Volltext der Entscheidung
2147 082
I ZK 132/38
Verkündet am 29c März I960 runau, Justizhauptsekretär, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
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Beklagten und Kevisionsklägerin
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Er.
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die Firma A.G., gesctz-
lieh vertreten durch ihren Vorstand, die Herren Eres, und
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22. Januar I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Bock, Dr. Krüger-Nieland,
Dr. Spreng, Dr. Löscher und Jungbluth
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 18. Juli 1956 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Dio Klägerin betreibt eine Lackfabrik. Sie ist neben ihrem in der Wirtschaft weithin bekannten Zeichen "HefgH'1 Inhaberin des Warenzeichens “Ha^p" (eingetragen unter ftr„ 645 765 der Warenzeichenrolle am 8. Oktober '»953 u.a. für Firnisse, Lacke, Politurlacke, Wichse). Die Beklagte, eine Wachawaren- und Kerzenfabrik, stellt u.a. Bohnerwachs her, und zwar normales Bohnerwachs und Hartbohnerwachs. Unter der Bezeichnung vertreibt sie hierbei ein- l>. Hart-
bohnerwachs, das sie selbst als Spezialhartbohnerwachs bezeichnet.
Im Jahre 1955 meldete die Beklagte das Zeichen "H®PU zur Eintragung in die Zeichenrolle ariv. Dem widersprach die Klägerin mit der Begründung, das angemeldete Zeichen sei rnit ihrem eingetragenen Zeichen "Ka^p" verwechslungsfähig. Dieser Meinung schloß sich das Deutsche Patentamt durch Beschluß vom 19* März 1956 an und versagte die Eintragung des angemeldeten Zeichens mit der Begründung, die Zeichen und "■Hajpp* stünden sich klanglich so nahe,
daß Verwechslungen im Verkehr unausbleiblich sein würden; auch seien Bohnermasse und Wichse mit Firnissen gleichartig. Die Beklagte lehnte es in der Folgezeit ab, das Zeichen nicht mehr zu benutzen, mit der Begründung,
sie habe das Zeichen für Bohnermassen bereits vor dem Kriege so lange und in so großem Umfang!in Gebrauch genommen, daß sie einen wertvollen und schutzwürdigen Besitzstand erworben habe, der durch das zeitlich später zur Entstehung gelangte formelle Zeichenrecht der Klägerin nicht beseitigt werden könne. Die Klägerin hat daraufhin die vorliegende Klage erhoben und unter Berufung auf ihr Warenzeichenrecht beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Ware unter der
Bezeichnung "Hpp" zu vertreiben, sowie die Beklagte zu verurteilen, die Bezeichnung "H^p" auf den in ihrem Besitz befindlichen oder ihrer Verfügungsgewalt unterstehenden Waren, Verpackungen, Preislisten, Rechnungen und sonstigen Geschäftsunterlagen jeglicher Art unkenntlich zu machen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat vorgetragen: Bine Gleichartigkeit der sich unter den Zeichen gegenüberstehenden Waren sei nicht gegeben. Die Klägerin stelle Lacke, sie, die Beklagte, Fußboden-pflogomittel her. Im Laufe der Entwicklung habe sich die Industrie der Lackfabriken scharf von derjenigen der Keinigungsmittel getrennt, was auch darin zu dem Ausdruck komme, daß beide Industrieen getrennte Verbände eingerichtet hätten.
Im übrigen bestehe eine Gefahr der Verwechslung der Zeichen ’'Hpp" und "Kapp“ im Verkehr nicht. Sie benutze das Zeichen ’‘K^pra nur für Bohnerwachs, nicht auch für Wichse. Selbst wenn die Klägerin ihr Zeichen "Hapol11 für mit Bohnermassen warengleiche Firnisse benutzen würde, bestehe nicht die Gefahr einer Verwechslung mit "H^Prt-Hart¥/achs, da sich die Aaren trotz zeichenrecht-lichcr Gleichartigkeit so fern stunden, und für so verschiedene Zwecke gebraucht würden, daß der Verkehr aus einer bloßen Zeichenähnlichkeit noch keine Schlüsse auf eine gemeinsame Herkunft ziehen würde. Die Klägerin könne im übrigen nicht verlangen, daß der Schutzbereich ihres eingetragenen Warenzeichens weiter erstreckt werde, als sie selbst von älteren Zeichen Abstand halte. In dem Bereich der Warenklassen, für deren Waren eingetragen sei, befänden sich u.a.
