BGH · I ZR 131/54

I_ZR. 151/54 Verkündet -am 31o Januar 1956 unauj Justizobersekretär jfe Urkunde beamt er der Gre--schäft ss teile R? m Namen des Volkes > 1* In dem Rechtsstreit des Baumeisters Heinrich Beklagten und Revisionsklägers , - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br® gegen dj^Mgirma Karl Straße Kraftfahrzeuge, Klägerin und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter? Recht Br® fl t Justizrat hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vojji 31* Januar 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br® Birnbach, Br® Bock, Br® Nasteleki, Br® Christoph und Br® Nörr für Recht erkannt?. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2® Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg, das an Verkündungs Statt der Klägerin am 6® Mai 1954 und dem Beklagten am 7? Mai 1954 sugestellt worden ist, hinsichtlich der Kosten-entscheidung und insoweit aufgehoben, als der Be- klagte zur Zahlung von 5«>300 DM nebst Zinsen vor 2# über dem Diskontsatz der Bank Deutscher Länder seit dem 5ö März 1953 verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist* In diesem Umfange wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen* Von Rechts wegen Tatbestand? Der Beklagte ist Inhaber eines im Handelsregister eingetragenen Baugeschäfts* Am 4© Februar 1953 kaufte er für seinen Betrieb von der Klägerin einen gebrauchten Anhänger zu dem Preise von 8* 500 DM«» In dem schriftlichen Kaufantrag ist die Nutzlast mit 12 t angegeben* In den vom Beklagten unterschriebenen Lieferungs- und Verkaufs-bedingungen\heißt.. ess «Der Verkauf erfolgt unter Ausschluß jeder Gewährleistung für sichtbare und unsichtbare Mängel* Die Verkäuferin hat keine Eigenschaften des Fahrzeuges zugesichert* Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen«. Besondere Abreden sind nur gültig, wenn sie.hier auf dieser Urkunde .besonders vermerkt sind« Nachträgliche Änderungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Bestätigung auf dieser Urkunde«* Am 26* Februar 1953 wurde durch eine die Reifen betreffende schriftliche Zusatzvereinbarung der Gesamtkaufpreis von 8*500 DM auf 8*700 DM erhöht* Der Beklagte leistete die vereinbarte Anzahlung von 3 ©000 DM und übergab der Klägerin.am 28* Februar 1953 eiixen Verrechnungsscheck über 5o700 DM* Am 3* März 1953 traf der Anhänger bei dem Beklagten in Dannenberg/Elbe ein* Mit Schreiben vom 4* März 1953 beanstandete der Beklagte die Qualität der Reifen und schlug zur Erledigung der Angelegenheit einen Kaufpreisnachlaß von 400 DM vor (100 DM je Reifen)* Die-Klägerin erwiderte mit Telegramm vom 5* März 1953? üaß sie den Beklagten bei Nichtzahlung des Restkaufpreises um Rücklieferung des Anhängers Uv' ■■■; bis zu dem 60 März 1953 15 Uhr ersuche und ihn für alle Kosten usw haftbar mache« Der von der Klägerin am 5« März 1953 vorgelegte Scheck des Beklagten wurde nicht eingelöst* Mit Schreiben vom 7* März 1953 beanstandete Rechtsanwalt Dr« als Bevollmächtigter des Beklagten ua, daß der Anhänger nach der inzwischen vorgenommenen Verwiegung ein Gewicht von 4 400 t habe, so daß nur eine technische Nutzlast von 11,6 t verbleibe5 dies entspreche weder dem Wortlaut des Kaufvertrages noch der ausdrücklich unter Zeugen gegebenen Zusage, daß mindestens eine Nutzlast von li,9^t vorhanden sei« In dem Schreiben vom lo März 195.3, das wegen der Reifen noch eine weitere Be-anstandung enthält, wurde der Klägerin gemäß § 326 BGB eine Prist zur Bewirkung der ordnungsmäßigen Lieferung bis sum 14*. März 1953 gesetzt mit der Erklärung, daß die Annahme der Leistung nach Ablauf der Prist abgelehnt werde und daß der Beklagte alsdann Schadenser-satz wegen Nichterfüllung verlangen werde«. Darauf erhob die