BGH · I ZR 132/54

Für das Hachsehlagewerk ! Sicht für die Amtliche Sammlung ! lc Gesetz: 3GB § 631; HG3 § 556 Eechtssatzs Schleppverträge werden zwar im allgemeinen Werkverträge sein, können aber auch Fracht-oder Dienstvertrage sein- Wenn dem Schlepperunternehmen ein unbemanntes, nicht selbständig manövrierfähiges Schleppschiff zur Beförderung übergeben wird, ist ein Frachtvertrag anzu-nehmen? 2, Gesetz* EGB § 559; BGB §§ 138, 242 Hechtssatzs Grenzen der Freizeichnung beim Seefrachtvertrag, Der Verfrachter kann sich nicht von der Haftung für verschuldete See- und Ladungs-untüehtigkei’t freizeichnen, 3c Gesetz* BGB § 138; HGB § 559 Eechtssatzs Ein "leitender Angestellter", von dessen Verschulden sich der Unternehmer im allge- ■ meinen nicht freizeichnen kann, muß den Unternehmer im Geschäftsleben kraft seiner allgemeinen und weitreichenden Vollmacht 30 ersetzen- daß sein Handeln dem des Unternehmers tatsächlich und rechtlich für den Geschäftsverkehr gleichwertig ist. da er gleichsam Eepräsentant des Unternehmers ist. Wenn ein Unternehmer jedoch seinen Betrieb ohne fremde Hilfe organisiert, beaufsichtigt und leitet, wenn er also allein die Funktion des "Kopfes" des Unternehmens hat-während seine Angestellten lediglich aus-führende Glieder sind, ist für leitende Angestellte in dem genannten Sinne kein Platz Aktenzeichens I ZB 132/54 Urteil des BGH vom 16- föärz 1956 OLG Oldenburg .verkündet am l'5o März 1956 &runau, üustizobersekretär :als Urkundsbeamter der Ge-jS schäftesteile tj. «j. if I m \ Namen des Volkes ?- In dem Rechtsstreit der Firma ihren Vorstan m AG, Hi lieh vertreten durch Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr^ gegen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt ProfoDr. hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13® März 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr«, h*c«> Wilde, Dr«, Birnbach, Dr„ Bock; Br. Christoph und Dr« Weiß für Rechr erkannts Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4® Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 6o Juli 1954 aufgehoben« Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.. Von Rechts wegen 2 - . ^ J Tatbestand % Die Firma Karl in die bei der Kläge±’in kaskoversichert ist, beauftragte die Beklagte, das Hebeschiff IV ihrer Firma von Wilhelmshaven nach Emden zu überführen«, In dem Bestätigungsschreiben der Beklagten heißt es? "Wir bestätigen den Eingang Ihres geschätzten Auftrages, wonach wir die Überführung Ihres Hebefahrzeuges ^ von Wilhelmshaven nach Emden für den vereinbarten Schlepplohn von DM 2500 zu den Allgemeiner Schleppbedingungen übernehmen"» Nach den Allgemeinen Schleppbedingungen der Beklagten sind die Schleppdampfer und deren Reederei nicht verantwortlich für irgendwelche Unfälle und Beschädigungen der geschleppten Schiffe, einerlei aus welchen Ursachen, besonders aber nicht für das Brechen der Schlepptrossen oder des Schleppgeschirrs., Außerdem soll das Schleppen von Fahrzeugen jeder Art als Dienstvei'trag, nicht aber als Werkvertrag anzusehen sein,, Das Hebeschiff hat eine Länge von etwa 20 m, eine Breite von 7 m und einen Tiefgang von rund 1 m<, Die Überführung sollte durch den Schleppdampfer der Be~" klagten erfolgen«, Dieser 106 BRT große Schleppdampfer - 24*29 m lang, 6,55 m breit und mit einem Tiefgang von 2,96 m - hat das Klassenzertifikat für die kleine Küstenfahrt des Gp^^Jppppppp«, Er führt als Schleppgeschirr einen doppelten Manilavorläufer, eine einfache Manilatrosse und eine Stahlleine mit«, Mit einer Reservetrosse und einem Draggen war die "M^P^1 nicht ausgerüstet« Der Kapitän des Hebeschiffes fuhr auf dem mit sechs Personen besetzten Schleppdampfer mit, da sein Schiff ohne Besatzung fahren mußte« Bei Beginn der Fahrt am 24« Februar 1950 mittags wehte