BGH · I ZR 132/59 vom 23.06.1961

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein 2426 029 UWG § 1 Hummelfiguren II Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Vertriebes verwechselbarer kunstgewerblicher Erzeugnisse liegt in Zweifelsfällen der Schwerpunkt der Würdigung auf den objektiven Umständen, insbesondere in der Frage, inwieweit es sich um dem Zeitgeschmack unterworfene Erzeugnisse handelt und ob sie als aus der auf dem betreffenden Gebiete geleisteten geschmacklichen Vorarbeit hervorgegangen erscheinen. Verwechslungsgefahr allein genügt nicht. Weicht das Erzeugnis des beeinträchtigten^ Mitbewerbers in hohem Maße vom Zeitstil und -geschmack ab, so ist regelmäßig von den übrigen Mitbewerbern ein entsprechend größerer Abstand innezuhalten. Die Unlauterkeit kann in Zweifelsfällen auch darin liegen, daß der Mitbewerber eine ihm ohne ins Gewicht fallende wirtschaftliche Beeinträchtigung mögliche und daher zu demutbare Maßnahme zur Beseitigung der Verwechslungsgefahr unterläßt. BGH, Urt. v. 23. Juni 1961 - I ZR 132/59 OLG Düsseldorf DG Düsseldorf I ZR 132/59 Verkündet am 23.Juni 1961 Grunau, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der Firma Porzellanfabrik CgBHIfe Julius GB0HBX& in vertreten durch die persönlich haften- de Gesellschafterin Frau GBBHHB in Beklagten, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Br gegen die Firma W. G^BB KG, Porzellanfabriken in OflBB und vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Franz G|BBI in OBHB ^ei Klägerin, Hevisionsbeklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.BHHHIB " hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9* Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof.Br.h.c.Wilde und der Bundesrichter Br.Krüger-Nieland, Br.Löscher, Jungbluth und Pehle für Recht erkannt: 1. Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 18. September 1959 wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es der Klage - 1 a - stattgegeben hat, aufgehoben. Die Klage wird unter Abänderung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf vom 10. Februar 1950 in vollem Umfange abgewiesen. 3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Herstellerin von Kinderfiguren aus Steingut, die nach graphischen Vorbildern der Nonne Innocen-tia Hummel angefertigt werden. Sie bringt diese Figuren seit 1935 in großer Zahl nach etwa 180 Modellen im Inund Ausland in den Handel. Darunter befinden sich die drei nachstehend abgebildeten, etwa 12 cm hohen Figuren, die einen Wanderburschen, einen Konditorjungen und einen Schusterjungen darstellen und am Sockel den Namenszug M.J. Hummel aufweisen. Die Beklagte stellt in derselben Größe seit 1948 neben anderen Modellen die nachstehend abgebildeten, die gleichen Motive behandelnden Kinderfiguren her. Die Klägerin hat geltend gemacht, darin liege eine gegen das Kunstschutzgesetz verstoßende Nachbildung ihrer Figuren, eine Verletzung ihres Ausstattungsrechts an deren Form sowie ein Verstoß gegen § 1 UWG. Sie hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Vermeidung von Strafen zu unterlassen, die nachstehend abgebildeten Steingutfiguren gewerbsmäßig herzustellen, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, welche einen Wanderburschen, einen Konditorjungen und einen Schusterjungen zeigen: 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter I, 1, bezeichneten Handlungen, v/obei Liefermengen, Lieferzeiten und Preise anzugeben sind; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zuv/iderhandlungen der Beklagten gegen die Verpflichtungen zu Ziffer I 1. entstanden ist und noch entsteht. III. Der Klägerin zu gestatten, den verfügenden Teil des Urteils auf Kosten der Beklagten durch einmalige Anzeige in der "Schaulade" und einem Bx-portblatt bekanntzu demachen. Die Beklagte hat Abweisung der - Klage beantragt und vorgebracht, ihre Figuren stellten eine selbständige Weiterentwicklung ihrer schon lange vor 1935 begonnenen Herstellung dar; sie entsprächen auch der allgemeinen künstlerischen und geschmacklichen Entwicklung auf diesem Gebiet. Das Landgericht hat unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG den Klageanträgen zu.I und II stattgegeben und den Antrag zu III abgewiesen. Mit der hiergegen eingelegten Berufung hat die Beklagte beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils auch die Klageanträge zu I und II abzuweisen. Dem Anträge der Klägerin entsprechend hat das Berufungsgericht die Berufung mit seinem Urteil vom 20.März 1951 zurückgewiesen und hierbei auch den Gesichtspunkt der Verletzung eines der Klägerin zustehenden Ausstattungsschutzes (§ 25 WZG) herangezogen. Der erkennende Senat hat auf die Revision der Beklagten diese Entscheidung durch Urteil vom 22. Januar 1952 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; wegen der Gründe dieses Urteils wird auf den Abdruck in BGHZ 5, 1 ff Bezug genommen. Zum Klagegrund der wettbewerbswidrigen Nachahmung, dessen Prüfung dem Berufungsgericht durch dieses Urteil aufgegeben war, hat die Klägerin vorgetragen, sie habe für die Hummelfiguren eine Marktgeltung erzielt, die auf einer Gütevorstellung des Publikums beruhe; diese lasse sich aus dem Verkauf von mehr als 1 Million Stück ableiten, sei schon vor dem letzten Kriege entstanden und habe nach dem Kriege angedauert. 