Volltext der Entscheidung
Hackschlagewerk: ja BGHZ: nein
WZG § 31
Faber
Verwenden zwei rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen den gleichen weithin bekannten Firmen- und Warenzeichenbestandteil (hier: Faber) mit voneinander abweichenden Zusätzen, so scheidet bei Benutzung desselben Bestandteils für gleichartige Waren durch einen Dritten die Gefahr von Verwechslungen nicht schon deshalb aus, weil dieser Bestandteil nicht nur von einem Unternehmen benutzt wurde.
BGH, Urt. v. 21. Mai 1969 - I ZR 131/66 - OLG Frankfurt/Main
LG Frankfurt/Main
BUNDESGERICHTSHOF
Dl NAMEN DES VOLKES
I ZR 151/66 URTEIL Verkündet am
21. Mai 1969 Weimer,
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
1. der Firma A.W. FPPB-C
2. der Firma Eberhard F
Klägerinnen und Revisions-Klägerinnen,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte und Dr. *
Prof .3)r.
gegen
die Erbin des verstorbenen Kaufmanns Rudolf FJP^,
Frau Else FflHP, geb. G-flP, B^)HPstraße (B,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Mai 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Alff und Dr. Simon
für Recht erkannt?
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 30. Juni 1966 zur Klage und im Kostenpunkt aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Main) vom 20. Dezember 1965 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Ziffer 1 und 3 folgende Fassung erhalten:
Der Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbegrenzter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen, die Worte "Rudolf 9|Bn und/oder nRudolf sfllV
zur Kennzeichnung von Waren, wie Mal-, Zeiehen-und Sehreibstiften, Kugelschreibemu. dgl., und/oder deren Verpackungen oder Umhüllungen warenzeichenmäßig zu verwenden, die dementsprechend gekennzeichneten Waren in Verkehr zu bringen sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen u. dgl. die Worte "Rudolf IflP” und/oder
"Rudolf FflHP warenzeiehenmäßig anzu-
bringen und/oder mit diesen Worten warenzeichenmäßig für die vorgenannten Erzeugnisse zu werben jedoch wird dem Beklagten eine Aufbrauchsfrist für vorhandenes Material bis zu dem 31« Dezember 1969 zugebilligt;
3. bei den am 31. Dezember 1969 noch in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Drucksachen und Verpackungsmaterialien die unter 1 hervorgehobenen Worte dauerhaft unkenntlich zu machen oder, falls das nicht möglich ist, diese Gegenstände zu vernichten.
Der Beklagten werden auch die Kosten des Berufungsund Revisionsverfahrens auferlegt.
Von Rechts wegen Tatbestand s
Die Klägerinnen stellen her und vertreiben Färb-, Malund Schreibstifte sowie Kugelschreiber und andere Gegenstände für den Schreibbedarf. Beide Klägerinnen stehen seit 40 Jahren miteinander im Wettbewerb und benutzen dabei jede für sich die Bezeichnung nFQHPn als Firmen- und Warenzeichenbestandteil in zahlreichen Kombinationen. Die Klägerin zu 1, auf die nach ihren Angaben 75 # des Gesamtumsatzes der beiden Klägerinnen entfällt, ist ein Familienunternehmen, das auf den im Jahre 1761 bei ansässig gewordenen Bleistift-
macher Kasper Ffl^ zurückgeht. Ein ausgewandertes Mit-
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glied der Familie Ffl^) hatte im vorigen Jahrhundert in Amerika die Bleistiftfabrik Eberhard gegründet.
Nachfahren dieses Auswanderers kehrten nach dem ersten Weltkrieg nach Deutschland zurück und übernahmen eine Bleistift- und Radiergummifabrik, aus der die Klägerin zu 2 hervorgegangen ist. Zwischen den beiden Klägerinnen bestanden zu keiner Zeit wirtschaftliche oder rechtliche Verbindungen und auch keine Vereinbarungen über die Benutzung des Namens Dieser im Verkehr weithin
bekannte Name wird auf dem einschlägigen Warengebiet nur von den beiden Klägerinnen und seit 1957 auch vom Erblasser der Beklagten benutzt. Ein nicht unerheblicher feil des Publikums nimmt an, da£ alle FJHP-Schreibwaren vom gleichen Hersteller stammen.
