BGH · I ZR 131/86 vom 14.12.1988

Nachschlagewerk: ja BGH2___________: nein RabattG § 1 Abs. 1 Werbeteam-Rabatt Ein Preisnachlaß, den der Verkäufer im Hinblick auf (Werbe-) Gegenleistungen des Käufers gewährt, ist rabattrechtlich unzulässig, wenn ein bestimmtes angemessenes Verhältnis zwischen dem Wert des Preisnachlasses und dem der Gegenleistung weder festgelegt noch aufgrund objektiver Anhaltspunkte bestimmbar ist. 3GH, Urt. v. 14. Dezember 1988 - I ZR 131/86 - OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 131/86 URTEIL Verkündet am: 14. Dezember 1988 Kalus Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Verband Deutscher Sportfachhandel e.V., in der Hauptgemein-schaft des deutschen Einzelhandels, gesetzlich vertreten durch die Vorstandsmitglieder Heiner SfHHB und Werner fasse Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen Schuh + Sport GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Gerd B^H/ Georg-R^H^H^^B-Straße Hi, MI Beklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die manche Verhandlung vom 14. Dezember 1988 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Ullmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. April 1986 aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 3. Juli 1985, teilweise, nämlich soweit es zu dem Nachteil des Klägers ergangen ist, abgeändert. Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verurteilt, es zu unterlassen, Verträge folgenden Inhalts abzuschließen: 3 WETOETEIW-MITARBEITER-VERTRAG ________(Kraftfahrzeug)______ •-r Sicher, dex • i ana Schuhe + Sport GnfcH, Georg-F)®HHH^"Str. 5, und He rm/ E rau/ Fi 1. ois Wexbeteam-Mitarbeiter (in) 1. Der/Die Werbeteam-Mitarbe iter (in) a) ist Halter des Pkw/Lkw, Marke: Typ: amtl. Kennzeichen: TUV his: b) verpflichtet sich, an seinem/ihrem Fahrzeug die von der Firma BflHi gestellten ......................Werbeaufkleber für die Zeit \cm.................... bis ................. anzubringen; c) verpflichtet feich, während der Vertragszeit die Zulassung für sein Fahrzeug aufrechtzuerhalten, das Fahrzeug selbst sauber zu halten und im Falle einer Beschädigung unverzüglich reparieren zu lassen; d) verpflichtet sich, die Firma BflHl unverzüglich zu verständigen, falls das Fahrzeug auch nur vorübergehend stillgelegt oder für einen Zeitraum von mehr als 3 Wochen nicht gefahren wird; e) verpflichtet sich, beschädigte Werbeaufkleber unverzüglich ersetzen zu lassen; * verpflichtet sich, auf Anforderung, mindestens aber 2 mal im Vertragszeitraum sein Fahrzeug bei der Firma Bittl vorzuführen. E i ira Bflü a) verpflichtet sich, als Ehtgelt für die Werbeleistung denyder Werbeteam-Mitarbeiter (in) für die Dauer des Vertrages 15% Nachlaß auf die Verkaufspreise für alle regulären Waren der Firma BflBi, also nicht auf reduzierte Waren und Schluß-/Räumungsverkaufswaren einzuräumen; b) verpflichtet sich denyder Werbeteam-Mitarbeiter (in) einen Ausweis auszustellen, der ihn/sie als Werbeteam-Mitar-beiter (in) legitimiert. 3. Der Werbeteam-Mitarbeiter-Ausweis a) ist nicht übertragbar; b) berechtigt ausschließlich zu dem Einkauf für den eigenen Bedarf, den Bedarf seines/ihres Ehegatten, seiner/ihrer Kinder oder der mit Ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen; c) erfasst alle Einkäufe des/der Werbeteam-Mitarbeiter (in) d) wird bei Mißbrauch entschädigungslos eingezogen. 