ein Wind mit der Stärke 2, der nach Mitternacht auffrischte« Hoch vor Anbruch des Tages brach die Ma~ mlatrosse« Die ließ daraufhin durch einen an der Bähe liegenden Lotsendampfer den Bergungsdampfer her beiruf en« Bei Tagesanbruch gelang es die_ sem Schiff, wieder eine Schleppverbindung mit dem Hebeschiff herzustellen, nachdem ein Mitglied seiner Besatzung hinübergesprungen war« Für die Bergung sind an die Reederei der "D^|^n DM 9500 bezahlt worden« Außerdem ist an dem Hebeschiff nicht unbeträchtlicher Sachschaden entstanden« Die Klägerin hat den Schaden teilweise reguliert« Soweit sie nicht aus eigenem Recht klagt, hat die Firma ihre Ansprüche gegen die Be- klagte an sie abgetreten« Die Klägerin hat die Beklagte für den Schaden ersatzpflichtig gemacht, da die für die Schlepp- fahrt nicht ausreichend ausgerüstet gewesen sei« Mit einem Draggen und einer Reservetrossc wäre es möglich ge wesen« die Verbindung mit dem Hebeschiff ohne fremde Hs 3 fe wieder herzustellen0 Die Klägerin hat in erster ln stanz beantragt, die Beklagte einschließlich einer Nutzungsentschädigung zur Zahlung von DM 29-880 nebst Zinsen zu verurteilen« Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten« Sie beruft sich auf ihre Allgemeinen Schleppbedingungen, die Vertragsinhalt geworden seien, und ist der Ansicht.« sie habe sich von allen Schäden freigezeichnet« Außerdem treffe sie kein Verschulden, da die für den Auftrag geeignet und genügend ausgerüstet gewesen .sei« Falls es der ohne fremde Hilfe gelungen wäre, die Schl epp Verbindung wieder herzustellen, würde der Schlepper einen Hilfslohn in gleicher Höhe wie die zu beanspruchen haben«, Das Landgericht hat die Klage abgewiesenD Auf die Berufung der Klägerin, mit der nur noch der an die Reederei der "D^^" gezahlte Berglohn in Höhe von DM 9o500 gefordert wird, hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages verurteilte Mit der Revision bittet die Beklagte, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zurückzuweisen, hilfsweise um Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung«, Die Klägerin beanti’agt, die Revision zurückzuweisen« Entscheidungsgründe g Io Das Berufungsgericht geht mit Recht davon auss daß die Allgemeinen Schleppbedingungen der Beklagten Vertragsinhalt geworden sindp Es ist ein anerkannter Rechtsgrundsatz, daß ein Kaufmann, der ein Bestätigung? schreiben über vorausgegangene Vertragsverhandlungen entgegennimmt, seinem Inhalt unverzüglich widersprechen muß, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will« In dem Schweigen des Empfängers liegt seine Zustimmung (vgl BGrHZ 7? 1**7; 11, 1 Uo 18. 212)« Die Firma L^|^ war zur Prüfung des Bestätigungsschreibens verpflichtet und muß die Folgen ihrer Versäumnis in dieser Hinsicht tragen«. Sie hat sich auch nicht darauf berufen, daß sie mit Schleppbedingungen überhaupt nicht hätte zu rechnen brauchen,, Das Bestätigungsschreiben gibt gerade auch Gelegenheit, den Vertrag in Nebenpunkten, die in den bisherigen Verhandlungen nicht zur Sprache gekommen sind, zu ergänzen insbesondere für die Verweisung auf Geschäftsbedingungen die mit abgedruckt oder in Bezug genommen werdenJ Die stillschweigende Genehmigung des Bestätigungsschreibens umfaßt auch die in dem Schreiben in Bezug genommenen Allgemeinen Schleppbedingungeno Es ist nicht erforderlich, daß den Vertragspartnern diese Bedingungen senon vorher bekannt sind oder mindestens mit dem Bestätigung« schreiben übersandt werden«. Wenn die Firma Schleppbedingungen nicht kannte, mußte sie dem Bes sä-tigungsschreiben widersprechen und sich nach ihrem Inhalt erkundigen (BGHZ 7, 187 ^907)* Durch die widerspruchslose Entgegennahme des Schreibens hat die Firma ihre Zustimmung zu seinem Inhalt erklärt, das damit den Inhalt des Vertrags