Die Klägerin zu 1 führt den Namen FflIR mit dem Zusatz "CflHB". Sie ist Inhaberin des im Jahre 1939 angemeldeten Warenzeichens Nr. flP flP "PflP” sowie zahlreicher Kombihationszeiehen mit diesem Bestandteil, darunter der benutzten Zeichen "A.W. FflP”» NA.W. FfliV OflBPund "A.W. FflB-FflP ft" .
Die Klägerin zu 2, die seit 1927 den Firmennamen Eberhard FflHP benutzt, ist ebenfalls Inhaberin zahlreicher Warenzeichen mit dem Bestandteil "F®MP", darunter der benutzten Zeichen "Eberhard F^^n und "Eberhard F in Verbindung mit dem Bild eines Sterns.
Der Erblasser der Beklagten (im folgenden Beklagter genannt), der seit 1949 zunächst als Vertreter in der Schreibwarenbranehe tätig war, machte sich 1957 selbständig und begann einen Groß- und Einzelhandel mit Schreibgeräten, darunter auch mit Färb-, Malund
Schreibstiften sowie Kugelschreibern. Einen Teil der von ihm vertriebenen Waren versah er in warenzeichenmäßiger Form mit seinem Namen "Rudolf oder der Bezeich-
nung "Rudolf FftD sflHB". Die zuletzt genannte Bezeichnung meldete er im Jahre 1962 als Warenzeichen an.
Der Widersprach der Klägerinnen gegen diese Anmeldung wurde im Frühjahr 1965 vom Patentamt zurückgewiesen.
Über die Beschwerde gegen diese Entscheidung ist noch nicht entschieden.
Schon einige Monate vor der Entscheidung des Patentamtes hatten die Klägerinnen Klage gegen den warenzeichenmäßigen Gebrauch des Wortes "F®^" durch den Beklagten erhoben. Sie stützen ihr Klagebegehren auf die Verletzung ihrer Warenzeichen-, Ausstattungs-, Firmen- und Namensrechte und ferner darauf, daß der warenzeichenmäßige Gebrauch des Wortes wettbewerbswidrig
sei und ihre weltbekannten Marken beeinträchtige. Die Klägerinnen haben nach vergleichsweiser Erledigung und Rücknahme weiterer Anträge beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung von Strafen zu unterlassen, das Wort "Ffl^P zur Kennzeichnung von Schreibwaren, wie Mal-, Zeichen- und Schreibstiften, Kugelschreibern und dergl. und/oder deren Verpackungen oder Umhüllungen zu verwenden, die dementsprechend gekennzeichneten Waren in Verkehr zu bringen sowie auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen und dergl.
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das Wort anzubringen und/oder mit
diesem Wort für die vorgenannten Erzeugnisse zu werben,
2 « ...
3. in die Rücknahme der Warenzeichenanmeldung
beim Deutschen Patentamt 0 0 9 Wort-
zeichen "Rudolf fflBP sflflIP” einzuwilligen,
4. bei den in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Drucksachen und Verpackungsmaterialien das unter I 1 beanstandete Wort dauerhaft unkenntlich zu machen oder falls dies nicht, möglich sei, diese Gegenstände zu vernichten,
5. den Klägerinnen Rechnung zu legen über alle seit 1952 erfolgten Veräußerungen betreffend die unter I 1 des Klageantrages näher bezeichnten und entsprechend gekennzeichneten Artikel, und zwar durch nach Abnehmer- und Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen voneinander getrennte Aufstellungen und Verzeichnisse,
II. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen aus den unter I 1 geschilderten Benutzungshandlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Nach seiner Behauptung benutzen die Klägerinnen das Wort nicht für sich allein, sondern immer nur in
Verbindung mit Zusätzen (insbes. mit "Aund "CflHB seitens der Klägerin zu 1 und "Eberhard" mit dem Bild eines Sternes seitens der Klägerin zu 2). Seinerseits habe er durch den Zusatz seines Vornamens Rudolf und der Phantasieangabe "sflHB" zu seinem Familiennamen alles Erforderliche getan, um Verwechslungen vorzubeugen* Schon das Patentamt habe in seiner Widerspruehs-entscheidung die Gefahr von Verwechslungen zutreffend mit der Begründung verneint, daß sich der Verkehr an das Nebeneinander zweier unabhängiger F^B^-Unternehmen gewöhnt habe und daher auf Unterschiede achte. Etwaige Ansprüche der Klägerinnen seien verwirkt, weil sie seit der Abmahnung Ende 1962 bis zur Klageerhebung den Ge- -brauch seines Namens nicht beanstandet hätten. Keinesfalls habe er schuldhaft gehandelt.