4. Kündigung a) die ordentliche Kündigung des Vertrages ist ausgeschlossen; b) das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt; c) die Firma Bfl^B ist insbesondere berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn das Fahrzeug auch nur vorübergehend stillgelegt oder für einen Zeitraum von mehr als 3 Wochen nicht gefahren wird oder wenn der Ausweis mißbräuchlich verwendet wird. 5. Das Fahrzeug a) ist Privateigentum des/der Werbeteam-Mitarbeiter (in) , das lediglich als Werbeträger für die Firma Bittl zur Verfügung gestellt ist; b) als solches zu bezeichnen; c) in keinem Falle Firmenwagen. München, den ................ Firma B. Schuhe + Sport QnbH Werbeteam-Mitarbeiter (in) und/oder Personen, die solche Verträge mit ihr bereits geschlossen haben, den in Ziff. 2 a des Vertrags vorgesehenen Rabatt einzuräumen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Von Rechts wegen 5 Tatbestand: Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der satzungsgemäß die Förderung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder auf dem Gebiet des Sportartikelhandels zur Aufgabe hat. Die Beklagte vertreibt u.a. auch Sportgeräte. Sie bot Interessenten unter ihren Kunden zunächst einen "15 % Werbe-team-Mitarbeiter-Rabatt" an und zwar mit einem an solche Interessenten versandten Anschreiben, in dem es u.a. hieß: "Sehr geehrter Kunde, als Groß-, Firmen- oder Vereinseinkäufer haben Sie den Wunsch geäußert, einen bittl - Einkaufs - Ausweis zu dem Einkauf zu Vorzugspreisen zu erhalten. Wie Ihnen sicher bekannt, haben wir in der BRD strenge Wettbewerbsgesetze, die es nicht erlauben, selbst Großkunden, Vereinen und Freunden des Hauses Preisvorteile zu gewähren, wenn die Verbraucher direkt einkaufen. Wir haben aus Kulanz früher einem begrenzten Personenkreis derartige Möglichkeiten eingeräumt und haben ob dieser "Verstöße" Bußgelder in Kauf nehmen müssen. 6 Sie haben sicher dafür Verständnis, wenn wir uns vor derlei unliebsamen Überraschungen schützen müssen und bieten Ihnen aus diesem Grunde den beiliegenden Vertrag zu dem Abschluß an. ..." Auf Abmahnungen des Klägers gab die Beklagte vorprozessual sowie im Verhandlungstermin vor dem Landgericht strafbewehrte Unterlassungserklärungen ab, die sich auf verschiedene Punkte des in den Anschreiben genannten und ihnen jeweils beigefügten Vertrags bezogen. Sie will diesen Vertrag jetzt in einer Fassung verwenden, die aus der nachfolgenden Formulierung des Berufungsantrags ersichtlich ist. Der Kläger hat in den Angeboten der Beklagten eine unzulässige Rabattgewährung gesehen und - soweit für das Revisionsverfahren noch von Belang - beantragt, der Beklagten den Abschluß entsprechender Verträge und/oder die Rabattgewährung gemäß bereits abgeschlossenen Verträgen zu untersagen . Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag abgewiesen . Im Berufungsverfahren hat der Kläger den Unterlassungsantrag - ohne sachliche Änderung - wie folgt neu formuliert : Der Beklagten wird unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 500.000,— DM oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verboten, Verträge folgenden Inhalts abzuschließen: 7 WERBETEAM-MITARBEITER-VERTRAG ________(Kraftfahrzeug)______ zwischen der Finna ßflB Schuhe + Sport GnfcH, Georg-F®BBBB^-Str. f, und Herrn/Frau/Fr1. als Werbeteam-Mitarbeiter (in) 1. Der/Die Werbe teanr-Mitar beiter (in) a) ist Halter des Pkw/Lkw, Marke: Typ: amtl. Kennzeichen: TUV bis: b) verpflichtet sich, an seinen/ihrem Fahrzeug die von der Firma b£^ gestellten .........................Werbeaufkleber für die Zeit van..................... bis anzubringen; c) verpflichtet sich, während der Vertragszeit die Zulassung für sein Fahrzeug aufrechtzuerhalten, das Fahrzeug selbst sauber zu halten und im Falle einer Beschädigung unverzüglich reparieren zu lassen; d) verpflichtet sich, die Firma B0H unverzüglich zu verständiren, falls das Fahrzeug auch nur vorübergehend stillgelegt oder für einen Zeitraum von mehr als 3 Wochen nicht gefahren wird; e) verpflichtet sich, beschädigte Werbeaufkleber unverzüglich ersetzen zu lassen; f) verpflichtet sich, auf Anforderung, mindestens aber 2 mal im Vertragszeitraum sein Fahrzeug bei der Firma B^^ vorzuführen. 