bestimmt* IT, lc Das Berufungsgericht versagt der Beklagten im Ergebnis zu Recht den Schutz der Freizeichnungsklausel* Es führt hierzu aus, die Freizeichnung von der Haftung für eigene Fahrlässigkeit und die der leitenden Angestellten sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig- wenn sie unter Ausnutzung einer wirtschaftlichen Monopolstellung dem Vertragspartner aufgezwungen werde und ihm unverhält nlsmäßig große und unbillige Opfer auf erlege«, Da die Schleppdampferunternebmungen an der Nordsee zu im wesentlichen gleichen Bedingungen arbeiteten, bleibe keine Möglichkeit, unter anderen Bedingungen abzu-schließeno Das Berufungsgericht bejaht daher die Monopolstellung der Beklagten« Soweit die Beklagte sioh *-• 6 — ( / durch ihre Schleppbedingungen auch davon habe befreien wollen, ein in seetüchtigem Zustand befindliches, ge- ' hörig eingerichtetes, ausgerüstetes und bemanntes Schiff zu srellen, werde den Auftraggebern ein unbilliges und unverhältnismäßig großes Opfer aufgebürdet, da diese Verpflichtung (§ 611 BGB in Verbindung mit § 559 HGB) Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages sei0 Bür das Pehlen eines Draggens, mit dem nach Ansicht des Berufungsgerichts die Schleppverbindung habe wiederhergestellt werden können, seien Kapitän Efp Direktor und einziges Vorstandsmitglied der Beklagten, und mindestens der Inspektor als leitender Angestellter der Beklagten verantwortlich. Sie hätten diese Versäumnis auch verschuldet. Der Schlepper der Beklagten würde auch keinen Anspruch auf einen Berglohn im Sinne des § 74-2 Abs 5 HGB.gehabt haben, wenn es jhm mit dem Draggen gelungen wäre, die Schleppverbindung wiederherzustellens da die Aufrechterhaltung der Schleppverbindung, zu den notwendigen und gewöhnlichen Dienstleistungen eines Schleppvertrages gehöre. Die Revision ist dagegen der Ansicht, das Berufungsgericht hsbe sowohl die Preizeichnungsklausel falsch ausgelegt, wie auch zu Unrecht ein Organverschulden angenommen. Es sei auch eine Freizeichnung von der Haftung für Seetüchtigkeit, insbesondere für mangelhafte Ausrüstung, zulässig; außerdem könne ein Organisationsverschulden ausgeschlossen werden. Das Berufungsgericht habe auch den Begriff des leitenden Angestellten verkannt. Hach dem Inhalt des von der Beklagten vorgelegten Klassencertifikats des V0]n 16° Juli 1948 in Verbindung mit dem Fahrterlaubnisschein der Seeberuf sgenossenschaft ist der Schlepper als See- schiff anzusehen- Auf das vorliegende Vertragsverhälcn:3 muß daher seerecht Anwendung finden«. 2« Der Schleppvertrag, dessen Rechtsnatur durch den Inhalt des Vertrages, nicht durch die Bezeichnung, die ihm die Parteien geben, bestimmt wird, ist im vorliegenden Fall ein Frachtvertrag, der jedoch nach den Allgemeinen Schleppbedingungen der Beklagten als Dienstvertrag angesehen werden sollo Es gibt keinen typischen Schleppvertrag- Schleppverträge werden zwar im allgemeinen gewöhnliche Werkverträge sein, können aber auch Frachtverträge oder Dienst Verträge sein«, Das Reichsgericht hat in Fällen,- in denen das Schleppschiff mit eigener Besatzung die Schleppfahrt machte und das Schlepperunternehmen es nur übernommen hatte, das Schiff in einen bestimmten Ort zu bringen, ohne daß ihm das zu schleppende Schiff übergeben wurde, die Sehleppver träge als Werkverträge bezeichnet (RG-Z 11? s 41s RG JW 1927, 2411)« Wenn dem Schlepperunternehmen das Schleppschiff aber zur Beförderung übergeben wird, das Schlepperunternehmen also nicht nur die Kraft zur Beförderung zur Verfügung stellt, ist der Schleppverbrag ein Frachtverträge Das Schleppschiff wird mi-c der Übergabe Frachtgut und fährt unter ausschließlicher Leitung, Obhut und Verantwortlichkeit des Schlepperunternehmens (RGZ 67, 10)» Dies trifft insbesondere zu, wenn das