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Verbot jedoch dahin klargestellt, daß nur ein warenzeichenmäßiger Gebrauch des Wortes "FfB^ untersagt werde und die Verpflichtung zu dem Schadensersatz erst seit der im Jahre 1957 aufgenommenen selbständigen Unternehmenstätigkeit des Beklagten beginne.
Gegen dieses Urteil* hat der Beklagte Berufung eingelegt und ferner Widerklage gegen die Klägerin zu 1 auf Löschung ihres Warenzeichens "PflV erhoben, das nach seiner Ansicht durch den jahrzehntelangen Gebrauch durch zwei selbständige Unternehmen seine Unterscheidungskraft verloren habe und unrichtig geworden sei.
Das Oberlandesgericht hat unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage und ebenfalls die Widerklage abgewiesen.
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Mit ihrer Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Klagehegehren in der Passung des land gerichtlichen Urteils weiter und beantragen hilfsweise, das Verbot an die konkret verwendeten Bezeichnungen "Rudolf PflV und/oder "Rudolf PflHP sp|^" anzupassen.
Rach dem Tode des beklagten Kaufmanns Rudolf PflHP hat dessen Witwe und Alleinerbin den Rechtsstreit fortgeführt. Sie beantragt Zurückweisung der Revision und bittet vorsorglich um die Zubilligung einer Aufbrauchsfrist.
3£nt scheidungsgründe:
I. Die Klage richtet sich ausschließlich gegen den warenzeichenmäßigen Gebrauch der Bezeichnun^n"Rudolf IW und "Rudolf PfliB sHHP” i*1 der Schreibwarenbranche. Dagegen haben die Klägerinnen dem Beklagten nicht das Recht streitig gemacht, seinen Hamen in seine Firmenbezeichnung aufzunehmen und unter dieser Firma im geschäftlichen Verkehr zu handeln, sie also auf Briefköpfen und dergl. als Firmenanschrift zu führen. Wann eine firmenmäßige und wann eine warenzeichenmäßige Benutzung vorliegt, läßt sich im Einzelfall nicht immer leicht beantworten. Daß der Beklagte seinen Hamen im Rahmen seines Warenzeichens "Rudolf FsSP" warenzeichenmäßig benutzt, hat er selbst nicht bezweifelt. Eine warenzeichenmäßige Benutzung liegt im Streitfall aber auch dann vor, wenn auf der Ware selbst, z.B. auf Bleistiften, oder deren Verpackung der Harne "Rudolf Fpppp angebracht wird oder wenn auf Angeboten, Preis-
listen, Rechnungen und dergl. dieser Name als Bezeichnung der Ware - z.B. "Rudolf Ffl^P Schulstift" - erscheint. Denn da der Verkehr daran gewöhnt ist, daß auf dem Schreibwarengebiet der Name Faber als Warenzeichenbestandteil Verwendung findet, drängt sich für ihn in den genannten Pallen die Annahme auf, daß auch der Name Rudolf PJHp nicht als bloße Pirmenangabe, sondern als Herkunftskennzeichnung zur Unterscheidung dieser Waren von den Waren anderer Herkunft im Sinne des § 1 WZG dient (vgl. Baumbaeh/Hefermehl, WZG, 9. Aufl. Anm. 4 zu § 16).