2. Firma BJBB a) verpflichtet sich, als Entgelt für die Werbeleistung den/der Werbeteam-Mitarbeiter (in) für die Dauer des Vertrages 15% Nachlaß auf die Verkaufspreise für alle regulären Waren der Firma BflB, also nicht auf reduzierte Waren und Schluß-/Räumungsverkaufswaren einzuräumen; b) verpflichtet sich den/der Wer be teanr-Mitar beiter (in) einen Ausweis auszustellen, der ihn/sie als Werbeteam-Mitar-beiter (in) legitimiert. 3. Der Werbeteam-Mitarbeiter-Ausweis a) ist nicht übertragbar; b) berechtigt ausschließlich zu dem Einkauf für den eigenen Bedarf, den Bedarf seines/ihres Ehegatten, seiner/ihrer Kinder oder der mit Ihnen in häuslicher Gemeinschaft lebenden Personen; c) erfasst alle Einkäufe des/ der Werbe teanr-Mitar beiter (in) d) wird bei Mißbrauch entschädigungslos eingezogen. 4. Kündigung a) die ordentliche Kündigung des Vertrages ist ausgeschlossen; b) das Recht zur fristlosen Kündigung bleibt unberührt; c) die Firma Bittl ist insbesondere berechtigt, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn das Fahrzeug auch nur vorübergehend stillgelegt oder für einen Zeitraum von mehr als 3 Wochen nicht gefahren wird oder wenn der Ausweis mißbräuchlich verwendet wird. 5. Das Fahrzeug a) ist Privateigentum des/der Werbeteam-Mitarbeiter (in) , das lediglich als Werbeträger für die Firma Bittl zur Verfügung gestellt ist; b) als solches zu bezeichnen; c) in keinem Falle Firmenwagen. München, den ................. Firma B! Schuhe + Sport QnhH Werbeteam-Mitarbeiter (in) 8 und/oder Personen, die solche Verträge mit der Beklagten bereits geschlossen haben, und ihren Angehörigen die in Ziff. 2 a des Vertrages festgelegten Nachlässe zu gewähren. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den im Berufungsrechtszug gestellten Klageantrag weiter; die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidunqsqründe: I, Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen das Rabattgesetz verneint und dies damit begründet, daß die Preisherabsetzung hier mit Rücksicht auf eine Gegenleistung erfolge. Dies sei zulässig, auch wenn vorliegend weder der Wert des Preisnachlasses noch der der zu erbringenden Gegenleistung feststehe und somit nicht vorhergesagt werden könne, ob der vereinbarte Nachlaß tatsächlich in dem rabattrechtlich erforderlichen angemessenen Verhältnis zu diesem Wert stehe. Fehle nämlich die Möglichkeit, durch den Vergleich fester Bezugsgrößen den tatsächlichen Wert der beiderseitigen Leistungen zu ermitteln, so bleibe es der unternehmerischen Entscheidung und dem kaufmännischen Risiko des Einzelhändlers überlassen, die Angemessenheit des Wertes von Leistung und Gegenleistung selbst zu bestimmen. Diese Entscheidung sei dann für den Betrieb des einzelnen Unternehmers als angemessen zu betrachten, es sei denn, sie beruhe erkennbar auf sachfremden Erwägungen, die der Umgehung des 9 Rabattgesetzes dienen sollen. Umstände, die auf eine derartige Umgehung schließen ließen, seien im einzelnen jedoch nicht dargelegt und auch dem Gesamtverhalten der Beklagten nicht zu entnehmen. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, daß die von der Beklagten gewährten Preisnachlässe von 15 % des jeweiligen Normalpreises gegenüber bestimmten Personen nur dann als rabattrechtlich unbedenklich angesehen werden können, wenn sie mit Rücksicht auf eine Gegenleistung erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 4.11.1977 - I ZR 24/76, GRUR 1978, 375, 376 = WRP 1978, 442 - Spitzensportler-Nachlaß). Es hat weiter für erforderlich gehalten, daß bei einer solchen Gegenleistung deren tatsächlicher Wert anzusetzen sei und daß dieser Wert in einem angemessenen Verhältnis zu dem Wert des Preisnachlasses stehen müsse. Auch dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der einen Rabattverstoß in solchen Fällen nur dann als ausgeschlossen angesehen hat, wenn eine in der Form des Rabatts gewährte Preisherabsetzung sich nach den jeweiligen Umständen als Ergebnis einer Verrechnung mit einer Forderung des Käufers für eine von ihm erbrachte Gegenleistung darstellt (BGH, Urt. v. 30.6.1983 - I ZR 164/80, GRUR 1983, 682, 683 = WRP 1983, 672 - Fach-Tonband-Kassetten; vgl. auch BGH aaO - Spitzensportler-Nachlaß). Eine solche Verrechnung setzt voraus, daß sich der Wert der zu verrechnenden Forderung und der des Preisnachlasses - jedenfalls annähernd - entsprechen, wobei - was das Berufungsgericht 10 auch selbst ohne Rechtsfehler angenommen hat - die Höhe der zu verrechnenden Forderung nicht willkürlich festgelegt werden darf, sondern dem wirklichen Wert der Gegenleistung gerecht werden muß (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.1960 - I ZR 93/59, GRUR 1960, 558, 562 = WRP 1960, 235 - Eintritt in Kundenbestellung ) . 2. Das Berufungsgericht hat sodann verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß im vorliegenden Fall bei Abschluß des den Preisnachlässen zugrundeliegenden Vertrags weder der Wert der Werbeleistung noch der Wert des Preisnachlasses feststeht. Aus seinen Feststellungen ergibt sich darüber hinaus auch, daß auch zu den Zeitpunkten, zu denen der Kunde von den ihm eingeräumten Möglichkeiten des Einkaufs mit 15 % Nachlaß Gebrauch macht, ein Verhältnis des konkreten Preisnachlasses zu dem Wert der Gegenleistung des Kunden weder feststeht noch bestimmbar ist; denn nach dem Vertragsinhalt ist es dem Käufer weitgehend freigestellt, in welcher Art und in welchem Umfang er das mit den Werbeaufklebern versehene Fahrzeug benutzt, so daß sich schon der Gesamtwert der von ihm zu erbringenden Leistung einer auch nur annähernd sicheren Einschätzung entzieht; vollends unmöglich wird die Herstellung einer Wertrelation im Einzelfall jedoch dadurch, daß der Käufer völlig frei in seiner Entscheidung ist, wie oft, bei welchen Waren und in welchem Umfang er für sich und/oder seine Angehörigen von der Nachlaßgewährung Gebrauch machen will. 3. Bei dieser Sachlage entbehrt die Annahme des Berufungsgerichts , daß dennoch von einem angemessenen Verhältnis zwischen Werbeleistung und Preisnachlaß auszugehen sei. einer tragfähigen Grundlage; denn mit seiner Erwägung, bei Fehlen fester Bezugsgrößen müsse die Bestimmung des Werts von Leistung und Gegenleistung der unternehmerischen Entscheidung und dem kaufmännischen Risiko des Einzelhändlers überlassen bleiben, ist das Berufungsgericht dem Inhalt und Zweck des Rabattgesetzes nicht gerecht geworden. Durch dieses Gesetz wird die Gewährung von Nachlässen - soweit solche nicht in den §§ 2 ff RabattG ausdrücklich zugelassen sind -verboten und damit gerade der unternehmerischen Entscheidung des Einzelhändlers entzogen. Diesem kann daher auch nicht das Recht zugestanden werden, selbst zu bestimmen, ob ein von ihm gewährter Nachlaß auf den Normalpreis als ein - unerlaubter - Rabatt oder als ein durch Verrechnung erloschener Teil des Kaufpreises anzusehen ist. Ein solches Bestimmungsrecht würde ihm jedoch eingeräumt, wenn er die Werte von Leistung und Gegenleistung nach seiner eigenen Risikoeinschätzung unternehmerisch frei festsetzen könnte, ohne zu demindest in gewissem Umfang an objektive Vorgaben gebunden zu sein. Dies stünde auch im Widerspruch zu der vom Berufungsgericht selbst - rechtsfehlerfrei - geäußerten Auffassung, daß die rabattrechtlich erforderliche Bindung des Unternehmers an seine eigenen Normalpreise nur zu gewährleisten sei, wenn der "tatsächliche Wert" der Gegenleistung verrechnet werde; denn dieser ist - wie der Bundesgerichtshof (aaO - Eintritt in Kundenbestellung) entschieden hat -nicht nach der subjektiven Einschätzung des Händlers, sondern objektiv zu bestimmen. 