die Zeichen , "E^^-Pix", MWl
sowie noch ein jüngeres Zeichen UH
" und 11 Ki
I a
II
Die beklagte trägt weiter vor, sie habe im Jahre 1936 begonnen, neben ihren bereits bekannten Sorten und ” aweh ein besonders hochwertiges Hartwachs
unter der Bezeichnung nHBPn zu vertreiben. In den Jahren 1936/1937 habe sie ca. 500 000 Packungen verkauft. In den Jahren 1938/1959 habe sie über 1 Million Packungen in Größen von 100 gr., 125 gr. und 250 gr. bezogen und bis Anfang des Jahres 1940 unter der Bezeichnung "HBB" vertrieben. Außerdem habe sie auch Hartbohnerwachs in festen Gebinden ebenfalls unter der Bezeichnung vertrieben, und zwar rd. 100 000 kg.
^iese große Anzahl Packungen sei über den Großhandel an die Verbraucherschaft gelangt. Daneben habe sie auch vor dem Kriege schon durch brancheübliche Aufsteller und Aushangsplakate sowie durch Nota-Blocko mit dem Aufdruck geworben. Von den damals belieferten
Großhändlern habe eine große Anzahl auch heute noch eine gute Erinnerung an das unter "H^B" bezogene Hartwachs und eine eindeutige GütevorStellung von diesem Erzeugnis. Da während des Krieges ihr Betrieb vollständig zerstört worden sei, habe sie nach dem Kriege zunächst daran gehen müssen, diesen Betrieb wieder aufzubauen. Hierbei habe sie große technische und z.T. auch wirtschaftliche Schwierigkeiten überwinden müssen. - Sie habe den Betrieb daher erst nach und nach.wieder im alten Umfang aufnehmen können. Zunächst habe sie ihre Standardqualitäten hergestellt. Die Produktion des Spezialhaftbohnerwachses ,,Habou sei in der ersten Zeit unmöglich gewesen, da noch Eohstoffschwierigkeiten bestanden hätten, so vor allem hinsichtlich der synthetischen Hartwachse und hinsichtlich des Testbenzins. Erst Ende 1951 seien
diese Belief erungssciiwierigkeiten behoben gewesen, so dai3 sie erst ab 1952 mit der Produktion dieses Artikels wieder habe beginnen können. Wenn diese Produktion auch im Verhältnis zu früher geringeren Umfanges sei, so habe sie, die Beklagte, doch in den letzten Jahren von 1952 bis 1957 allein im Raume Duisburg 24 Großhändler in beachtlichem Umfang mit '*H^^"-Hartwachs beliefert. Durch diese nun bereits über 20 Jahre währende Produktion und Benutzung des Zeichens "H^^n habe sie zwar - was sie nicht mehr geltend machen wolle - kein Ausstattungsrecht, also kein dem formellen Recht vorgehendes sachliches Recht erworben. Sie habe aber einen schutzwürdigen Besitzstand gewonnen, der durch die Kriegsereignisse und die durch sie verursachte Produktionsunterbrechung nicht verloren gegangen sei. Auch ein solch "schutzwürdiger Besitzstand” müsse in Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung dem nur formellen Recht gegenüber durchdringen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Anträge der Klägerin verurteilt?. Die Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Im zweiten Rechtszuge hat die Klägerin ihre Klaganträge geändert und nunmehr beantragt, unter Zurückweisung der Berufung die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Bohnerwachs unter der Bezeichnung "K^p11 zu vertreiben sowie
2. die Bezeichnung auf den in ihrem Be-
sitz befindlichen oder ihrer Verfügungsgewalt unterstehenden Waren, Verpackungen, Preislisten, Rechnungen und sonstigen Geschäftsunterlagen jeglicher Art unkenntlich zu machen, soweit diese für Bohnerwachs bestimmt sind oder sich auf Bohnerwachs beziehen»
Das Oberlandesgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, wobei anstelle des Wortes "und1' in Ziffer 2 des Klageantrages hinter "Rechnungen“ das Wort "oder" gesetzt wurde»
Gegen das Urteil des Berufungsgerichts hat die Beklagte Revision eingelegt mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, hilfsv/eise die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverv/eisen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurück-zuweisen.
