem in dem älteren Rah 642 617 offenbarten sehutzfähigeh- allgemeinen Erfindungsgedanfcen G-ebraüch gemachte' Dieser. Umstand .--'schließe nach der bereits seit langem vom- Patentamt, sowie vor allem'auch vom 'Reichsgericht hp seiner Entscheidung vom 21 o Mars 1942 (GlTtJR 1942, 349 </3p07) v ertretenen Re cht s auf f as sung, / d i e tfo erwi ägen'd vom S ehr if t tum geteilt werde, eine.. Patentierungläus« Die gekennzeichnete, von] der Klägerin auf gewörfeheiReclitsf rage,- ob bei. der Patent erteil und im Nicht!gkeitspr o ze 13 auch der 'Schutzu demfang eines prioritU älteren Rechts im. Hinblick auf "dessen allgemeinen Erfindungsge danken geprüft Werden müsse, ist seit' langer 2e.it stark unstril •ten und zweifelhafte IW erübrigt sich iiidessen, zu ihr in diesgrrp Erkenntnis Stellung zu nehmen und insbesondere zu prüfen, ob der dargele'gten vom Reichspatentamt (BIPatMuZ 1933? 263) entwickelten, vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung bis; Jahre 1942 abgelehnten^ und: erst in der erwähnten Entscheidung-31c März 1942 von ihm übernommenen Rechts auf f ä s sung fest zuhall 'ist; denn die Anschlußberufung ist hier, gleichviel wie jene Streitfrage zu entscheiden 1st, begründet <1 Der : Erfind er des Streitpatentes hat nämlich bei den geschützten Vorrichtungen nicht von einem *s chutzfÖhlgen, allgemeinen Erfindungsgedanken des älteren Rechts Gebrauch gemachthEin allgemeiner Erfindung ge danke kann nur geschützt werden, wenn er aus den .'Pätentan-. Sprüchen herleitbar ist (vgl RG- G-RÜR 1942, . 330; bindenmaier in Krauße-Katluhn-lindenmaier, ;patG- 3o Aufl S 729) und wenn er in? der Patentschrift dem Wachmann, ohne daß es für diesen noch. einer erfinderischen Maßnahme bedürfte, nachahmbar offenbart ist (RG- G-RUR 1943? 280; OGKZ 3^:78:)<> Die Klägerin will einen allgemeinen Erfindungsgedanleen ’des Patents 642 617 darin erblicken, daß der Eörderbandausleger bis in den Gegengewichtsarm verschiebbar "gemacht werden könne und daß eine, beliebige Rückfördermöglichkeit vermittels eines Rackförderbandes vorgesehen sei. Der Auffassung der Klägerin, daß solche Anordnung -12- - i2 - Möglichkeiten von dem Schutzu demfang des Patents '642 617 umfaßt würden? vermag der Senat nicht zu folgen. Beiden Patenten ist zwar;, darin ist der Klägerin beizutreten,' gemeinsam, -daß der Förderbaridausleger über die Schwergewichtsachse des Baggers hinaus bis in den Gegengewiehtsarm verschoben werden kann und daß eine' Fördermöglichkeit vorgesehen ist, um das Fördergut von der G eg engewi ciits seite zu dem in der Schwer- bzw,. Schwenk-?-achse liegenden Schüttrumpf zurückzufordern0'Allerdings ist in den Ansprüchen'des: Patents 642 61? nichts Ausdrückliches über die .Verschiebbarkeit des Ford erbandauslegers bis in den Gegen-gewichtsarm hinein gesagt. Da nach dem Anspruch 1 des erwähnten Patents aber der tib ergab ef Ör d er er im drehbaren Baggero burbau nach beiden Richtungen verschiebbar sein und unter der Fahrbahn für die Laufkatze de s -. -Ford erbandau sl eg er s ange ordnet sein * soll, so ergibt sich daraus ohne weiteres, daß nicht nur der Übergabeförderer, sondern auch der Ford erband aus1eg er in den ' * degengewichtsarm verschiebbar sein muß, Das besagt indessen, entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht, daß der Schutsumfang: des '’Patents 64? 61? die Anordnung einer Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers in den degengewichtsarm umfaßt, Pie Beschreibung des erwähnten Patents setzt die Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers als bekannt voraus (8 1 2 1-13)« Im Patentanspruch wird im Oberbegriff aufgeführt: »Bagger mit ,,,,,,, verschiebbarem Förderbandausleger In dem kennzeichnen- den Teil wird der F ör d er bandau s I eg er. • überhaupt nicht.