II. 1. Sofern eine zeichenrechtliche Verwechslungs-gefahr besteht, kann der Beklagte die genannte warenzeichenmäßige Benutzung nicht mit seinem Recht am eigenen Namen rechtfertigen. Die auf dem Gebiet des Pirmenrechts entwickelten Grundsätze zu dem Recht der Namensgleichen beruhen - wie der Senat bereits in einer früheren Entscheidung klargestellt hat (BGHZ 45» 246, 249 - Merck) -auf der Erwägung, daß der Familienname ein übliches und weithin sogar vorgeschriebenes Element zur Bildung von Firmenbezeichnungen ist und daß es niemandem verwehrt werden kann, sich in redlicher Weise im Gesehäftsleben unter seinem Namen zu betätigen. Anders als auf dem Gebiet des stärker persönliehkeitsorientierten Pirmenrechts besteht aber keine Notwendigkeit, durch die warenzeichenmäßige Verwendung eines Familiennamens die betriebliche Herkunft einer Ware zu kennzeichnen; ein schutzwürdiges Interesse am Gebrauch derart gebildeter Zeichen kann jedenfalls dann nicht anerkannt werden, wenn der warenzeichenmäßige Gebrauch in ältere Warenzeichenrechte eines Mitbewerbers eingreift. Dieser braucht in
der Regel nur die firmenmäßige Benutzung ähnlicher Kamen zu dulden, nicht aher zusätzliche Beeinträchtigungen aus einem warenzeichenmäßigen Gebrauch hinzunehmen, Bas gilt um so mehr, wenn es sich - wie im Streitfall - bei dem älteren Zeichen um bekannte Herstellermarken handelt, während der Jüngere sein Zeichen im wesentlichen nur als Händlermarke führt. Aus den zu dem Recht der Gleichnamigen entwickelten Grundsätzen kann deshalb der Beklagte, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Befugnis zur Benutzung der beanstandeten Warenzeichen nicht herleiten.
2. Bas Berufungsgericht erblickt die entscheidende rechtliche Besonderheit des Streitfalles darin, daß die selbständigen Klägerinnen beide seit 40 Jahren den Bestandteil "FflMP" nebeneinander Zeichen- und firmenmäßig benutzen, Bie Gefahr von Herkunftsverwechslungen wäre zwar - so meint es - unbedenklich anzunehmen gewesen, wenn das Wort "F^p®" bislang nur von einer der beiden Klägerinnen verwendet worden sei. Burch das jahrzehntelange Hebeneinander habe aber dieses Wort in Alleinstellung die Fähigkeit verloren, in eindeutiger Weise die Herkunft der Ware von einer bestimmten Firma zu kennzeichnen. Bementsprechend benutzten die Klägerinnen das Wort "FflHP” auch nicht zeichenmäßig für sich allein, sondern vornehmlich mit den Zusätzen "OHP" und "A.W." bezw. "Eberhard” und dem Bild eines Sterns. Bie Schwächung des Hamens Fflip wirke sich dahin aus, daß die angegriffenen Bezeichnungen außerhalb des Schutzes der Klagekennzeichnungen blieben. Benn nach der Abstandslehre sei davon auszugehen, daß der Yerkehr auf kleinere Abweichungen achte und zu achten gezwungen sei, wenn sich ähnliche
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Zeichen im Verkehr befänden, und daher könne der Inhaber eines solchen geschwächten Kennzeichens einem Dritten keine solchen Bezeichnungen untersagen, die seinem Zeichen nicht näherkämen, als die bereits geduldeten Bezeichnungen anderer Konkurrenten.
3o Diese Ausführungen werden von der Revision zu Recht angegriffen.
Eine zeichenrechtlieh erhebliche Verwechslungsgefahr läßt sich namentlich bei demjenigen nicht unerheblichen Teil des Verkehrs nicht ausschließen, dem die Benutzung des Wortes durch zwei unabhängige Unter-
nehmen nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes überhaupt unbekannt ist. Das Berufungsgericht räumt selbst ein, daß die angegriffene Bezeichnung bei diesem Teil des Verkehrs die Herstellerverwechslung bewirke, daß ein so gekennzeichneter Stift aus ndemn FflP-Unternehmen stamme. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht jedoch, diese fehl-same Zuordnung reiche zur Annahme einer zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr deshalb nicht aus, weil es ein einheitliches Ed^-Unternehmen in Wahrheit nicht gebe und die Klägerinnen dem Verkehr nicht einmal als konzemmäßige oder sonstwie verbundene Einheit gegenüberträten.