Schleppschiff, wie im vorliegenden Fall, unbesetzt und daher nicht selbständig . manövrierfähig ist* J Das Reichsgericht nat nun aber wiederholt ausgesprochen, daß die Parteien den Rechtscharakter eines Vertrages, der die Begriffsmerkmale einer bestimmten Vertragsart enthält., nicht dadurch ändern können, daß sie ihm eine andere Bezeichnung gebeno Durch eine solche Erklärung kann nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts die Anwendung des Rechts, dem der Vertrag nach seinem Inhalt zuzurechnen isV nicht ausgeschlossen werden (RG JW 1913, 639; RGZ 108? 371; RG JW 1934, 2762, RG JW 1936, 3116). Andererseits hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung II ZR 263/51 (LM BGB § 611 Nr 3 = Betrieb 1952, 716) ausgesprochen, daß die Parteien nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit berechtigt sind, einen Vertrag so zu gestalten, daß auf einen Vertrag, der grundsätzlich als Dienstvertrag anzusehen ist, die Regeln des Werkvertrags insoweit Anwendung finden, als dem nicht zwingende Vorschriften des Dienst Vertrags entgegensteheno Nacn dem Grundgedanken dieser Entscheidung, der sich der erkennende Senat anschließt, können daher die Parteien bei Abschluß von Schleppverträgen vereinbaren, den Vertrag den Regeln eines der für den Abschluß solcher Verträge zur Verfügung stehenden Vertragstyps, z„Bo Dienstvertrag zu unterstellen,. Sie können aber niemals dadurch grundlegende und wesentliche Bestimmungen des Vertragstypus, dem der abgeschlossene Schlcppvertrag nach seiner ‘Rechts-natur zuzurechnen ist, ausschließen» Zu diesen Bestimmungen gehören beim Frachtvertrag aber die Vorschriften über die See- und ladungstüchtigkeit des Schiffes* 3o Nach § 276 BGB ist es den Vertragschließenden grund sät z lieh freigestellt, die Haf tungs vor aus Setzung erj abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen zu regeln« * Dem Schuldner kann daher die Haftung im voraus erlassen werden» mit Ausnahme der Haftung für eigenen Vorsatz, (§ 276 Abs 2 in Verbindung mit § 278 Abs 2 BGB) „ Diese Vertragsfreiheit findet jedoch in jedem Pall dort ihre Grenzen, wo die Vereinbarung der Parteien als Verstoß gegen die guten Sitten zu betrachten ist„ Für diese Grenze hat das Reichsgericht in langjähriger Rechtsprechung in den Pallen der Haftungserleichterung (Freizeichnungs-klausel) allgemeine Grundsätze auf gestellt,. Nicht schon die Haftungserleichterung im Rahmen des gesetzlich Zulässigen. sondern erst das Hinzutreten weiterer Umstände führt zur Sittenwidrigkeit einer solchen Vereinbarung-Einen solchen Umstand hat das Reichsgericht vor allem in der Ausnutzung einer Monopolstellung oder wirtschaftlichen Machtstellung erblickt, unter deren Druck sich der andere Vertragspartner zu einer unangemessenen oder unbilligen Haftungsbeschränkung bereitfinden muß (RGZ 142, 24 /S’öT; RG DR 1941* 1726) * Diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten entgegen der Auffassung der Revision auch für das Seerecht (vgD RG HansRGZ 1931 B Nr 165 für Ladungstüchtigkeit. LG Hamburg HansRGZ 1939 B Nr 93 für Reisetüchtigkeit, OLG Hamburg HansRGZ 1942 B Nr 8 für Obhutspflichten des Verfrachters) . Eine «tatsächliche” Monopolstellung liegt nicht nur vor, wenn einzelne Unternehmer oder eine Gruppe von solchen allein innerhalb eines bestimmten Bezirkes ein bestimmtes Gewerbe auf Grund der gleichen Geschäftsbedingungen ausüben - absolutes Monopol -, sondern auch, wenn in einem bestimmten Bezirk ein Gewerbetreibender oder eine Gruppe von solchen innerhalb eines für den Verkehr unentbehrlichen Gewerbes auf Grund wirtschsrf t-licher Machtstellung in der Lage ist, dem Verkehr ein- .. 