Klägerin Klage..im Scheckprozeßo Durch Vorbehaltsurteil wurde der»Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5«700 DM nebst 2# Zinsen über Landesbankdiskontsatz seit-dem 5o März 1953 zu zahlen« Im Nachverfahren wandte der Beklagte ein, die Klägerin habe ihm unter Abänderung der Lieferungsbedingungen eine Nutzlast des Anhängers von mindestens 11>9 t bei der vereinbarten Ausrüstung zugesichert« Durch die Minderleistung des Anhängers würde er in fünf Jahren einen Gesamtverlust von etwa 6«150 ?M haben« Bei den Reifen sei die von der Klägerin arglistig verschwiegene Sommerung (Profilierung)' infolge eines J schwarzen Lacküberzuges bei der Besichtigung nicht erkennbar gewesen. Die Klägerin bestreitet das Vorbringen des Beklagten und behauptet, er habe das Fahrzeug nach mehreren Besichtigungen und eingehenden Besprechungen gekauft, Alle besonderen Abreden seien, wie in den Lieferungsbedingungen vorgesehen, in dem Vertrage vermerkt worden. Darüber hinaus habe die Klägerin keinerlei Zusicherungen gegeben. Im übrigen betrage die Nutzlast beim Typ des 12-Tonnen-Anhängers üblicherweise 11,8 bis 11,85 t; aber auch bei einer Nutzlast von 11,6 t sei die im Kaufvertrag enthaltene Bezeichnung nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe die Reifen nach sorgfältiger Prüfung selbst ausgewählt Und f,wie besichtigt” gekauft. Nach Beweiserhebung hat das Landgericht das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt. Das Landgericht hat auf Grund der Zeugenaussagen als erwiesen angesehen, daß die Klägerin dem Beklagten eine Mindestnutslast von 11,9 t zugesichert und insoweit auf den Raftungsausschluß nach den Lieferungsbedingungen verzichtet habe. Der Beklagte habe das Pehlen dieser zugesicherten Eigenschaft mit Schreiben vom 7, März 1953 aber nicht rechtzeitig nach § 377 RGB gerügt und daher die Gewährleistungsansprüche nach §§ 462, 463 BGB verloren; durch diese Spezialvorschriften sei die Anwendung des § 326 BGB ausgeschlossen. Bezüglich der beanstandeten Reifen habe sich nichts dafür ergeben, daß die Klägerin dem Be2*lagten Mängel arglistig verschwiegen hätte. Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte sein erstinstanzliches Y'orbringen wiederholt und ergänzt. Bei 6 — Ablauf von nur drei Tagen nach Ablieferung sei die Rüge der fehlenden Mindestnutzlast an sich schon rechtzeitig., Außerdem habe er nicht früher rügen können« Der Anhänger • i sei am 3* März 1953 abends in Dannenberg angekommen und •zunächst nach Lüchow zur Zulassungsstelle gefahren worden* Darauf habe er seinen Kfaftfahrzeugmeister mit einer gründlichen Untersuchung des Anhängers beauftragt; die Untersuchung habe zwei volle Tage gedauert* Eine derartige Untersuchung könne nicht schneller durchgeführt werden* Erst nachdem der Anhänger am 6« März 1953 wieder zusammengebaut und fahrbereit gewesen sei, habe die Verwiegung an der nächsten 3 km entfernten Waage stattfinden können« Mit einer von der Klägerin angebotenen Nachbesserung könne er sich nicht einverstanden erklären, da die Gewichtsdifferenz ohne Qualitätsminderung des Anhängers nicht auszugleichen seij Die Klägerin hält die Rüge des Beklagten vom 7c März 1953 für verspätet, da er den Anhänger auch außerhalb von Dannenberg sofort hätte wiegen lassen können« Aus dem Versuch der Nachfristsetzung gemäß § 326 BGB ergebe sich, daß der Beklagte die Versäumung der Rügefrist offenbar erkannt habe* Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 180 Februar 1954 die Zeugen R^IPI^ und sowie den Sachverständigen vernommen« Nach dieser Beweisaufnahme haben die Parteien einen Vergleich unter Rücktrittsvorbehalt ’geschlossen* Darauf hat das Berufungsgericht im Einverständnis der-Parteien den Beschluß verkündet, daß