Hierbei kann dahinstehen, welche Bedeutung es hat, daß das Patentamt unter der Hr. das Wort "IUMP"
in Alleinstellung mit bindender Wirkung zugunsten der Klägerin zu 1 eingetragen hat. Es kann ferner auf sieh beruhen, ob - wie die Revision bemängelt -das Berufungsgericht zu Unrecht die Behauptung der Klägerin zu 1 als verspätet zurückgewiesen hat, sie allein habe an
dem Wort "EBHP” in Alleinstellung Verkehrsgeltung errungen. Denn eine zeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ist auch dann zu bejahen, wenn man die in erster Linie benutzten Klagekennzeichnungen "A.W. und
"Eberhard iu ihrer vollständigen Gestalt zugrunde
legt.
Betrachtet man zunächst die beiden Klagekennzeichnungen jeweils für sich allein, so kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, daß die angegriffenen Bezeichnungen verwechslungsfähig mit ihnen sind. Jede der Klagekenn-zeichnungen ist im Verkehr seit langer Zeit stark benutzt worden und hat unstreitig in ihrer vollständigen Gestalt Verkehrsgeltung und damit erhöhte Kennzeichnungskraft als Herkunftshinweis erlangt. In jeder der Elagekenn-zeichnungen nimmt der von Hause aus unterscheidungskräftige und im Rahmen des Gesamt Zeichens ebenfalls bekannt gewordene Bestandteil "FJBP" eine für ihren Gesamtein-druck wesentlicher Stellung ein. Benutzt daher ein Dritter für gleichartige Waren eine Bezeichnung, in welcher der Bestandteil den Gesamteindruck ebenfalls wesent-
lich mitbestimmt, dann muß sich normalerweise dem unbefangenen flüchtigen Verkehr zu demindest die Vorstellung aufdrängen, eine so gekennzeichnete Ware stamme aus einem Betrieb, der mit einem der beiden älteren bekannten Zeicheninhaber in Verbindung stehe. Eine derartige Verwechslungsgefahr würde nach den rechtsirrtumsfreien Ausführungen des Berufungsgerichtes weder durch den Vornamen "Rudolf" noch durch den Zusatz "sfliMl" ausgeschlossen.
Dieses Ergebnis ändert sieb nicht schon deshalb, weil die beiden Klagekennzeiohnungen mit dem Bestandteil nebeneinander von zwei konkurrierenden Wettbewerbern benutzt worden sind. Soweit dieses Nebeneinander die Verwechslungsgefahr im Ergebnis unberührt läßt, ist es naturgemäß unerheblich, daß diese Gefahr nicht nur gegenüber den Zeichen eines Mitbewerbers, sondern gegenüber den Zeichen zweier verschiedener Mitbewerber besteht. Demgegenüber dem Anspruch auf Verbot einer verwechslungsfähigen Bezeichnung kann sich der Inhaber des jüngeren angegriffenen Zeichens nicht etwa damit verteidigen, dieses sei auch noch mit einem weiteren älteren Zeichen eines Dritten verweehslungsfähig. Entscheidungserheblich wäre daher das Nebeneinander der beiden Klagekennzeichnungen nur dann, wenn dadurch deren Kennzeichnungskraft derart geschwächt worden wäre, daß eine Verweehslungs-gefahr mit der angegriffenen Bezeichnung ausseheiden müßte•
Das Berufungsgericht hat die Möglichkeit einer derartigen Schwächung unter dem Blickpunkt der sog. wAbstandslehre” behandelt. Diese Abstandslehre darf aber, wie der erkennende Senat klargestellt hat (BGHZ 46, 152,
162 - V^mP) > Rieht im Sinne einer formalen "Zirkeltheorie n mißverstanden werden, die letzten Endes auf einen unzulässigen Einwand aus dem Recht eines Dritten hinauslaufen würde. Dieser Fehler ist dem Berufungsgericht unterlaufen, wenn es dem Wort "FJHP" die Unterscheidungskraft selbst als Bestandteil eines Gesamtzeichens nur deshalb absprieht (S. 23 BU) und dem Beklagten die Befugnis zur Mitbenutzung schon deshalb zuerkannt, weil dieser Name noch von einer zweiten Klägerin benutzt wird.