10 - seitig den Vertrags inhalt vorzuschreiben (RGZ 115 , 218).. Es bedarf keiner ausdrücklichen Absprache zwischen den die Geschäftsbedingungen vorschreibenden Unternehmen über einen HaffcungsausSchluß, sondern es genügt für die Annahme der wirtschaftlichen Vormachtstellung, wenn der Haffcungsaus Schluß tatsächlich allgemein vorgesehen ist«. Auch in diesem Fall besteht die Zwangslage, in der sich der Vertragsgegner befindet und die es ihm unmöglich macht, einen Vertrag zu günstigeren Bedingungen abzu-schließen« Biese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht verkannt« Bie insoweit zugrunde liegenden Feststellungen werden von der Revision auch nicht angegriffen« 3« Die Frage, ob die Beklagte durch Ausnutzung ihrer bevorzugten Stellung gegen die guten Sitten verstoßen hat, hat das Berufungsgericht unter Beachtung der h:ierzu von dem Reichsgericht entwickelten Rechtsprechung bejaht (RGZ 106, 386 /Jöö/; 115? 218$ 142,20 /^§/;RG JV1 1931? 2719)» Als Sittenverstoß ist uaa« angesehen worden, wenn der Monopolinhaber unter Umgehung der vom Gesetz gewollten und vom Verkehr als billig empfundenen Rechtslage sich unverhältnismäßig große Vorteile ausbedingt, durch die dem Verkehr besondere Fesseln auferlegt werden« Mit Recht wird betont, daß die Lieferung eines in jeder Beziehung seetüchtigen Schiffes eine "Kardinalpflicht" des Verfrachters darstellt (Wüstendörfer, Studien zur modernen Entwicklung des Seefahrtsrechts Bd I s 582)« Bie Vertragserfüllung, d„ho die ordnungsgemäße Ausführung der beabsichtigten Reise, kann in der Regel nur gelingen, wenn bei Beginn der Reise ein seetüchtiges Schiff gestellt wird (vgl *- - 11 auch HGB § 559 Abs 1), Bei der notwendigen Abwägung der beiderseitigen Interessen ist ferner zu beachten, daiä der Verfrachter ohne Schwierigkeiten vor Antri fct der Reise im Heimathafen durch Personen, die nicht zur Schiffsbesatzung genören, kontrollieren und prüfen kann, ob das Schiff für die vorgesehene Fahrt geeignet und ausreichend ausgerüstet und eingerichtet ist.-, Dagegen hat der Befrachter in der Regel nicht die Möglichkeit- die entsprechenden Abwehrmaßnahmen zu treffen« Für die Freizeichnung von der Haftung für verschuldete Seeuntüchtigkeit kann daher ein berechtigter Grund nicht anerkannt werden (vgl RG HansRGZ 1931 B Nr 163)o Diese Grundsätze gelten auch für den Schleppvertrag in der Rechtsfigur des Dienstvertrages, wenn die mit der Dienstleistung verbundene Beschaffung der Fahrzeuge und Geräte dem Dienstverpflichteten obliegt und der Dienstberechtigte keinen Einfluß auf die Beschaffung und Ausrüstung des Schiffes nehmen kann« Soweit die Beklagte sich von ihrem eigenen Verschulden: lern ihrer Organe und dem ihrer leitenden Angestellten freigestellt hat, sind die Geschäftsbedingungen daher unwirksam® Zu dem gleichen Ergebnis führt auch die Anwendung des Rechtsgedankens des § 242 BGB« Der Senat hat here.; ts in der Entscheidung iom 20« November 1953 - I ZR 269/52 - ausgeführtv daß die Geltendmachung des vereinbarten Haftungsausschlusses den Geboten von Treu und Glauben widersprechen kann (vgl auch Krause BB 1955, 265 /‘2687 mit weiteren Nachweisen)« Die Beklagte hat, soweit sie sich in den Allgemeinen Schleppbedingungen auch für See- und Ladungstüchtigkeil, freigezeichnet hat, ganz einseitig nur ihre eigenen * — 12 — Interessen verfolgt«, Es kann nicht als mit Treu und Glauben vereinbar angesehen werden, wenn die Beklagte sich gerade von solchen Verpflichtungen freizeichnet, deren Beachtung überhaupt erst die Voraussetzung en für die Erfüllung des Schleppvertrages sehafft* 4o Der Revision ist aber zuzugeben, daß die Annahme des Bei’ufungsgerichts, der Inspektor gehöre nicht zu dem Personenkreis der leitenden Angestellten, wie ihn die Rechtsprechung entwickelt hat, rechtsirrtümlich isto Bas Berufungsgericht hat sich auf die Äußerung des Sachverständigen gestützt, nach dessen Aussagen ein Inspektor einer