4. Dem steht - entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung - das Urteil des Senats vom 4. November 1977 (aaO - Spitzensportler-Nachlaß) nicht ent- 12 gegen; der dort zu beurteilende Sachverhalt weist wesentliche Unterschiede zur vorliegenden Fallgestaltung auf. In jenem Fall standen - anders als vorliegend - die Leistungen des Unternehmers und des Käufers in einer Wertrelation, die auch der Bemessung nach objektiven Maßstäben zugänglich war. Da es um die Gewährung eines konkreten Nachlasses für einen bestimmten Kauf eines Kunden ging, war die Höhe des Nachlasses in jenem Fall eindeutig bestimmbar, während sie sich vorliegend, weil von der Zahl und dem Wert der allein im Kundenbelieben liegenden Käufe abhängig, als gänzlich ungewiß und insbesondere nach oben unbegrenzt darstellt. Die Gegenleistung war zwar auch in jenem Fall - insoweit ähnlich wie vorliegend - in gewissem Umfang von der Art und der Intensität der Nutzung des Fahrzeugs durch den Erwerber der Ware und von der Beachtung dieser Nutzung in der Öffentlichkeit abhängig, jedoch nicht - wie vorliegend - allein hiervon, da dort dem Unternehmer als Gegenleistung auch Abbildungen der "Spitzensportlerin" mit dem gekauften Fahrzeug zur Verfügung gestellt werden mußten. Der Wert einer solchen - feststehenden - Leistung zu dem Zwecke der insoweit nicht mehr, wie vorliegend, im Belieben des Kunden stehenden Nutzung in der Werbung ist jedoch auch einer objektiven Bestimmung und Nachprüfung zugänglich, die damals zu dem Ergebnis führen konnte, daß Preisnachlaß und Gegenleistung in einem (auch objektiv) angemessenen Verhältnis standen. Eine solche Nachprüfung ist jedoch bei den hier zur Beurteilung stehenden Rabatten in keiner Weise möglich. 5. Der Abschluß und die Erfüllung der von der Beklagten angebotenen "Werbeteam-Mitarbeiter-Verträge" verstößt somit gegen § 1 Abs. 1 RabattG. Es bedarf daher keines näheren 13 Eingehens auf die Frage, ob die zur Beurteilung stehende Vertragsgestaltung der Beklagten nicht auch nach § 1 Abs. 2 RabattG unzulässig ist, und zwar deshalb, weil durch die formularmäßig in größerer Zahl übereinstimmend geschlossenen Verträge ein besonderer Verbraucherkreis i.S. dieser Vorschrift geschaffen worden sein könnte, dessen Angehörigen ein Nachlaß wegen ihrer Zugehörigkeit zu diesem Kreis gewährt wird, ohne daß es darauf anzukommen braucht, daß der Zugang zu dem Kreis von einer - begrenzten - Gegenleistung abhängig ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1980 - I ZR 181/78, GRUR 1981, 290, 291 = WRP 1981, 267 - Goldene Karte II). III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil des Landgerichts teilweise, nämlich insoweit, als es zu dem Nachteil des Klägers erkannt hat, abzuändern und die Beklagte nach dem zuletzt gestellten Unterlassungsantrag zu verurteilen. 14 Die Kostenentscheidung ergeht, soweit sie durch das Revisionsgericht zu treffen ist, gemäß § 91 ZPO. Den auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kostenanteil hat die Beklagte bereits nach der insoweit rechtskräftig gewordenen Entscheidung des Landgerichts zu tragen. v. Gamm Piper Erdmann Teplitzky Ullmann