1948 habe sie die starke Nachfrage nach den Figuren nicht decken können* Die von der Beklagten früher hergestellten Kinderplastiken seien ganz anderer Art gewesen. Die Beklagte sei mit den angegriffenen nachgeahmten Figuren unter Verlassen ihrer bisherigen Machart in die Linie der Klägerin eingeschwenkt, und zwar planmäßig, denn dieses Einschwenken sei bei acht weiteren Figuren festzustellen, deretwegen weitere Klagen erhoben seien. Die Beklagte hat die Behauptung des guten Hufes überhaupt und insbesondere für das Jahr 1948 bestritten und darauf hingewiesen, daß eine lediglich mit den Hummel-Graphiken verbundene Publikumsvorstellung hier außer Betracht bleiben müsse; die Künstler der Beklagten hätten sich, wie auch die der Klägerin, lediglich der Ausdrucksmittel bedient, die 1948 im freien Gebrauch zahlreicher Kunstschaffender verwendet worden seien; das gelte für Machart, Farbgebung, Motive und Größe. Dabei seien begreiflicherweise technische Fortschritte berücksichtigt und auch geeignetere Rohstoffe als in den Zeiten der Materialknappheit verwendet worden, wodurch sich die Qualität der Erzeugnisse gehoben habe; vor allem aber habe sie sich der auf dem Gebiete der Holzschnitzerei und der Graphik gegebenen Vorbilder bedient, was in der Keramik allgemein üblich sei. Das Berufungsgericht hat sodann dahin erkannt: I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1Ö. Februar 1950 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - teilweise abgeändert und zu Ziffer I und IX wie folgt neu gefaßt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden J) Geldstrafe bis zu unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen, \ die nachstehend abgebildeten, - (es folgt die im Klageanträge zu I 1 v/ie-dergegebene Fotografie) -einen Wanderbursehen, einen Konditorjungen und einen Schusterjungen darstellenden Steingutfiguren gewerbsmäßig feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen. 2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, der Klägerin Uber den Umfang der un- * ter Ziffer I, 1. gekennzeichneten Zuwiderhandlungen Auskunft zu erteilen, wobei die Liefermengen, Lieferzeiten und Preise anzugeben sind. 3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I 1. gekennzeichneten Zuwiderhandlungen entstanden ist und noch1 entsteht. 4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben. Hiergegen richtet sich einmal die Revision der Beklagten, mit der. diese ihre früheren Anträge wiederholt und hilfeweise beantragt, die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, zu dem anderen die Revision der Klägerin, mit der begehrt wird, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es zu dem Nachteil der Klägerin erkannt hat, und in vollem Umfange nach den im Berufungsrechts-zuge gestellten Anträgen der Klägerin zu erkennen. Entscheidungsgründe s A. Das Berufungsgericht hat tatsächlich festgestellt: Das Publikum verbindet und verband schon 1948 mit den "Hummelfiguren" eine besondere GütevorStellung. Diese beruht auf deren ’'herausgehobener Stellung" innerhalb der sonstigen figürlichen Keramik. Im Verkehr hat sich mit diesen Figuren ein Gütebegriff verbunden, der in weiten Kreisen verbreitet ist. Die Figuren der Beklagten nähern sich eigenartigen, im Verkehr bekannten Merkmalen dieser Figuren, nämlich in bezug auf Motiv, Drolligkeit und liebenswürdigen Humor, Kleidung, Machart, zurückhaltende Farb-febung, Alter und Tätigkeit der Kinder, Proportionen und Größe, sowie einfach ausgeführtes Postament. Durch diese Annäherungen wird nach Auffassung des Berufungsgerichts das Publikum getäuscht und der Ruf der Figuren der Klägerin ausgebfuitet. Die Figuren beider Parteien sind, so führt das Berufungsgericht weiter aus, nicht aus dem allgemeinen Zeitstil heraus entv/ickelt. Die der Beklagten stehen denen der Klägerin näher als vergleichbare Erzeugnisse innerhalb der Thüringischen Industrie, obwohl die zu dem Vergleich vorgelegten Musterstücke dritter Firmen eine gewisse Tendenz zu naturalistischer, humorvoller Darstellung erkennen lassen. Der Weg von der Graphik gerade zu den aufgeführten Merkmalen war, - so fährt das Urteil fort -, jedenfalls nicht zwangsläufig, selbstverständlich oder naheliegend; zwar hatte die Beklagte schon früher einzelne dieser Merkmale verwendet, aber die ganz verschiedene Wirkung des Dekors, so meint das Berufungsgericht, die Machart, der Größenunterschied, das Fehlen eines Postaments und der