Wenn dieser Standpunkt zutreffen würde, dann würde die Kennzeichnungswirkung der bekannten Klagekennzeich-nungen im wesentlichen auf den Zusätzen "A.W." und
bezw. "Eberhard” beruhen und dann dürfte auch jeder andere auf dem gleichen Warengebiet den Namen "IMPn in ein Warenzeichen aufnehmen. Ein derartiges Ergebnis ließe sich - wie in der Vf^l^-Entscheidung ebenfalls ausgeführt wird - auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung damit begründen, die Klägerinnen dürften keinen weiteren Abstand der angegriffenen Bezeichnung von ihren Zeichen verlangen, als sie ihn untereinander gewahrt und gewählt hätten.
Ein Kennzeicheninhaber, der aus irgendeinem Grunde ein ähnliches Kennzeichen neben sich dulden muß - etwa als Eolge von Birmenteilungen oder von Yerwirkungstatbeständen - und sieh nunmehr um eine unterscheidbare Gestaltung dieses Nebeneinanders bemüht, handelt nicht schon deshalb rechtsmißbräuchlich, weil er sich gegen eine weitere Verwirrung durch zusätzliche ähnliche Zeichen wehrt.
Dementsprechend ist die Bedeutung von Drittzeichen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder nach einer formalen Abstandslehre noch unter dem Gesichtspunkt des Reehtsmißbrauchs, sondern immer nur nach ihrer Stellung im Wirtschaftsverkehr daraufhin berücksichtigt worden, ob und inwieweit sie eine Schwächung der Kennzeichnungskraft des jeweiligen Klagekennzeichens bewirkt haben. Diese mögliche Schwächung ist damit begründet worden, daß der Verkehr durch das Nebeneinanderbesteben ähnlicher Kennzeichnungen genötigt werden könne, auch auf geringfügige Unterschiede zu achten, und daß unter dieser Voraus Setzung bereits geringe Unterschiede zu dem Ausschluß der
Verwechslungsgefahr genügen könnten, oder daß der Verkehr, dem auf dem fraglichen Warengebiet eine Reihe ähnlicher Zeichen begegnen, aus der Ähnlichkeit noch nicht auf die Herkunft aus dem gleichen Geschäftsbetrieb schließe, also keiner Verwechslungsgefahr im Sinne eines Herkunftsirrtums unterliege (BGH aaO S. 156 m.w.Naehw.; GRUR 1968, 371, 375 - Maggi)* Voraussetzung ist naturgemäß stets, daß die Drittbenutzung sowohl ihrer Ähnlichkeit nach als auch ihrer Art und ihrem Umfang nach geeignet ist, den Verkehr zu dem genannten Verhalten zu veranlassen.
Dazu reicht, wie der Bundesgerichtshof wiederholt hervorgehoben hat (vgl* GRUR 1957, 4-99, 501 - Wipp), in der Regel noch nicht die Benutzung eines einzelnen im Ähnlichkeitsbereich liegenden DrittZeichens, namentlich dann nicht, wenn die Klagekennzeichnung ihrerseits im Verkehr stark durchgesetzt ist und daher einer Schwächung der Kennzeichnungskraft stärkeren Widerstand entgegensetzt (vgl* BGH GRUR 1968, 371, 376 - Maggi m.w.Naehw.).