Reederei innerhalb des ihm anvertrauten und routinemäßig bearbeiteten und beaufsichtigten Gebiets stets als leitender Angestellter gilto Bies müsse, meint das Berufungsgericht, um so mehr gelten, als der Zeuge von der Beklagten ermächtigt gewesen sei, in Eilfällen Aufträge selbständig zu erledigen, Bie Rechtsprechung geht davon aus, daß der Ausschluß oder die Beschränkung der Haftung für Verschul-. den der leitenden Angestellten ebenso zu behandeln sei wie der Ausschluß oder die Beschränkung der Haftung für eigenes Verschulden des Unternehmers (RGZ 102, 396; OLG Hamburg in HansRGZ 1929 B Nr 6 - für Schlepperführer und den mit der Überwachung des Hafenverkehrs betrauten Inspektor oder Vize -, bestätigt durch Reichsgericht in HansRGZ 1929 B Nr 240)* Bas Oberlandesgericht Hamburg hat in einer Entscheidung in HansRGZ 1931 B Nr 30 (Betriebsingenieure und Bockmeister) als leitende Angestellte nur Angestellte mit rechtsgeschäftlicher Vevtretungsmacht angesehene Bagegen hat das Reichs- « 13 - gericht (HansRGZ i.931 B Nr 167) betont, daß dieses Merkmal nicht das allein entscheidende sei, es könne be,sonders in Großbetrieben ebenso leitende AngestelD be ohne Vertretungsmacht wie leitende Angestellte mit mehr oder weniger umfassender Vertretungsmacht geben® Es kommt nach der Auffassung des Reichsgerichts auf die tatsächlich führende Stellung im Werk an*, Ben leitenden Angestellten stellt das Reichsgericht Angestellte gegenüber, die ihre Aufgaben mit einer gewissen Selbständigkeit und eigenen Verantwortung erledigen,. Der Begriff des leitenden Angestellten im Sinne der hier in Rede stehendenJPraganliamnach der Auffassung des erkennenden Senats nur richtig verstanden werden,, wenn man sich vor Augen hält, daß sein Verschulden dem eigenen Verschulden des sich freizeichnenden Unternehmers gleichgesetzt werden soll® Nur dann kann man vom leitenden Angestellten sprechen, wenn dieser den Unternehmer im Geschäftsleben kraft seiner allgemeinen und weitreichenden Vollmacht so ersetzt, daß 3ein Handeln de™ des Unternehmers tatsächlich und rechtlich für den Geschäftsverkehr gleichwertig ist, da er gleichsam Repräsentant des Unternehmers ist® Leitende Angestellte können daher nur solche sein, die auf Grund der Organise fcion des Unternehmens Anordnungsbefugnis nach innen und Vertretungsbefugnis nach außen haben, nicht aber solche, die lediglich Anordnungen oder übernommene Verbindlichkeiten auszuführen haben (vgl OLG Karlsruhe DJ 1936, 1658)® Wenn der einzelne Unternehmer seinen Betrieb ohne fremde Hilfe organisiert, beaufsichtigt und leitet, wenn er also allein die Funktion des "Kopfes” des Unternehmens hat, während seine Angestellten lediglich die ausführenden Glieder darstellen, ist für lei- * m -14" j tende Angestellte kein Platz, Das Gemeinsame, was In-haber, gesetzliche Organe und.,leitende Angestellte -verbindet, ist die gleiche Art der Tätigkeit, die Untei?-nehmerfunktiono Im Rahmen des kleinen Betriebes wird diese organisierende, leitende und kontrollierende Tätigkeit in der Regel von einer einzelnen Person ausgeführt, Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die Unterscheidung zwischen leitenden Angestellten und Angestellten mit selbständigen und verantwortungsvollen Aufgaben zu prüfen. Diese letzteren können sowohl eine gewisse kontrollierende und beaufsichtigende Tätigkeit ausüben. Immer wird aber die Bedeutung ihrer Tätigkeit im Rahmen des ganzen Unternehmens so gering sein, daß sie den Gesamtbetrieb in seinem Aufbau und in seinem Handeln nicht wesentlich beeinflußt (vgl RG HansRGZ 1931 B Nr 163 -Kapitän kein leitender Angestellter), Eine andere Steilung hat der Inspektor im Betrieb der Beklagten aber nicht eingenommen. Das Berufungsgericht ist bei der Würdigung seiner