verschiedene Gesichtsausdruck der Kinder verweisen die früheren Figuren der Beklagten in eine andere "Kategorie" als die Hummelfiguren. Die Dekortechnik hat sich zwar im Laufe der Jahr- J zehnte geändert; es werden allgemein bunte Farben und matte Glasuren bevorzugt; mattes Dekor hat die Beklagte aber vor 1948 nicht bei Kinderfiguren, sondern nur für andere Motive angewandt. Die unmittelbaren Vorläufer der angegriffenen Figuren waren nach Auffassung des Berufungsgerichts mit den Hummelfiguren nicht verwechselbar, da sie nach Größe, Haltung und Gangart der Kinder, Dekor und Bemalung von ihnen abv/ichen. Es entlastet deshalb die Beklagte nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht, daß die für die Beklagte bei der Entwicklung der streitigen Modelle tätig gewordenen Personen die Hummelfiguren nicht benutzt haben; der Y/ettbe-werbsverstoß der Beklagten liege vielmehr darin, daß sie unter den verschiedenen, selbständig und ohne die Absicht der Annäherung an die Hummelfiguren geschaffenen Modelle das. den Figuren der Klägerin am nächsten kommende ausgewählt und gerade dieses planmäßig in den Verkehr gebracht habe. Die Ausführung dieses Entschlusses beweist nach Auffassung des Berufungsgerichts den Y/illen der Ausnutzung der Marktgeltung dieser Figuren; ohne zwingenden Grund, so meint es weiter, durfte die Beklagte nicht gerade solche Figuren auf den Markt bringen. Die Planmäßigkeit dieses Vorgehens ist darin gesehen worden, daß die Beklagte weitere acht, den Gegenstand anderer Rechtsstreite bildende Figuren herausgebracht hat. Das Berufungsgericht hat indessen nicht schon die Herstellung, sondern nur das Inverkehrbringen der angegriffenen Figuren verboten und dazu ausgeführt, das Inverkehrbringen sei nur in solchen Gebieten wettbewerbswidrig, in denen die sog. 1,Hummelfiguren,, als eigenartiges Erzeugnis bekannt sind und einen guten Ruf genießen. Da dies nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht überall in der Welt der Fall ist, hat es der Beklagten freigehalten, Figuren der angegriffenen Art herzustellen, um sie dort abzusetzen, wo ihr Vertrieb keinen unlauteren Wettbewerb darstellt. Soweit die Klage darüber hinausgeht, hat es sie abgewiesen. B. Revision der Beklagten. I. Pas Berufungsgericht hat nach dem Ergebnis seiner umfangreichen Beweisaufnahme, wie erwähnt, lediglich festgestellt, die Beklagte habe sich durch die Auswahl der drei Modelle aus mehreren Entwürfen an die Figuren der Klägerin angelehnt, während es in bezug auf den Schaffensvorgang als solchen ausdrücklich hervorhebt, daß die damit beauftragten Künstler selbständig gearbeitet haben (BU 22) Ein solcher Pall unterscheidet sich von Pallen der eigentlichen sklavischen Nachahmung schon dadurch, daß bei der letzteren, wie der Senat in der früheren Entscheidung eingehend dargelegt hat, die Verwechslungsgefahr sowie die Ausnutzung einer Gütevorstellung lediglich die zur Nachbildung hinzutretenden "besonderen Umstände” bilden, während sie nach der dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen den Auffassung für sich allein, also auch ohne den Tatbestand einer Nachahmung, das Unwerturteil aus § 1 UWG rechtfertigen sollen. Eine solche Möglichkeit ist zwar nicht schlechthin von der Hand zu weisen; denn da § 1 UWG eine Generalklausel darstellt, bleibt immer entscheidend, ob eine Gesamtbetrachtung aller Umstände die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigt; das kann auch ohne Nachahmungshandlung, so insbesondere dann zutreffen, wenn das angegriffene Verhalten unter dem umfassenderem Gesichtspunkt der Ausbeutung fremder Leistung, die auch in einer wettbewerblichen Stellung verkörpert', sein kann, zu mißbilligen ist. Dementsprechend hat der Senat entschieden, daß auch ohne Vorliegen einer eigentlichen Nachahmungs-handlung die Ausbeutung sonstiger Leistungen, wie z.B. von Züchtungsergebnissen (BGHZ 28, 387, 396 - Nelkenstecklinge), oder von künstlerischen Leistungen, die zu keinem verkörperten Arbeitsergebnis geführt haben (BGHZ 33> 20, 27 - Rundfunksendung Figaros Hochzeit), wettbewerbswidrig sein kann; er hat insbesondere die Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 1 UWG durch bloße Auswahl unter mehreren Entwürfen bejaht, sofern ihr die Absicht des Anhängens an Gütevorstellungen, die mit fremder Ware verbunden sind, zugrunde liegt (GRUR 1959, 289, 292 - Rosenthal-Vase). Es wäre indessen verfehlt, den erheblichen Unterschied zu übersehen, der sich nach der erforderlichen Gesamtwürdigung je nach dem ergibt, ob der erst später auf den Markt tretende Hersteller einer verwechslungsfähigen Ware diese bereits in der Absicht der Ausbeutung fremder Leistung nachgebildet oder ob er sie selbständig entwickelt hat. Renn wer unabhängig vom fremden Erzeugnis, sei qs selbst, sei es unter Heranziehung eines Künstlers oder Mustergestalters, ein Modell geschaffen hat, kann mit eher berechtigtem Interesse fordern, es auch auf den Markt bringen zu dürfen, als derjenige, der seine Leistung von vornherein auf fremder Leistung aufbaut. Rer das Unwerturteil über die Ausbeutung fremder Leistung tragende Leitgedanke besteht, wie schon das dafür vielfach verwendete Wort "schmarotzen” < * andeutet, darin, daß man vom fremden Organismus lebt, ohne die zu erwartende Leistung zu erbringen (vgl? Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 2: Aufl., § 5 IV 3 c), daß man sich also durch bewußte Ausnutzung fremder Leistung einen wettbewerblichen Vorsprung verschafft und damit die wettbewerbliche Ausgangslage verschiebt. In so gearteten Fällen dürfen daher die Anforderungen an die Umstände, die hinzutreten müssen, um die Annäherung an die Ware oder Leistung des Mitbewerbers als sittenwidrig erscheinen zu lassen, jedenfalls nicht geringer sein, als in den Fällen der eigentlichen Nachahmung. - 11 II. 1. Verschiedene Wendungen des angefochtenen Urteils lassen nun aber erkennen, daß es die in dem früheren Urteil des erkennenden Senats insoweit zugrunde gelegten Beurteilungsmaßstäbe verschärft und dadurch einigen objektiven Umständen im Hahmen der Gesamtwürdigung zu Unrecht die Bedeutung von Unlauterkeitsmerkmalen beigemessen hat. In dem früheren Urteil hatte der Senat dem Berufungsgericht aufgegeben, der im Rahmen des § 1 UWG rechtserheblichen Klagebehauptung nachzugehen, die Beklagte habe mit den angegriffenen Figuren unter völligem Bruch mit ihrer bis^ herigen Entwicklungslinie etwas ganz Neues, den Figuren der Klägerin Angeglichenes geschaffen, v/oraus«eindeutig auf eine entsprechende Absicht zu schließen wäre. Dem entspricht es aber nicht, wenn das Berufungsgericht nunmehr den Standpunkt bezieht, zwar dürfe die Beklagte Plastiken nach graphischen Vorbildern schaffen, auch v/enn diese dem Stil der Malerin Hummel entsprechen (BU 15, 16); das gelte aber nicht ausnahmslos, sondern nur mit der Einschränkung, daß bei der Benutzung solcher Vorbilder keine HHummelfigu-ren" herauskommen dürften (BU 16). Ebensowenig steht damit die Auffassung des Berufungsgerichts in Einklang, es komme darauf an, ob die früheren Erzeugnisse der Beklagten Ansätze zu einer Entwicklung zeigten, als deren "folgerichti-ger Schlußpunkt" die angegriffenen Figuren erscheinen könnten (BU 18), oder, ob sich diese in die allgemeine Bntwick-lungslinie der Beklagten "organisch einfügen" lassen. Rechtsirrig ist es auch, wenn das Berufungsgericht es bereits als unlauter bezeichnet, bei der Übertragung graphischer Vorbilder die "Machart, Größe, Farbgebung usw.” anzuwenden, die im Verkehr als Merkmale der Figuren der Klägerin bekannt seien, und schließlich, wenn das Berufungsgericht diese Auffassung näher damit begründet, die Übertragung ähnlicher graphischer Vorbilder führe "nicht zwangsläufig" zu Hummelfiguren; dies sei auch nicht "selbstverständlich oder naheliegend". Diese Ausführungen des Berufungsgerichts würden nach ihrem Sinnzusammenhang auf eine objektive Einengung der Entwicklungsbreite bei der Herstellung derartiger Erzeugnisse hinauslaufen. Der rein objektive Tatbestand einer, wenn auch erheblichen Änderung der Entwicklungslinie stellt jedoch im Rahmen des § 1 UWG kein ausreichendes objektives Unlauterkeitsmerkmal dar. Keinesfalls sollten etwa dem Kunstgewerbe irgendwelche Fesseln dergestalt angelegt werden, daß es sich nur organisch oder folgerichtig entwickeln dürfe; die naturnotwendig ungeregelte künstlerische formgestaltende Entwicklung darf und kann nicht in eine Vielzahl einzelner, von den ausführenden Herstellern innezuhaltender Bahnen gelenkt werden; denn auch die persönlichen Stile der Entwerfer werden sich zwangsläufig immer überschneiden. 2. Aber auch, soweit das Berufungsgericht bestimmte, für die ästhetische Wirkung der Figuren der Klägerin in Betracht kommende Elemente als charakteristisch und auffallenderweise bei den angegriffenen Figuren wiederkehrend behandelt, werden seine Ausführungen von der Revision mit Recht angegriffen. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung erhebliche Übereinstimmungen hält das Berufungsgericht f;ür gegeben in bezug auf (a) Motiv, (b) Drolligkeit und liebenswürdigen Humor, (c) Kleidung, (d) Machart, (e) zurückhaltende, harmonische Farbgebung, (f) Alter der Kinder, (g) Tätigkeit der Kinder, (h) Proportionen, (i) Größe, (k) Postament (ohne Beiwerk). Zum Teil führt das Berufungsgericht hier Übereinstimmungen auf, die, wie der Senat auf Grund der ihm zur Verdeutlichung des unstreitigen Parteivorbringens vorgelegten Figuren selbst zu entscheiden vermag, nicht gegeben sind. So ist, wie noch auszuführen sein wird, der Eindruck vom Alter der Kinder stark verschieden. Ferner haben die angegriffenen Figuren Postamente mit Beiwerk. Im Übrigen kann aus den tatsächlich gegebenen Oberein-stimraungen nicht der wettbewerbsrechtlich erhebliche