--erwähnt, Dagegen wird in ihm"-'freilich-^von dem . Übergabe!orderen gesprochen Wenn sich aus dem Patentanspruch auch ergibt, daß der übergabe-forderen in den Gegengewichtsarin verschiebbar sein soll, so folgt daraus jedoch noch nichtdaß diesem Gedanken allein eine . erfindungswesentliche Bedeutung zukommen sollte. Denn es ist selbstverständlich, daß in dem Augenblick, ln dem der Förderbandausleger in. den Gegengewiehtsarm verschoben wird, auch der Übergabeförderer dorthin reichen muß, wenn der Bagger überhaupt >!> arbeiten soll« tie Erfindung des Patente 642 617 lag nicht daß der Forcierbandausleger und der' Übergabe!orderer in den Ges gewichtsarm geschoben werden können, sie ist vielmehr nach'd< Anspruch. 1 wie auch nach der Beschreibung in der 'Patentschrift erst in der besonderen Anw ei sung zu finden» den Übergabe! ördereFi n in einer besonderen Art -.herzu st eilen, / ihn nämlich 'nur "etwa halÄ-S so lang wie die Pahrbahnlärig e über der Ford erb and 1 auf ka t z e *11' und umkehrbar zu gestalten und ihn fernem je nach Bedarf, hine herschieben zu. können« Die Auöführungsf orm? die der Patent sei 642 617 zugrunde liegt, machte die Hin- und Herschiebbarkeit deT ■. Übergabe!orderersf sogar unumgänglich notwendig; denn bei einer] Anordnung von festen Übergabe!ör^derern •:zu- 'beiden Seiten des ■Schüttrumpfes, wie sie das Streitpatent 752 958 vor sieht, wäre' der auf der Auslegerseite befindliche Übergabeförderer dem Ausleger in der hinteren Stellung im Uege"gewesen (vgl die Zeichnung der Patentschrift 642 617')-* •-Die Lösung des Patents 642 611 lenkt also von dem allgemeinen Gedanken/ eine beliebige RtickfÖi dermöglichkeit, beispielsweise auch mit einem festen Übergabe-, forderer, wie er sich irr. Streitpatent findet, zu wählen, gerade zu abo Bas ist um so mehr der Fall, als in der Patentschrift 642 617 auf die '.Vorteile der'Hin- und Iler s ehi ebbarke i t ..des Üb; gäbe!örderers - geringe Länge, bessere Zugänglichkeit - besonder Ringewlesen wird (S 1 S 57-66)=, während. nichts darüber gesagt ist , 'daß schon die ,Verschiebbarkeit 'des Forderbahdauslegers- und des Übergabe! örderers bis in den ■■.Gregengewichtsarm als solche irgendwelche Vorteile mit sich bringe« Hach alledem ist, soweit das Patent 642 617 davon ausgeht, daß der:Förderbandausleger H in den Gegengewichtsarm verschiebbar zu machen und irgendeine .Rückfördermöglichkeit vermittels eines Rückförderbandes vorzu-sehen sei, darin:"kein.'anzuerkennender allgemeiner Erfindungsge- . ul " ;':f ".' VovvArrl- -11 - AVvxVl. .. : : danke zu erblicken« Somit könnte die Klägerin selbst, wenn die oben angeschnittene Streitfrage im Sinne des erwähnten- Urteils des Reichsgerichts vom 51« Marz 1942 zu entscheiden wäre, dara? nichts gewinnen, wie bereits oben an ged eilt et ist« Deshalb, muß . -14- IjSli lllli® s die Streitfrage hier, wie. schon erwähnt, auf sieh beruhen-bleiben« Ist nach den obigen Darlegungen in dem älteren Recht 642 617 also kein Oedanke geschützt, der Bestandteil"des Streitpatents 752 958 ist, so besteht kein Anlaß, den Anspruch 1 des Streitpatentes einzuschränken« Die nicht vorveröffentlichte Patentschrift 642 617 darf nicht als Stand der .Technik gewertet werden« Infolgedessen ist es auch nicht angängig, das dort Offenbarte etwa als vorbekännt in den-Oberbegriff des Patentanspruchs 752 958 aufzunehmen« Daher ist der ursprüngliche Anspruch 1 dieses Patents wieder her-zustelien. Allerdings sind in diesem Anspruch die Körte "zur Erzielung eines kleinen Vorfeldes" überflüssig, weil sie nur ' das Ziel, nicht aber die Lösungsmittel- angeben« Da sie jedoch für die Auslegung bedeutungslos sind, ist es nicht notwendig, sie zu streichen« 1v « Die Klägerin haü weitere Entgegenhaltungen nur gegenüber dem vom NichtigJceitssenat des Patentamts. neu formulierten ein- geschrankten Anspruch gebracht. oie berühren den..ursprünglichen Anspruch 1 des Streitpatents nicht«.Da dieser wiederherzusteilen 4 ist, so ist auf diese Entgegenhaltungen nicht einzugehen'« ' '¥'t w'VErvE' -15- ■:i: >.b\A ■ n; -1.5 Danach war, wie geschehen, zu erlceimen« Die Kost* eil eilen, zu e r n < e\ 'r'j 40, 42 Abs Linctenmaier Schmidt Wilde Benkard ±so cs; »Sh <T . •; 0-.