Tätigkeit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen, Die Tatsache, daß B^HI im Falle der Seenot oder ähnlichen Situationen selbständig handeln konnte« wenn der Kapitän E^|^| nicht erreichbar war, ändert nichts an dieser Beurteilung, Die Beklagte hat sich daher, soweit das Berufungsgericht ein Verschulden des angenommen hat, freigezeiclmet, nicht aber für ein Verschulden des Kapitäns EppP, des einzigen Direktors und Vorstandsmitglieds der Beklagten, also eines Organs der Beklagten« 5o Das Berufungsgericht hatte entgegen der Ansicht der Revision auch keinen Anlaß, auf den Vortrag einzugehen, ob die Firma F^ppA& Sohn in Emden entgegen der - 15 Auskunft der Industrie- und Handelskammer Schleppvertrag .•licht nur zu den Bedingungen abschließt, d:ie Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, da die Klägerin nicht behauptet hat; daß s:» e für den Transport des Hebeschiffes hit c dieser Firma einen Vertrag zu günstigeren Bedingungen :.ätte abschließen können, IIIo ü- Das Berufungsgericht ist der Auffassung, den Kapitän treffe ein Verschulden dafür, daß die diese Schleppfahrt ohne einenDraggen angetreten hatG Die Revision bemängelt in diesem Zusammenhang; das Berufungsgericht habe zu Unrecht die angebotenen Beweise übergangen, daß Schlepper üblicherweise mit einem Draggen nicht ausgerüstet seien und der gerichtliche Sachverständige in seiner früheren Stellung als Ingenieur auch nicht für solche Ausrüstung in seinem Betriebe gesorgt habe0 Diese Rüge ist unbegründet, da das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt hat, wegen der besonderen Verhältnisse bei dieser Schleppfahr c habe ein Draggen an Bord sein müssenD Es ist daher unerheblich, ob im allgemeinen für den Schleppverkehr im Hafen und an der Küste eine solche Ausrüstung übLicli ist« Im vorliegenden Fall hat Kapitän E^f^ selbst bestimmt, daß die , die von der Beklag- ten bisher nur im Hafenbetrieb eingesetzt war, die Schleppfahrt ausführte, ihm war die Ausrüstung dieses Schiffes auch genau bekannt« Der Einsatz eines Schleppers von der Größe der im Seeverkehr* war für die Beklagte, die über insgesamt fünf Schlepper verfügt, eine Ausnahme«, Wenn Kapitän sich entschlos- sen hatte, gerade für diese Fahrt im Februar, also zu einem Zeitpunkt, jn dem immer mit aufkommenden.stärkerer Winden gerechnet werden muß« die einzusetzen, so mußte er auch wegen dieser besonderen Umstände sicn persönlich um die Ausrüstung des Schiffes kümmern und sich davon überzeugen* daß die für diese Fahrt mit dem erforderlichen Gerät ausgerüstet war, damit der Kapitän der * falls auf See eine Trosse brechen sollte, in die Lage versetzt war, selbständig ohne fremde Hilfe mit einer solchen Situation fertig zu werden«, 2o Gestützt auf die Aussage des gerichtlichen Sachverständigen; hat das Berufungsgericht sodann dargelegt, daß es der auch tatsächlich möglich gewesen wäre, die Trosse mit Hilfe eines Draggens aufzufischen und dadurch die SchleppVerbindung mit dem Hebeschiff wieder herzustellen«, Auf die hiergegen von der Revision erhobenen Verfahrensrügen (§ 286 ZPO; braucht nicht eingegangen zu werden, da das Berufungsurteil ohnehin aus einem sachlich-rechtlichen Grunde nicht aufrechterhalten werden kann* Denn der Berufungsrichter hat zur Frage des ursächlichen Zusammenhangs lediglich festgestellt, daß bei Vorhandensein des Draggens die selbst das Hebeschiff hätte wieder in Schlepp nehmen können and es der Hinzuziehung des Bergungsdampfers nicht bedurft hätte«, Damit ist jedoch der Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Unterlassung - Fehlen des Draggens -und dem eingetretenen Erfolg - Herbeirufen des Bergungsdampfers - nicht ausreichend erörtertZu fragen war nämlich, ob die -gedachte, tatsächlich nicht vorgenommene Handlung den eingetretenen Erfolg