Schluß auf eine Anlehnungsabsicht gezogen werden. Das für die Ähnlichkeit der Figuren bedeutsamste Element, das Motiv, war nämlich nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen für alle drei Figuren vorbekannt und auch von der Beklagten selbst schon benutzt worden (BU 17). Von dem Element (b) stellt das Urteil fest (S.15), daß aus zahlreichen Musterstücken dritter Hersteller eine gewisse Tendenz zu naturalistischer, humorvoller Darstellung zu entnehmen gewesen sei. Hinsichtlich des Elements (c) führt es aus (S.17), daß bäuerliche Kleidung - gemeint als grobe, auch geflickte Kleidungsstücke und Schuhe - in der früheren Herstellung der Beklagten häufig vertreten sei. Die zurückhaltende harmonische Farbgebung (Element e) tritt, wie das Berufungsurteil (S.17) weiter feststeilt, bei einzelnen früheren Figuren der Beklagten ebenfalls auf (Schrank 16, Figuren 54 und 25; Schrank 17, Figuren 44 und 48). Auch in derselben Größe (Element i) hat die Beklagte schon früher Kinderfiguren hergestellt (BU 17) und bezüglich der Postamente stellt das Urteil (S.17) nur fest, daß die der Beklagten "meist" mit Beiwerk versehen gev/esen seien. Daß endlich die Tätigkeit der Kinder (Element g) übereinstimrat, ist schon durch die Wahl des freien Motivs bedingt. Die rechtliche Beurteilung von Übereinstimmungen im einzelnen wie im ganzen durch das angefochtene Urteil entbehrt somit weitgehend der Grundlage sowohl, wenn aus ihnen auf eine Annäherungsabsicht geschlossen, als auch, wenn darin ein objektives Unlauterkeitsmerkmal gesehen werden sollte. III. Das Berufungsurteil berücksichtigt schließlich nicht hinreichend die wettbewerblichen Besonderheiten des hier fraglichen Gebietes. Ohne eine solche Prüfung ist aber, namentlich in den Grenzfällen einer unter Verwendung selbständig geschaffener Vorlagen vollzogenen Annäherung an die auf dem Markt eingeführte Ware eines Mitbewerbers, eine gerechte Gesamtwürdigung im Rahmen des § 1 UWG nicht möglich. Wenn der Senat schon in der früheren Entscheidung hervorgehoben hat, daß das Bestehen einer Verwechslungsgefahr - auch in bezug auf die Herkunftsstätten - in Pallen der Nachahmung auf dem hier in Rede stehenden Gebiete die Anwendung des § 1 UWG nicht ohne weiteres rechtfertigt, so beruhte das auf der Rücksichtnahme auf die Freiheit des ästhetischen Schaffens, die in der gesetzlichen Regelung des Kunst- und Geschmacksmusterschutzes ihren Ausdruck gefunden hat und die nicht auf dem Umweg über § 1 UWG geändert werden darf. Hiergegen kann man im Streitfall nicht einwenden, gerade auf diesem Gebiete bestehe stets eine relativ große Bewegungsfreiheit, größer jedenfalls als auf dem der Technik, die ihrem Wesen nach auf die Erreichung einer technisch vollendeten Norm ausgerichtet sei. Bei dem hier in Betracht kommenden Zweige des Kunstgewerbes, der Herstellung von Kinderfiguren, wenden sich nämlich, wie der Senat nach der allgemeinen Lebenserfahrung selbst beurteilen kann und übrigens auch alle Gutachter betont haben beide Parteien mit Massenware an das breite Publikum, auf dessen sich wandelnden, jeweils herrschenden Geschmack sie sich ausrichten; das bedingt eine gewisse Parallelität der geschmacklichen Richtung ihrer Erzeugnisse. Wer den Zeitgeschmack zu treffen sucht und infolgedessen in die Nähe' der ihm bekannten Ware eines Mitbewerbers gerät, handelt aber deshalb allein auch bei Kenntnis dieser Ware unter solchen Umständen noch nicht unlauter. Ebenso muß derjenige, der sich auf den Zeitgeschmack einstellt, jedenfalls bei Y/ahl vorbekannter Motive mit einer bis zu einem gev/is-sen Grade unvermeidlichen Ähnlichkeit der Erzeugnisse und angesichts der allgemein bekannten Unsicherheit der breiten Kauferschichten auf diesem Gebiete auch mit der Möglich keit von dadurch bedingten Verwechslungen rechnen und diese billigerweise in Kauf nehmen. Diese Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der fraglichen Tatbestände steht nicht in Widerspruch zu den von der Revision angeführten Urteilen BGHZ 21, 266, 272 -Uhrenrohwerke; GRUR 1956, 555, 557 - Coswig; BGHZ 26, 52, 63 - Sherlock Holmes; GRUR 1958, 402, 404 - Dili Marleen und GRUR I960, 144 - Bambi. In diesen Fällen handelte es sich nämlich um Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten in bezug auf Worte, Wortfolgen oder sonstige Merkmale, die ihrem Wesen nach vom Verkehr als zur Kennzeichnung der Herkunft der 'Ware geeignet empfunden werden und in deren Bereich naturgemäß größere Ausweichmöglichkeiten bestehen als bei der auf den Zeitgeschmack abgestellten Wahl der das Wesen der Ware ausmachenden Gestaltungselemente, um die es sich im Streitfall handelt. IV. Auf den hervorgehobenen Rechtsfehlern beruht das angefochtene Urteil, soweit es einen Verstoß gegen § 1 UWG bejaht; in diesem Umfange muß es daher aufgehoben werden. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es jedoch nicht, da die Verfahrensrügen nur der Beklagten nachteilige Feststellungen betreffen, die Sache aber ohne Rücksicht auf die hiervon betroffenen Feststellungen schon jetzt zur abschließenden Entscheidung zugunsten der Beklagten reif ist (vgl. § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). C. Wer kunstgewerbliche Erzeugnisse herstellt, hat, bevor er die Entwürfe der für ihn tätigen freischaffenden oder angesteilten Künstler vervielfältigt auf den Markt bringt, allerdings zu prüfen und billigerv/eise Rücksicht darauf zu nehmen, ob er damit nicht die Gefahr der Verwechslung mit auf dem Markt eingeführten Waren seiner Mitbewerber in einer für diese nicht tragbaren Weise hervorruft. Insbe 16 - sondere kann es je nach den Umständen geboten sein, daß er einen gewissen Abstand von dessen Erzeugnissen einhält. Wann ein solcher Abstand geboten ist und wann er hinreicht, bildet eine - wenngleich weitgehend durch die besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalles bedingte -Frage der rechtlichen Beurteilung, denn von ihr hängt - vor Prüfung der subjektiven Unlauterkeitsmerkmale - in erster Linie ab, ob das Verhalten gegen die Auffassungen des vernünftig und billig denkenden Durchschnittsgev/erbetreibenden verstößt. Für das Gebiet des Kunstgewerbes hat der erkennende Senat insoweit bereits in dem früheren Urteil (BGHZ 5, 1, 10) und wiederholt in dem in GRUR 1959, 289, 292 - Rosenthal-vase - abgedruckten Urteil hervorgehoben, daß für die Annahme eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht schon die bloße Tatsache der Verwechslungsgefahr ausreicht; wollte man die Grenze des zu fordernden Abstandes übereinstimmend mit derjenigen der Verwechslungsgefahr ziehen, so würde das wegen der mindestens bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums vorhandenen Unsicherheit in der Beurteilung und Unterscheidung gerade derartiger Erzeugnisse zu einer vom Standpunkt der Allgemeinheit aus untragbaren Einengung der wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeit der kunstgewerblich Tätigen führen. Aus diesem Grunde ist eine uneingeschränkte Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Ver-wechslungsgefahr nicht statthaft, vielmehr ein Ausgleich der Interessen notwendig. Da es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalles ankommt, läßt sich für diesen Ausgleich die Grenze des Abstandes, den ein eigenartiges Erzeugnis aus Y/ettbewerbs-gründen beanspruchen kann, auch nicht abstrakt bestimmen. Immerhin ist in der Regel bei einem durch größeren Abstand vom allgemeinen Zeitstil oder Zeitgeschmack gekennzeichneten Erzeugnis oder Stil die Grenze weiter zu erstrecken,als bei einem näher daran liegenden; denn gegenüber einem in hohem Maße eigenartigen Schaffen ist es regelmäßig für den Mitbewerber auch eher zu demutbar, einen deutlicheren Abstand . zu wahren* Auf die seitherige Linie des angegriffenen Mitbewerbers kommt es bei dieser Abwägung insoweit nicht an, als er mit seinem Erzeugnis lediglich Anschluß an die allgemeine Geschmacksrichtung gewinnt, denn ein solcher Anschluß muß ihm offen gehalten bleiben. Im übrigen kann seine bisherige Entwicklungslinie jedoch von Bedeutung für die Frage sein, welches Maß von Abstand zu dem Erzeugnis des Mitbewerbers ihm zugemutet werden kann. Die wettbewerbliche Unlauterkeit einer Annäherung an die Ware eines Mitbewerbers kann sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt ergeben, ob der andere alle zu demutbaren Vorkehrungen getroffen hat, um eine Irreführung des Publikums möglichst zu vermeiden; dabei muß allerdings beachtet werden, daß es auch auf die wirtschaftliche Bedeutung an-kommt, v/elche die Anbringung von Unterscheidungsmerkmalen für den später auf den Markt kommenden Wettbewerber hat. Ist es ihm ohne ins Gewicht fallende wirtschaftliche Beeinträchtigung, wozu auch eine wesentliche Veränderung des Erzeugnisses als solchen gehört, möglich, die Verwechslungsgefahr zu beseitigen, so handelt er unlauter, wenn er dies nicht tut, obwohl der beeinträchtigte Mitbewerber für sein Erzeugnis bereits einen beachtlichen wettbewerblichen Besitzstand errungen hat. Bei einem Erzeugnis des Kunstgewerbes greift in den wettbewerblich zu schützenden Bereich des Mitbewerbers jedenfalls nicht ein, wer nur von solchen Gestaltungsmöglichkeiten, einzeln oder unter Vereinigung mehrerer Elemente, Gebrauch macht, die entweder allgemein bekannt oder von ihm selbst schon früher benutzt worden sind, sofern er dabei weiter auch in dem konkreten Erzeugnis als der Kombina- tion derartiger Elemente einen objektiv ausreichenden Abstand von der Ware des Mitbewerbers einhält. Der von der Klägerin vertretenen Auffassung, für die Frage, ob ein kunstgewerbliches Erzeugnis innerhalb der bekannten Stilelemente bleibt, komme es rechtlich nur auf die auf dem Markt befindlichen Erzeugnisse und nicht auch auf graphische Vorbilder an, vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Der Zeitstil kann sich auch aus anderen Quellen als den auf dem Markt erscheinenden Waren entwickeln; insbesondere wird er immer weitgehend Anregungen auch aus dem künstlerischen und kunstgewerblichen Schaffen angrenzender Gebiete übernehmen. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so stellt sich der von der Beklagten mit den drei im vorliegenden Rechtsstreit allein angegriffenen Figuren gewahrte Abstand als ausrei- -chend dar. 1. Was zunächst den auch für diese Frage maßgeblichen Gesamteindruck betrifft, so muß streng von allen Anklängen abgesehen werden, die schon durch die Wahl der allgemein bekannten drei Motive bedingt sind. Von der Übereinstimmung im Motiv abgesehen, wird der Gesamteindruck, wie übrigens auch alle Sachverständigen hervorgehoben haben, bei den Figuren der Klägerin vorherrschend durch den besonderen, kindlichen Gesichtsausdruck bestimmt; dieser drückt in Verbindung mit den kleinkindhaften Proportionen und Gebärden, mit der Diskrepanz zwischen dem Alter der Kinder und der von ihnen unternommenen Heranwachsendentätigkeit eine Mitgefühl und Rührung erheischende Hilfsbedürftigkeit aus. So ist z.B. der Gang des Wanderjungen noch gänzlich unbeholfen; der Konditorjunge führt die Hand zu dem Munde und der Schusterjunge steht etv/as hilflos mit zwei großen Stiefelpaaren da. Diese Merkmale stehen in Einklang mit der einheitlichen Gesamt auffassung dieser Figuren; sie heben etwas allgemein Verständliches und Empfindbares deutlich und treffend hervor und bestimmen deshalb, worauf es v/ettbev/erbsrechtlich ankommt, auch für den Durchschnittsbetrachter den Gesant-eindruck. Hiervon in der Gesamtauffassung erheblich abweichend stellen die drei angegriffenen Figuren Jungen dar, die der Tätigkeit, in der sie gezeigt sind, bereits durchaus gewachsen erscheinen, Ihre Gestalten sind mehr modelliert, ihre Proportionen nicht mehr die von Kleinkindern, ihre Köpfe kleiner; ihre Kleidung entspricht nach landläufigen Vorstellungen der dargestellten Tätigkeit; ihr Verhalten ist der Situation angemessen; ihre schreitenden Bewegungen sind entschiedener; der kleinkindhafte Gesichtsausdruck fehlt. Der Gesamteindruck entspricht daher dem wesentlich älterer Kinder. In dem, was das besondere Maß von Eigenart der Figuren der Klägerin ausmacht und was ihren besonderen Stil darstellt, fehlt es daher an einer wettbewerbsrechtlich objektiv zu beanstandenden Annäherung. 2. Aber auch in der Anwendung einzelner Stilmittel und ihrer Zusammenfügung kann der Beklagten ein solcher Vorwurf nicht gemacht werden. a) Als wichtigstes Merkmal kommt hierbei die von den Parteien als Dekor bezeichnete Farbgebung, und zwar die Farbenzusammenstellung und die Farbschattierung in Betracht. Bei den Figuren der Klägerin werden zurückhaltende Farben verwendet; diese sind ferner, besonders bei den Kleidungsstücken, durch Anwendung einer bestimmten Technik des Abtupfens in eigentümlicher Weise abschattiert; die Glasur ist matt gehalten; die Gesichter weisen ein charakteristisches helles und mattes Braun auf. -20- Unter den angegriffenen Figuren zeigen dagegen besonders der Wanderjunge und der Schusterjunge recht lebhafte Farben, Wenn demgegenüber das in der Kleidung des Konditorjungen herrschende Weiß nur durch schwache Farben getönt ist, so ist dies durch dessen Berufskleidung bedingt, wie auch der Durchschnittsbetrachter ohne weiteres zu erkennen Vermag. Die für die Figuren der Klägerin typischen gedeckten Farben weist aber auch diese Figur nicht auf; auch fehlt ihr deren charakteristische Gesichtsfarbe. Für zurückhaltende und harmonische Farbgebung allgemein könnte die Klägerin ohnehin keinen wettbewerblichen Schutz beanspruchen. Was bleibt, ist eine Annäherung in der Abschattierung der Farben. Diese aber war, wie auch das Berufungsgericht (S.17 unten) feststellt, schon in der früheren Produktion der Beklagten unter Erzielung derselben Effekte wie bei der von der Klägerin angewandten Technik gelegentlich vorgenom-men worden. Insbesondere die in diesem Zusammenhang bezeich-neten Figuren Nr. 54 und 25 in Schrank 16 zeigen Farbenzusammenstellungen und -Schattierungen, die denen der angegriffenen Figuren und derjenigen der Klägerin sehr nahe kommen. Der Beklagten kann daher nicht verwehrt werden, auf diese Art matter und abschattierter Farbgebung zurückzugreifen. Dem steht nicht entgegen, daß die unmittelbaren Vorläufer der angegriffenen Figuren aus dem Jahre 1947 lebhafte Farben und eine glänzende Glasur aufweisen, zu demal da es sich dabei nur um eine durch Materialmangel bedingte Notlösung gehandelt hatte (vgl. Niederschrift des Berufungsgerichts vom 25. Januar 1954> S. 6). b) In dem mit der Klagb vorgelegten Rechtsgutachten waren als für den Gesamteindruck der Figuren der Klägerin maßgebliche Elemente noch die großen Köpfe und