Entscheidungsgründe;
. Das Berufungsgericht hat die zeichenrechtliche Gleichartigkeit der sich gegenüber stehenden Y/aren geprüft und bejaht. Es hat es dabei in Übereinstimmung mit den vom Senat in ständiger Rechtsprechung vertretf-o-n Grundsätzen darauf abgestellt, ob diese Waren sich ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Verwendung nach so nahestehen, daß bei Benutzung gleicher oder verwechslungsfähiger Zeichen bei dem Durchschnittskäufer die Meinung entstehen kann, sie stammten aus demselben Geschäftsbetrieb. Gegen die dahingehende Annahme des Berufungsgerichts, die im wesentlichen durch auf tatsächlichem Gebiet liegende Feststellungen gewonnen wurde, wonach die Ware Bohnermasse einerseits und Firnisse und Lacke (Foiiturlacke) andererseits, mögen sie auch im Einzelfall verschiedene Anwendungsarten erfordern, iin wesentlichen in gleichen Geschäften angeboten werden und sich in ihrem Verwendungszweck überschneiden, sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht die von der Beklagten
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angebotenen Beweise darüber nicht erhoben habe, daß sich in Deutschland keine einzige Lackfabrik mit der Herstellung von Bohnermasse beschäftige und daß folglich die auf eine Entscheidung des Patentamts aus dem Jahre 1307 zuruckgehendo Auffassung von der Gleichartigkeit von Bohnermasse und Lacken angesichts der zunehmenden Spezialisierung der Industrie nicht mehr den heutigen Anschauungen entspreche. Abgesehen davon indessen, daß durch dieses Beweisangebot die Gleichartigkeit der für das Klagezeicheh ebenfalls eingetragenen Ware Firnisse mit Bohnertnassen nicht berührt würde - eine Gleichartigkeit, die die Beklagte offenbar selbst nicht bestreitet so daß es auf das Beweisangebot nicht eigentlich an-kommt, übersieht die Beklagte, daß die Fabrikationsverhältnisse nicht entscheidend sind. Selbst wenn die Ware Bohnermasse tatsächlich in keinen Fällen von Lackfabriken hergestellt werden wurde, kann trotzdem nicht unberücksichtigt bleiben, daß für die bei der Beurteilung der narengleichartigkeit entscheidende Vorstellung des Verkehrs vom Arbeitsbereich der Herstellungsstätte mittelbar auch die Art des Vertriebes und des Verwendungszwecks der Erzeugnisse von Bedeutung sein kann (BGH GBUR 1958, 595 - Ankerzeichen). Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht - und zwar mangels eines Beweisangebotes der Beklagten offenbar aufgrund eigener Lebenserfahrung - getroffene Feststellung, daß der Verkehr aus sich überschneidenden Verwendungszwecken und gleichen Verkaufsstätten auf gleiche Herstellerbetriebe schließen könne und werde, sind rechtlich bedenkenfrei. II.
II. 1. Las Berufungsgericht hat die Verwechslungsgefahr der
Zeichen "Happ" und dem Klange nach für gegeben
angesehen. Demgegenüber rügt die Revision, daß eine
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solche Verwechslungsgefahr bei Abwehrzeichen infolge ihrer Nichtbenutzung überhaupt ausscheiden müsse«. Liese Rüge ist nicht begründet.
Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auch die Klangwirkung der sich gegenüberstehenden Worte zu berücksichtigen. Davon kann bei Defensivzeichen keine Ausnahme gemacht werden, auch wenn diese infolge ihrer Nichtbenutzung im Verkehr einer tatsächlichen Verwechslung durch den Gleichklang nicht unterliegen können. Dies ist nicht entscheidend $ vielmehr ist davon auszugehen, ob die Zeichen, wenn sie verwendet würden, in den beteiligten Verbraucherpreisen zu Verwechslungen führen könnten. Die Auffassung der Revision würde zur Folge haben, daß auch eine schriftbildliche oder begriffliche Verwechslungsgefahr nicht berücksichtigt werden könnte, da die Zeichen infolge ihrer Nichtbenutzung dem Verkehr ja auch bildlich oder begrifflich nicht begegnen. Das Ergebnis wäre, daß eine Verwechslungsgefahr mit Defensivzeichen grundsätzlich ausgeschlossen wäre. Daß dies nicht richtig sein kann, bedarf keiner Erörterung.