Die Richtigkeit dieser Erwägungen zeigt gerade der Streitfall. Hier läßt sich nicht annehmen, schon durch das nebeneinander der beiden Klägerinnen habe der Bestandteil der beiderseitigen Klagekennzeichnungen
derart an Unterscheidungskraft eingebüßt, daß der Verkehr darin keinerlei Herkunftshinweis mehr erblicke und sich in seinen Herkunftsvorstellungen allen an den Zusätzen nA*W*n und einerseits "Eberhard” anderer-
seits orientiere. Im Rahmen der bekannten Gesamtzeichen bleibt der Bestandteil für den Verkehr vielmehr
ein wesentlicher Herkunftshinweis und das Nebeneinander der beiden Klagekennzeichnungen kann ihn lediglich veranlassen, das eine bekannte Zeichen von dem anderen bekannten Zeichen dadurch auseinanderzuhalten, daß er sich
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auch die beiderseitigen Zusätze als Unterscheidungsmerkmal zwischen den Klägerinnen merkt. Nur in diesem begrenzten Umfang könnten Verkehrsteilnehmer gewöhnt sein, auf Unterschiede zu achten, so daß diese Verkehrsteilnehmer durch das Aufkommen weiterer FfMP-Zßichen Dritter mit anderen Zusätzen erheblich verwirrt würden. Dementsprechend geht die 11 Schwächung11 keinesfalls so weit, daß die Mitbenutzung des Bestandteils durch den
Beklagten keine Verwechslungen mehr befürchten ließe und der Verkehr aus der Ähnlichkeit der angegriffenen Bezeichnung keine falschen Schlüsse mehr auf die Herkunft der so gekennzeichneten Waren oder zu demindest auf eine Zusammenarbeit des Beklagten mit den Inhabern der älteren Klagekennzeichnungen ziehen würde. Vielmehr besteht auch bei denjenigen Verkehrsteilnehmern, denen auf dem fraglichen Warengebiet das Nebeneinander zweier nF®^pw,$r Firmen mit entsprechenden Warenzeichen bekannt ist, weiterhin die ernstliche Gefahr, daß sie entweder die Zusätze, mit denen sich die Klägerinnen voneinander unterscheiden, vergessen und dann ein drittes Zeichen mit dem Bestandteil unmittelbar mit den Klagekennzeich-
nungen verwechseln oder daß sie diese Zusätze zwar in der Erinnerung behalten, aber beim Anblick der angegriffenen Bezeichnungen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Bei denjenigen Verkehrsteilnehmern aber, die zu Unrecht davon ausgehen, es gäbe auf dem fraglichen Warengebiet nur ein bekanntes Faberunternehmen, reicht die irrige Vorstellung, die mit diesem Wort gekennzeichneten Waren des Beklagten stammten aus diesem Betrieb, aus, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen.
4. Das Landgericht hatte sonach den Beklagten zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Es erscheint allerdings angezeigt, das Verbot entsprechend dem Hilfsantrag der Revision stärker auf die vom Beklagten konkret benutzten Kennzeichnungen abzustellen, da sich nicht von vornherein die Möglichkeit schlechthin ausschließen läßt, den Hamen Rudolf PflB derart in weitere Kennzeichenbestandteile einzubauen, daß die Gefahr von Verwechslungen aus sehe id et (BGH GRUR 1958, 189, 196 - Zeiss).
5. Es erscheint ferner gerechtfertigt, dem Beklagten eine angemessene Aufbrauchsfrist zuzubilligen, die auch noch in der Revisions ins tanz beantragt und nach dem Rechtsgedanken des § 242 BGB dann zuerkannt werden kann, wenn einerseits der unterlassungspflichtigen Partei für den Pall einer sofortigen Umstellung unverhältnismäßige Nachteile erwachsen würden und wenn andererseits die befristete Weiterbenutzung der untersagten Bezeichnung
für den Verletzten keine unzu demutbaren Beeinträchtigungen mit sich bringt (vgl. BGH GRUR 1966, 495, 498 - Uniplast m.w.Naehw.). Bei der sonach gebotenen Abwägung fällt zugunsten des Beklagten ins Gewicht, daß sowohl das Patentamt als auch das Oberlandesgericht eine Verwechslungsgefahr verneint und das Oberlandesgericht zudem die Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil eingestellt hatte. Andererseits erscheint die Zubilligung einer begrenzten Aufbrauchsfrist für die Klägerinnen nicht unzu demutbar, da sie ohnehin die firmenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung hinnehmen und eine begrenzte warenzeichenmäßige Benutzung die Kennzeichnungskraft der stark bekannten Klagekennzeichnungen nicht erheblich in Mitleidenschaft ziehen kann, zu demal der Warenverkauf des Beklagten, wie sich aus seinen Angaben zu dem Antrag auf
Festsetzung eines herabgesetzten Streitwertes ergibt, nur einen geringen Teil der klägerisehen Umsätze erreicht.