Füße genannt. Hierzu ist zu bemerken, daß die angegriffenen Figuren die großen Köpfe nicht aufweisen. Bezüglich großer Schuhe geht -21- das Berufungsgericht (S.13) zutreffend davon aus, daß sie, wie auch abstehende Kleiderzipfel und Haarbüschel, vorbekannte Stilraittel darstellen; es meint nur, diese Merkmale nähmen die besondere Eigenart der Hummelfiguren nicht vorweg, da den Vorläufern, die solche Merkmale zeigten, gewissermaßen das Salz fehle. Jedenfalls muß hiernach, ganz abgesehen von der Frage, welche Holle große Schuhe für die Standfestigkeit solcher Figuren spielen, davon ausgegangen werden, daß auch die Verwendung großer Schuhe bei der Darstellung solcher Figuren Gemeingut war. c) Einer besonderen rechtlichen Würdigung bedarf ferner der Umstand, daß die Beklagte von den unmittelbaren Vorläufern zu annähernd derselben Größe übergegangen ist, in der die Klägerin ihre Figuren ausführt. Darin liegt jedoch, auch in Verbindung mit der Wahl der übrigen Darstellungsmittel, nichts Unlauteres, denn die Verkleinerung der Figuren ging mit dem bereits erwähnten Übergang von Rotton auf Weißton einher und stand der Beklagten auch deshalb frei, weil sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon früher Kinderplastiken in dieser Größe hergestellt hatte und ihr nicht zugemutet werden kann, bei der reichlich bemessenen, durch geschmackliche und technische Rücksichten nicht erforderten Größe der unmittelbaren Vorläufer zu vex'bleiben. d) Hinsichtlich der weiter behaupteten Annäherungen bzw. Übereinstimmungen in einzelnen Elementen wird auf die Ausführungen unter B II 2 Bezug genommen. Soweit das Berufungsgericht dabei eine Übereinstimmung in der Anbringung eines einfachen Postaments ohne ablenkendes Beiwerk als gegeben erachtet, findet diese Annahme in den zur Verdeutlichung des Parteivorbringens vorgelegten, besonders gekennzeichneten angegriffenen Figuren keine Stütze, da sie Beiwerk auf dem Postament aufweisen. - 22 3. Es ergibt sich danach, daß die Beklagte, soweit sie auf gleiche Stilmittel wie die Klägerin zurückgegriffen hat, sich bei den hier angegriffenen Figuren objektiv im Bereich des schon Bekannten und von ihr ßöhon früher Angewandten gehalten hat. Die Abweichungen im Gesamteindruck sind so erheblich, daß nicht die Anbringung noch weiterer Unterscheidungsmerkmale gefordert werden kann, ohne die Grenze des für die Beklagte Zumutbaren zu überschreiten. In der Größe der Figuren Vorschriften zu machen, geht nicht an; die Unterschiede in Haltüng und Gangart sind bereits augenfällig, die Abweichung in der Kopfhaltung ausreichend. Allenfalls hätte die Beklagte den Konditorjungen, wie in der Darstellung von 1947, mit einer .Tortenschachtel statt einem auf erhobenen Händen entgegengehaltenen Napfkuchen darstellen können; indessen muß anerkannt v/erden, daß die letztere Darstellung näher liegt und der Beklagten, die gerade diese Form unstreitig schon früher ausgeführt hatte, aus Rechtsgründen nicht verwehrt werden kann. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß für die wettbewerbsrechtliche Würdigung das in den angegriffenen Figuren verkörperte Schaffen in ausreichendem Maße aus der auf dem einschlägigen Gebiet allgemein und auch von der Beklagten selbst geleisteten geschmacklichen Vorarbeit hervorgegang.Qn erscheint. Soweit Übereinstimmungen bestehen, halten sie sich in den Grenzen erlaubter Annäherung an den Zeitgeschmack; ein unlauteres Verhalten ist darin nicht zu erblicken. Dies gilt auch dann, wenn man entgegen den Feststellungen des Berufungsgerichts zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, daß die von der Beklagten . beauftragten Künstler die Hummelfiguren tatsächlich gekannt hatten. Auf die den Gegenstand anderer Rechtsstreite bildenden Palle behaupteter Nachbildung von Figuren der Klägerin kommt es für die hier zu treffende Entscheidung nicht an, denn auch ein in anderen Fällen etwa festzustellendes sog. uplanmäßiges” Handeln würde nicht ausreichen, um den Vorwurf sittenwidriger Anlehnung dort zu begründen, wo die Übereinstimmung im Motiv schon nach dem vorbekannten Stande der geschmacklichen Entwicklung gegeben war und in ihrer. Ausführung bei den angegriffenen Figuren, wie hier, ein objektiv hinreichender Abstand von denen der Klägerin gewahrt worden ist. D. Hiernach war die Klage abzuweisen, soweit das Berufungsurteil ihr stattgegeben hat. Damit steht zugleich fest, daß die Klage auch in dem von der Revision der Klägerin erfaßten Umfange unbegründet ist. Daher war unter Zurückweisung dieser Revision das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit es der Klage. stattgegeben hat, und die Klage auch insoweit abzuv/eisen. /V J *■ Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO V Wilde Frau Bundesrichter Löscher Jungbluth Dr.Krüger-Nieland ist infolge Ortsabwesenheit an der Unterschriftsleistung verhindert. Wilde Pehle