BGH · I ZR 131/68

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja RVO § 376 Abs. 1; Bay. Bek. d. Staats», d. Inn. u. f. Wirtschaft über die Arzneitaxe 1936/1937 v. 10. Januar 1936/ 22. Januar 1937, RegAnz 1936 Ausg. 13, 1937 Ausg. 25; GG Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Ba Die Regelung nach Nr. 2 a der Bekanntmachung, wonach die Apotheken den Krankenkassen für die Arzneien einen Abschlag in Höhe von 7 % von den Preisen der Arzneitaxe zu gewähren haben, ist mit dem Grundgesetz vereinbar. BGH, Urt. v. 5. Juni 1970 - I ZR 131/68 - OLG Zweibrücken LG Frankenthal BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verklagte an 5. Juni 1970 Werner, JustizoberSekretär alt Ulk—ibbHinter der G*MkAi—teile 1 zr 131/68 URTEIL in dem Rechtsstreit des Apothekers Ernst Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die ßetriebskrankenkasse der B^0, am vertreten durch ihren Vorsitzenden, Direktor Dr. B Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juni 1970 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Simon, Dr. Merkel und Dr. Schönberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 29. November 1967 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. . Die Mitglieder der Beklagten beziehen von ihm Arzneimittel im Durchschnittsbetrag von DM 4 000 Je Monat, Dieser Betrag wird dem Kläger von der Zentralen Abrechnungsstelle der Betriebskrankenkasse unter Abzug von 7 % zugunsten der Beklagten vergütet. Diesen Abzug stützt die Beklagte auf § 376 Abs. 1 RVO in Verbindung mit der Bekanntmachung des Bayerischen Staats ministers des Innern und für Wirtschaft vom 10. Januar 1936 22. Januar 1937 (RegAnz 1936 Ausg 13, 1937 Ausg 25) sowie auf vertragliche Vereinbarungen mit der Landesapothekerkammer und dem Landesapothekerverein. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber einer Apotheke in / Der Kläger ist der Auffassung, die Abzüge seien zu Unrecht erfolgt. Die Vorschriften des § 376 Abs. 1 RVO und der Bekanntmachung verstießen formell und materiell gegen Verfassungsrecht, insbesondere seien Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG verletzt. Der Kläger trägt dazu vor, durch § 376 Abs. 1 RVO würden die Apotheker ohne einleuchtende Gründe anders behandelt als andere Gewerbetreibende, insbesondere die Arzneimittelhersteller und Großhändler. Keinem anderen Gewerbe werde zugemutet, aus sozialen Gründen Waren oder Leistungen billiger abzugeben. § 376 RVO verstoße gegen § 37 des Arzneimittelgesetzes, wonach Preise und Preisspannen der deutschen Arzneitaxe so festzusetzen seien, daß u.a. den berechtigten Interessen der Apotheken Rechnung getragen werde. Die Bestimmung verlange unter Verletzung des Grundrechtes des Art. 14 GG von den Apotheken ein Sonderopfer. Sie verstoße ferner gegen die Vertragsfreiheit im Wirtschaftsverkehr. Denn die Durchbrechung der festgesetzten Preise diene nur dazu, den Krankenkassen fiskalische Vorteile zu verschaffen. Die Regelung sei schließlich unvereinbar mit dem Grundrecht der freien Berufswahl und Berufsausübung. Da die vertraglichen Vereinbarungen von der Rechtswirksamkeit des § 376 Abs. 1 RVO ausgingen, seien auch sie wegen der Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung nicht verbindlich. An den Vertrag mit dem Landesapothekerverein sei er schon deshalb nicht gebunden, weil er nicht dessen Mitglied sei und den Vertrag nur unter Vorbehalt der Verfassungsmäßigkeit des § 376 Abs. 1 RVO anerkannt habe. i r t" Der Kläger verlangt Zahlung der für die Zeit vom Oktober 1964 bis Dezember 1965 einbehaltenen Beträge in Höhe von IM 3 561,42. Die Beklagte ist der Auffassung, den Abschlag von 7 % zu Recht einbehalten zu haben. Die Bestimmung des § 376 Abs. 1 RVO verstoße nicht gegen das Grundgesetz. Der Gesetzgeber könne gewisse Beschränkungen denen auferlegen, die an der Bedarfsdeckung öffentlicher Versorgungsaufgaben mitwirkten. Die Einrichtung der Sozialversicherungsträger biete dafür den Apothekern eine unbedingte Gewähr für die Befriedigung ihrer Forderungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag aus dem Berufungsrechtszug weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. EntscheidungggrUnde: I. Das Berufungsgericht nimmt die Zulässigkeit des Rechtsweges vor den ordentlichen Gerichten an. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung über das Verhältnis der Krankenkassen zu den Apotheken (WuW/E BGH 419, 423, 424; BGHZ 36, 91, 93). II. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu Recht 7 % des nach der Arzneitaxe berechneten Arzneimittelpreises einbehalten. Dazu sei, so führt das Berufungsgericht aus, die Beklagte ohne Rücksicht auf vertragliche Regelungen nach § 376 Abs. 1 RVO in Verbindung mit der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministers des Innern und für Wirtschaft vom 10. Januar 1936 bzw. vom 22. Januar 1937 (Bayer.Reg.Anz. 1936 Nr. 13 und 1937 Nr. 23) berechtigt gewesen. Die Bekanntmachung sei in der Pfalz noch in Kraft, sie verstoße auch nicht gegen Vorschriften des Grundgesetzes. III. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision sind keine hier in Betracht kommenden verfassungsrechtlichen Vorschriften verletzt. 1. Es kann dahinstehen, ob § 376 Abs. 1 RVO durch die Vorschrift des Art. 2 Nr. 22 des Gesetzes über die Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfalle und über Änderungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung vom 27. Juli 1969 (BGBl I, 946) nachkonstitutionelles Recht geworden ist. Denn der Senat kommt, wie noch näher darzulegen sein wird, zu dem Ergebnis, daß die den Apotheken auferlegte Pflicht, den Krankenkassen der Sozialversicherung einen Abschlag von in der Regel 7 % von den Preisen der Arzneitaxe zu gewähren, nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Es bedarf ferner auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob die in § 376 Abs. 1 RVO Satz 2 enthaltene Ermächtigung, wonach die oberste Verwaltungsbehörde die Höhe des Abschlags zu bestimmen hat, sich im Rahmen des Art. 80Abs. 1 des Grundgesetzes hält. Denn der Be- stand von Vorschriften, die aufgrund einer Ermächtigung vor Erlaß des Grundgesetzes ergangen sind, hängt nicht davon ab, ob die Ermächtigung nach den Vorschriften des Grundgesetzes für den Erlaß von Rechtsverordnungen aus-reicht (BVerfGE 9, 3, 12; 14, 245, 249; 25, 216, 226). Vielmehr ist nur die auf Grund der Ermächtigung erlassene RechtsVerordnung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu prüfen. Es kommt daher im Streitfall darauf an, ob die Bayerische Bekanntmachung vom 10. Januar 1956/22. Januar 1937, wonach die Apotheken den Krankenkassen für die an die Krankenkassenmitglieder gelieferten Arzneien einen Abschlag von 7 % von den Verkaufspreisen der Arzneitaxe zu gewähren haben, gegen Vorschriften des Grundgesetzes verstößt. 2. Die Revision meint, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts seien Art. 3 Abs. 1 GG (Gleichheitssatz), Art. 12 Abs. 1 GG (Freiheit der Berufswahl und Berufsausübung), Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsschütz) und Art. 2 Abs. 1 GG (Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung) verletzt. Dem kann nicht gefolgt werden. a) Ob der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG im Verhältnis zu anderen Gewerbetreibenden, insbesondere auch, wie die Revision hervorhebt, im Verhältnis zu den Arzneimittelfabriken und zu dem Arzneimittelgroßhandel verletzt ist, richtet sich danach, ob die Gesamtsituation der Apotheken im Verhältnis zu diesen Unternehmen in einem so wesentlichen Umfang gleichgelagert ist, daß die unterschiedliche Behandlung nicht hingenommen werden kann. Da bei ist zu berücksichtigen, daß der Gesetzgeber eine sehr weitgehende Gestaltungsfreiheit hat und eine Regelung auch dann noch verfassungsmäßig sein kann, wenn der Gesetzgeber nicht die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat (BVerfGE 9, 201, 206). Der Gleichheitssatz wird durch eine Sonderregelung verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung nicht finden läßt, d.h. wenn die Regelung als willkürlich bezeichnet werden muß (BVerfGE 1, 14, 52). Entscheidend ist, ob für eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise die tatsächlichen Ungleichheiten in dem in Betracht kommenden Zusammenhang so bedeutsam