Im Hinblick auf diese Auf brauchsfrist war ferner der auf § 30 WZG beruhende Anspruch auf Unkenntlichmachung zu begrenzen,
III. Dem landgerichtlichen Urteil ist ferner insoweit beizutreten, wie es den Beklagten zur Einwilligung in die Rücknahme seiner Zeichenanmeldung verurteilt hat. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, ein derartiger Klageanspruch sei mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil sämtliche zeichenrechtlichen Gesichtspunkte schon in dem noch anhängigen Widerspruehsverfahren vorgebracht werden könnten. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sind im patentamtlichen Widerspruehsverfahren entsprechend seiner Eigenart als Registerverfahren eine Reihe von Fragen, die für die endgültige Berechtigung einer Eintragung bedeutsam werden können, nicht zu untersuchen, darunter im allgemeinen gerade auch die Erstarkung eines Zeichens durch Terkehrsgeltung und umgekehrt seine Schwächung durch Drittzeichen (BGHZ 46, 152, 158). Hat daher das Patentamt eine Zeichenübereinstimmung verneint, so besteht für den Widersprechenden ein ausreichendes Rechts-schutzbedürfnis, im Wege der löschungsklage gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG einzuschreiten oder den sachlich-rechtlichen löschungsanspruch geltend zu machen, der nach gefestigter Rechtsprechung dann gegeben ist, wenn durch eine Rechtsverletzung ein dauernder Zustand im Register geschaffen ist, der nur durch eine entsprechende Löschung beseitigt werden kann (vgl. dazu BGH GRUR 1955> 487, 488).
Das gleiche gilt, solange das Zeichen noch nicht eingetragen ist, für den Anspruch auf Einwilligung in die Rücknahme der Anmeldung.
IV, Gegenüber den sonach begründeten Ansprüchen auf Unterlassung, Unkenntlichmachung und Einwilligung in die Rücknahme greift der Verwirkungseinwand des Beklagten nicht durch. Denn die Klägerinnen haben den Beklagten alsbald nach der Anmeldung des beanstandeten Zeichens verwarnt und durch ihren Widerspruch gegen diese Anmeldung schon lange vor Klageerhebung zu erkennen gegeben, daß sie eine zeichenmäßige Benutzung nicht dulden werden. Bei dieser Sachlage widerspricht es nicht freu und Glauben, daß sie die Klage erst Anfang 1965 erhoben haben.
V. Bas Landgericht hatte den Beklagten weiterhin zur Auskunft und zu dem Schadensersatz verurteilt, weil der Beklagte bei der warenzeichenmäßigen Benutzung seines Namens eine Verletzung der Zeichenrechte der Klägerinnen in Kauf genommen habe und eine Fahrlässigkeit nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß das Patentamt eine Verwechslungsgefahr verneint habe. Biese Beurteilung beruht auf der zutreffenden Erwägung, daß im allgemeinen der Zeichenverletzer das Risiko seines Verhaltens trägt und sich nicht auf eine falsche Einschätzung der Rechtslage berufen kann. Bie Besonderheiten des Streitfalles sind auch nicht derart, daß gegen den Beklagten ausnahmsweise ein Schuldvorwurf entfallen würde. Vielmehr war bei Anwendung der
im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar, daß das Recht am eigenen Namen nicht auch eine warenzeichenmäßige Benutzung dieses Namens zu dem Nachteil der Klägerinnen rechtfertigte und daß das Nebeneinander der beiden Klägerinnen, das einem Teil des Verkehrs sogar unstreitig unbekannt war, eine Verwechslungsgefahr mit den bekannten Klagekennzeichnungen nicht ausschließen konnte. Ber Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht besteht sonach zu Recht, und zwar für jede der beiden Klägerinnen.
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Der Antrag auf Auskunft ist als Hilfsanspruch zu dem Schadensersatzanspruch begründet. Zur Klarstellung ist lediglich zu bemerken, daß die Aufstellung nicht die namentliche Angabe der Abnehmer zu umfassen braucht,
Hach alledem war unter Kostenfolge aus § 91 ZPO wie geschehen zu erkennen.
Krüger-Nieland Pehle Sprenkmann
Alff Simon