nach der Überzeugung des Gerichts wirklich verhindert haben würde«, Wäre je- I doch der Erfolg auch clam eingetreten, wenn das unterbliebene Tun geschehen wäre, so kann die Unterlassung hinweggedacht werden, ohne daß der schädliche Erfolg entfielen Bann ist die Unterlassung für den eingetretenen Schaden nicht ursächlich« Bei der Prüfung dieser Präge ist von der Situation auszugehen, vor di.e sich der Kapitän der im Zeitpunkt des Brechens der Trosse am 25« Februar 1950 um 5«50 Uhr in der Frühe gestellt saho Er hätte entweder warten können- um das Auffischen mit Hilfe des Braggens bei Hellwerden vorzunehmen, oder er hätte auch trotz Vorhandenseins des Braggens in der Erwägung, daß diese Aufnahme der Schlepp— ■’erblndung sehr gefährlich und der Erfolg nicht gewiß war, sich entschließen können, auf jeden Fall einen Bergungsdampfer herbeizurufen5 um dadurch den sicheren Weg zu wählen« Zu diesem Zeitpunkt herrschte nach den Aussagen de^ Kapitäne F^^|und etwa Wind- stärke 6, das sehr flach im Wasser liegende Hebeschiff wurde bis zu dem Hellwerden immer weitei* auf das Meer abgetrieben, nahm Wasser über und schlingerte stark« Bazi,' kommt des schwierige Manövrieren der "M^H^" und dje Ungewißheit, ob unter diesen Bedingungen das Auffjsehen überhaupt gelingen werde, und ferner die Tatsache, daß in nur etwa 300 m Entfernung der Lotsendampfer lag* Unter diesen für das Auffischen wenig günstigen äußeren Bedingungen besteht die durchaus nicht fernliegende Möglichkeit, daß der Kapitän der nicht auf einen zweifelhaften Erfolg mit dem Braggen verlassen, sondern, um den sicheren Weg zu gehen und für den Fall eines Mißlingens spätere Vorwürfe zu vermeiden, fremde Hilfe herbeigerufen hätte0 Wenn sich der Kapitän zu die ■ ser Lösung entschlossen hätte, wäre das Fehlen des * i Draggens nicht ursächlich gewesen« Nur wenn mit Gewißheit oder mit einer an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, daß der Kapitän der fremde Hilfe in dieser Situation nicnt herbeigerufen hätte, kann das Pehlen des Draggens ursächlich für das Herbeirufen der “D^H^F1 gewesen sein« Da das Berufungsgericht diese Präge nicht erörtert hat und auon aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden kann, daß die Möglichkeit eines anderen Ursachen-ablaufs, auf den auch die Parteien bisher nicht hingewiesen hatten, vom Berufungsgericht erwogen worden ist, mußte das Urteil zur Klärung dieser Präge aufgehoben wordene Darauf, ob sich der Kapitän bei seiner Entschließung et.wa schuldhaft verhalten hätte, kann es für die Entscheidung nicht ankommen, da sich die Beklagte insoweit freigezeichnet hat« Pür den Pall, daß das Berufungsgericht auf Grund der weiteren Feststellungen den Kausalzusammenhang er- . neut bejahen sollte, könnte die Einwendung der Beklagten erheblich sein, die "MUKfl' bätte einen Anspruch auf Hilfslohn, wenn sie die Verbindung' mit dem Hebeschiff ohne fremde Hilfe wieder hergestellt haben würde« Hierzu sei bemerkt; Auch wenn man mit der Revision der Auffassung ist, daß das Auffischen der Trosse und das Wiederherstellen der Verbindung in den Morgenstunden des 25« Februar 1950 bei erheblicher Windstärke, dem starken Schlingern des Hebeschiffs, das immer weiter auf das Meer abgetrieben wurde, dem schwierigen Manövrieren mit einem Schiff mit nur einer Schraube, der besonderen Gefährlichkeit und dem Schwierigkeitsgrad nicht mehr in den Rahmen der gewöhnlichen Dienstleistung fällt, so ist doch jedenfalls das Aufnehmen der Schleppverbindung zue Erfüllung des Schleppvertrages erforderlich (Schaps, Das deutsche Seerecht9 § 742 HGB Anm 29 ff). Deshalb würde die Beklagte auf keinen Pall einen Anspruch auf Hilfslohn habenr Die Entscheidung über die Kosten war dem Berufungsgericht zu Überträgen« Wilde Christoph Birnbach Weiss Bock