2. Da das Berufungsgericht das Klagezeichen - von der Klägerin unwidersprochen - als Abwehrzeichen angesehen hat, hat es in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats weiter geprüft, ob das Zeichen der Beklagten im Ähnlichkeitsbereich des durch das Abwehrzeichen abzuschirmenden Hauptzeichens ’'Herbol*' liegt, und diese Frage bejaht.
Nach der vom erkennenden Senat am gleichen Tage (29.3. I960) erlassenen Grundsatzentscheidung im Rechtsstreit I SH 89/58 - "Dreitannen" - kommt es jedoch - in Abkehr
von dor bisherigen Rechtsprechung - nicht mehr darauf an, ob das Gegenzeichen der Beklagten ißi Ähnlichkcits-beroich des unstreitig verkehrsbekannten Hauptzeichens liegt, sondern ob es in dessen Verwechslungsbereich fällt. Das erfordert, wie die Revision in dem nunmehr allerdings rechtsunerheblich gewordenen Zusammenhang mit der Frage, ob das Gegenzeichen in den Ähnlichkeitsbereich des Hauptzeichens "He^^p" fällt, mit Recht geltend macht, eine Feststellung darüber, welche Unterscheidungskraft dem Hauptzeichen zukommt (BGH GRÜR 1957, 228, 230 - Astrawolle).
Da das Berufungsgericht eine solche Feststellung nicht getroffen hat, das Revisionsgericht sie aber1von sich aus nicht treffen kann, überdies der Beklagten zunächst Gelegenheit gegeben werden muß, etwaige im Hinblick auf die neue Rechtsprechung erforderliche Bev/eisangebote über den Schutzbereich des Hauptzeichens vorzubringen, war das Urteil des Berufungsgerichts aufzuhebeil und die Sache zurückzuverweisen.
[II. 1.Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung zu dem Ergebnis kommen, daß das Gegenzeichen der Beklagten nicht im Verwechslungsbereich des Hauptzeichens der Klägerin liegt, so würde eine nur auf das AbwehrZeichen der Klägerin gestützte Klage abzuweisen sein; denn diesem Zeichen kann Schutzwirkung über den ihm zukonimenden Schutzzv/eck hinaus, der durch den Verwechslungsbereich des Hauptzeichens abgegrenzt wird, nicht zugebilligt werden. Eine weitergehende Rechtsausübung wäre unzulässig (vgl. I ZR 89/58 - Dreitannen).
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2. Liegt aber das Gegenzeichen im Verwechslungsbereich des Hauptzeichens, dann wird das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung, sofern es bei ihr auf das Abwehrzeichen noch ankommen und nicht die Klage ohnehin in erster Linie nunmehr auf das Zeichen •'Herbol” gestutzt werden sollte, zu prüfen haben, ob zwischen dem Abwehrzeichen "Ha^p11 und dem Gegenzeichen Verwechs-
lungsgefahr besteht. Die Entscheidung hierüber hängt davon ab, welcher Schutzu demfang dem Abwehrzeichen zukommt, wobei die für eine Schwächung dieses Zeichens angebotenen Beweise der Beklagten nicht außer acht gelassen werden könnten, da auch bei Defensivzeichen die Kennzeichnungskraft nicht eine von vornherein feststehende und unabänderliche ist, sondern Veränderungen wie bei benutzten Zeichen unterworfen sein kann.
IVo Bei dieser nunmehr gegebenen Rechtslage besteht kein Anlaß, zu den Ausführungen des Berufungsgerichts über den Besitzstand und zu den hiergegen erhobenen Kügen der Revision Stellung zu nehmen. I
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Vo Each alledem war das Urteil des Berufungsgerichts auf-zuhebon und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen.
Bock Frau Bundesrichterin Spreng
Dr. Krüger-Nieland ist wegen Erkrankung beurlaubt und an der Leistung der Unterschrift verhindert.
Bock
Löscher
Jungbluth