sind, daß der Gesetzgeber sie bei der Regelung beachten muß (BVerfGE 12, 341, 348). Diese Grundsätze auf das Verhältnis der Apotheken zu den Arzneimittelfabriken und zu dem Arzneimittelgroßhandel angewandt erfordert eine Klarstellung der beiderseitigen wirtschaftlichen Situation. Die Arzneimittelfabriken und Arzneimittelgroßhandlungen sind gewerbliche Unternehmen, die die Entwicklung, die Fabrikation und den Vertrieb der Arzneimittel auf eigene Kotten unternehmen, die insbesondere das Ent-wicklungs-, Einführungs- und Absatzrisiko voll tragen, die durch Werbung und Aufklärung bei Ärzten, Krankenanstalten und soweit gesetzlich zulässig beim letztverbrauchenden Publikum ihre Ware einführen und den Absatz vorbereiten müssen. Sie stehen daher in den entscheidenden Punkten jedem anderen Fabrikanten und Händler gleich, der Ware herstell:; und zu dem Verkauf anbietet, sie müssen sich zu jeder Zeit mit der Konkurrenz auseinandersetzen und eine Vergrößerung des Arzneimittelverbrauchs wirkt sich auch bei ihnen nach den Gesetzen aus, wie sie auch in sonstigen Branchen gelten, d.h. nach dem wirksamsten Angebot. Demgegenüber ist den Apotheken die Abgabe von Arzneimitteln an den Letztverbraucher ist wesentlichen Vorbehalten (§ 28 Arzneimittelgesetz); sie besitzen das sog. Apothekenmonopol (BVerfGE 17, 244). Die Apotheke wird damit gegen den Wettbewerb von Nichtapotheken auf dem Gebiete des Arzneimittelverkaufs geschützt. Es kommt darüber hinaus den Apotheken zugute, daß durch das Verschreiben von Arzneien auf Kosten der Krankenkassen auch minderbemittelte Bevölkerungskreise Arzneimittel beziehen können, von deren Kauf sie absehen würden, falls sie die Kosten selbst tragen müßten. Durch die Steigerung ihres Umsatzes sind die Apotheken Nutznießer dieses Systems. Die Krankenkassen wiederum bieten durch ihre gesetzlich begründete und gesicherte Leistungsfähigkeit den Apotheken die Sicherheit, wegen ihrer Forderungen nach einem genau vorgesehenen Zeitplan befriedigt zu werden. Die Apotheken gehen daher mit der Lieferung auf Kosten der Krankenkassen keinerlei finanzielles Risiko ein. Aus dieser Gegenüberstellung folgt, daß entgegen der Auffassung der Revision der Gesetzgeber nicht gleichliegende Tatbestände ohne einleuchtende, sich aus der Natur der Sache ergebende Gründe verschieden behan delt hat. Vielmehr rechtfertigen die aufgezeigten Unterschiede eine unterschiedliche, die Apotheken belastende Regelung. Dabei bedarf es, wie bereits dargelegt, keiner Prüfung, ob die jetzige Regelung die gerechteste und zweckmäßigste ist, oder ob Möglichkeiten denkbar und realisierbar sind, die die Kosten der Sozialversicherung nach anderen, den Belangen der Allgemeinheit wie des einzelnen noch besser Rechnung tragenden Maßstäben sicherstellen. Es genügt die Feststellung, daß die derzeitige Regelung nicht wesentliche Umstände unberücksichtigt läßt. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist aber auch insoweit nicht verletzt, als es sich um das Verhältnis der Apotheken zu den übrigen im Rahmen der Sozialversicherung zur Erfüllung der den Krankenkassen obliegenden Krankenhilfe (§ 182 RVO) herangezogenen Personen und Einrichtungen handelt. In diesem Zusammenhang ist es ohne Bedeutung, daß die Beziehungen der Kassenärzte und Hebammen zu den Krankenkassen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage beruhen, die Beziehungen der Apotheken zu den Krankenkassen dagegen auf privatrechtlicher Grundlage. Maßgeblich ist, daß alle diese Personen und Einrichtungen zur Sicherung einer sachlich ausreichenden und finanziell allen Beteiligten zu demutbaren Krankenhilfe im Rahmen der Sozialversicherung miteinander verbunden sind. Gemeinsam ist allen Beteiligten, daß sie für ihre Leistungen kein im freien Wirtschaftsverkehr übliches Entgelt erhalten, sondern im Interesse der Sozialversicherung Lasten zu übernehmen haben. Es kann dem auch nicht entgegengehalten werden, es sei jedem Arzt freigestellt, ob er Kassenarzt werden wolle; denn da rund 80 % der Bevölkerung von der gesetzlichen Krankenversicherung erfaßt werden, geht auch das Bundesverfassungsgericht davon aus (BVerfGE 11, 43), daß der frei praktizierende Arzt seinen Beruf, wirtschaftlich gesehen, ohne Krankenkassenzulassung nicht erfolgreich ausüben könne. Diese 10 - Erwägungen gelten in gleicher Weise für Apotheken und Hebammen. Der den Apotheken auferlegte Abschlag von 7 % von den Preisen der Arzneitaxe ist daher keine Belastung, durch die die Apotheken gegenüber den übrigen an der Krankenhilfe Beteiligten ungleich in Anspruch genommen würden. b) Die dargestellten Zusammenhänge rechtfertigen weiter die Folgerung, daß ähnlich wie die Zulassung des Arztes zur Krankenkasse - ohne daß es auch hier auf die Art der rechtlichen Stellung zu den Krankenkassen ankommt - auch Vorschriften, die die Betätigung des Apothekers als Krankenkassenlieferant betreffen, eine Berufsausübungsregelung darstellen und daher zulässig sind, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen (BVerfGE 7, 377, 405). Dabei kann eine Norm aus vorkonstitutioneller Zeit, die - gemessen an der Verfassung - inhaltlich nicht zu beanstanden ist, die Berufsausübung auch dann wirksam regeln, wenn sie als RechtsVerordnung ergangen ist (BVerfGE 9, 63, 70; 9, 73, 76; 9, 213, 222; 9, 338, 343). Der Eingriff in die Freiheit muß nur im rechten Verhältnis zu den zu schützenden öffentlichen Interessen stehen, er darf nicht übermäßig belastend und unzu demutbar sein (BVerfGE 18, 333, 361 f). Die dem Revisionsgericht aufgrund des Parteivortrags und der Erwägungen des Berufungsgerichts zur Beurteilung dieser Frage zur Verfügung stehenden Umstände geben keinen Anlaß, eine übermäßige Belastung des Apothekers oder die Unzu demutbarkeit des Rabatts für den Apotheker zu bejahen. Der Hinweis des Klägers auf § 37 AMG, wonach die Preise und Preisspannen der Deutschen Arznei- 11 taxe so festzusetzen sind, daß den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher und der Apotheken als Einrichtungen der öffentlichen Arzneimittelversorgung Rechnung getragen wird, nötigt nicht zu dem Schluß, der Krankenkassenrabatt sei eine übermäßige Belastung und für den Apotheker unzu demutbar. In dieser Richtung hat nicht einmal der Kläger überprüfbare wirtschaftliche Berechnungen vorgetragen. Im übrigen gelten auch hier die Erwägungen zur UmsatzSteigerung und Sicherung, die bereits im Rahmen des Gleichheitssatzes dargelegt worden sind. Andererseits liegt die Verringerung der den Krankenkassen durch die Krankenhilfe entstehenden Kosten im Allgemeininteresse. Gerade auch die mit dem bereits erwähnten Gesetz über die LohnfortZahlung im Krankheitsfalle getroffenen Maßnahmen hinsichtlich der Beteiligung der Mitglieder an den Kosten der Krankenhilfe und die Einbeziehung der Ersatzkassen in den gesetzlichen Krankenkassenrabatt deuten auf die schwierigen Finanzierungsverhältnisse in der Sozialversicherung hin, die als eine ganz wesentliche Einrichtung des modernen Sozialstaates anzusehen und deren Leistungsfähigkeit zu erhalten ist. Die Regelung der Bayerischen Bekanntmachung ist nach alledem mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren. c) Der den Krankenkassen zu gewährende Rabatt enthält auch keinen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Denn die Bayer. Bekanntmachung ist eine zulässige Beschränkung des Eigentums im Sinne des § 14 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 17, 232, 248). Auch eine Regelung nach dieser Verfassungsvorschrift steht unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; die Einschränkung der Eigentumsbefugnisse muß zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und notwendig, sie darf nicht übermäßig belastend und deshalb unzu demutbar sein (BVerfGE 21, 150, 155). Die Erwägungen zur Regelung der Berufsausübung gelten daher in gleicher Weise. d) Da die Regelung des Zwangsrabatts als Regelung der Berufsausübung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt, kommt auch ein Verstoß nach Art. 2 Abs. 1 GG nicht in Betracht (BVerfGE 1, 264, 273; 9, 73, 77; 338, 343; 10, 185, 199). IV. Auch im übrigen läßt das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil des Klägers erkennen; die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Krüger-Nieland Alff Simon Merkel Schönberg