im Palle des Rücktritts eine Entscheidung schriftlich erfolgen solle* .' ... Der Beklagte trat vom Vergleich zurück und reichte den Schriftsatz vom 1. März 1954 ein, mit dem er wegen der geleisteten Anzahlung Widerklage auf Rückzahlung eines Teilbetrages von 1.000 DM nebst 5# Zinsen seit dem 4* März 1955 erhob. Das Berufungsgericht hat durch schriftliche Entscheidung, vom 20. April 1954 (§ 128 Abs 2 ZPO) die Widerklage abgewiesen und unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Verurteilung des Beklagten nur zur Höhe von 5*300 DM aufrecht; erhalten, im übrigen aber die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat aufgrund weiterer Beweiserhebung wegen der vier Reifen eine vom Reifenlieferanten M^|^ verübte arglistige Täuschung als erwiesen angesehen und die Verantwortlichkeit der Klägerin für diese* Täuschung nach § 278 BOB festgestellt. Wegen der Mängel der Reifen hat das Berufungsgericht einen Preisabzug von insgesamt. 400 DM für berechtigt gehalten. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge auf völlige Klagabweisung und auf Verurteilung der Klägerin gemäß der Widerklage weiter.. Die Klägerin bittet um Zurückweisung .der Revision. Ent s ch e i dungs gründ e g I. Die von der Klägerin gegen die Zulässigkeit der Revision erhobenen Bedenken sind nicht gerechtfertigt« Durch die angefochtene Entscheidung ist der Beklagte zur Zahlung von 5*300 DM verurteilt worden; seine auf Zahlung von 1.000 DM gerichtete Widerklage ist als unbegründet abgewiesen worden. Der Beklagte ist also durch die angefochtene Entscheidung zur Höhe von insgesamt 6*300 DM beschwert* Pür die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht darauf an, ob der Beklagte, die Widerklage gemäß Schriftsatz vom 1« März 1954 wirksam erhoben hate Entscheidend ist allein, daß das Berufungsgericht die Widerklage, die nach dem Tatbestand erhoben worden ist, als unbegründet- abgewiesen hat* II* Das Berufungsgericht geht an sich, zutreffend davon aus, daß der Beklagte, in erster Linie das Pehlen einer zugesicherten Eigenschaft des ihm verkauften Anhängers gerügt hat* Hach der Behauptung des Beklagten soll nämlich der Inhaber der Klägerin - abweichend vom Inhalt des schriftlichen Kaufvertrages - mündlich eine Nutzlast von 11,9 t zugesichert haben* Der schriftliche Kaufvertrag enthält unter der Rubrik "Bezeichnung des Kraftfahrzeugs" u,s, die Angabe "12 t Nutzlast"* Nach den Lieferungs- und Verkaufs bedingungen hat die Klägerin "keine Eigenschaften des Pahrzeugs zugesichert"* Danach kann also auch die zur "Bezeichnung des Kraftfahrzeugs" gemachte Angabe "12 to Nutzlast" nicht als "Zusicherung einer Eigenschaft» angesehen werden* Im übrigen ist nach den Lieferungs- und Verkaufsbedingungen auch »jede Gewähre leistung für sichtbare und unsichtbare Mängel ausgeschlossen»* Der vom Berufungsgericht vernommene Sachverständige Helbig hat bekundet, daß unter die Rubrik »12-Tonner» sogar noch Pahrzeuge mit einer Nutzlast von 11*2, 11,3 bzw. 11,4 t fielen, daß also auch ein Anhänger mit 11,6 t noch als "12-Tonner" bezeichnet werden könne* Das Berufungsgericht hat sich dieser Auffassung des Sachverständigen angeschlossen und meinty danach sei die Mängelrüge schon deswegen unbegründet, "weil es an der Voraussetzung einer solchen Rüge, nämlich an dem Vorhandensein eines Mangels bzw« an dem Nichtvorhandensein einer zugesicherten Eigenschaft fehle”* Mag nach der Bekundung des Sachverständigen Helbig die Bezeichnung ”12 to Nutzlast” regelmäßig oder auch im verkehrsüblichen Sinn noch Anhänger mit nur 11,2 t Nutzlast umfassen, so würde dies nur bedeuten, daß nach dem Inhalt, des schriftlichen Kaufvertrages auch b ei einer effektiven Nutzlast von nur 11,6 t kein "Mangel” des Anhängers vorliegen würde0 Aus der Bekundung des Sachverständigen Helbig folgt aber noch nicht, daß die Beklagte auch nicht die ausdrücklich zugesicherte Eigenschaft einer’ Nutzlast von mindestens 11,.9 t geltend • machen könnte« Nach der Darstellung des Beklagten sollte diese Zusicherung des Inhabers der Klägerin gerade die Bedeutung haben, daß der Anhänger unter keinen Umständen eine Nutzlast von weniger als 11,9 t haben durfte« Bei einer solchen ausdrücklichen Zusicherung kann es auf Abweichungen, wie sie nach der Bekundung des Sachverständigen Helbig für die Typenbezeichnung ”12-Tonner” verkehrsüblicherweise zulässig sein mögen, nicht ankommen« Auch das Berufungsgericht verkennt an sich nicht, daß im einzelnen Fall eine von der regelmäßigen Übung abweichende Vereinbarung getroffen werden könne, und bemerkt hierzu nur, daß dies "vom Beklagten nicht dargetan” sei« Gegen diese Annahme des Berufungsgerichts wendet sich die Revision mit Recht mit einer Verfahrensrüge aus § 286 ZPO« Das Berufungsgericht setzt sich zur Frage der zugesicherten Eigenschaft in keiner Weise mit dem Vorbringen des Beklagten und mit der Beweisaufnahme im ersten Rechtszug auseinander« Der Beklagte hat von An- 10 — fang an behauptet, daß eine Mindestnutzlast von 11,9 t ausdrücklich mündlich zugesichert worden sei, und sich hierfür auf mehrere Zeugen bezogen* Diese Präge war vor dem Landgericht in erster Linie Gegenständ der .Verhandlung und der Beweisaufnähme„ Das Landgericht hat sogar auf Grund der Zeugenaussagen als erwiesen angesehen, daß die Klägerin dem Beklagten eine Mindestnutzlast von 11,9 t zugesichert und insoweit auch auf den Haftungsausschluß nach den Lieferungsbedingungen verzichtet habe* Der Beklagte hat also bereits im ersten Rechtszug nicht nur eingehend'dargelegt, daß der Inhaber der Klägerin eine effektive' Mindestnutzlast von 11,9 t ausdrücklich zugesichert habe, sondern nach Ansicht des' Landgerichts insoweit auch den Beweis geführt«, Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte sein Vorbringen erster Instanz in vollem Umfang wiederholt (Tatbestand BU Seite 7). Bei dieser Sachlage stellt es einen Verstoß gegen § 286 ZPO dar, wenn das Berufungsgericht, ohne sich mit dem Vorbringen des Beklagten und der eingehenden Beweisaufnahme im ersten Rechtszug auseinanderzusetzen, nicht nur eine von der regelmäßigen Bindung abweichende Vereinbarung, sondern auch das Pehlen einer zugesicherten Eigenschaft mit der Begründung verneint, dies sei »»vom Beklagten nicht dargetan»»«, Dieser verfahrensverstoß würde noch keine Aufhebung des angefochtenen Urteils rechtfertigen* sofern die vom Beklagten wegen der Nutzlast erhobene Mängelrüge mit den Vorinstanzen als verspätet angesehen werden müßteo Aber auch insoweit sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht reohtsirrtumsfreic III• Das Berufungsgericht geht bei der Beurteilung der Mängelrüge davon aus, daß der Beklagte »»das Han$elsge-werbe eines Prachtführers betreibe und den Anhänger zu dem 3etrieb dieses Gewerbes erworben habe»»« Das Berufungs- — 3.1 — gericht hat diese schon im landgerichtlichen Urteil enthaltene Feststellung, die mit der Berufung ausdrücklich gerügt worden wärV durch Beschluß vom 22„ Juni 1954 berichtigt« Nach dem Inhalt der weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich jedoch die Möglichkeit nicht ausschließen, daß die Erwägungen, von denen das Berufungsgericht bei der Prüfung der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge * sich hat leiten lassen, von der irrigen Vorstellung beeinflußt worden sind, der Beklagte sei als gewerblicher Frachtführer nach der Art seines Unternehmens in der Lage gewesen, die Untersuchung des Anhängers in kürzerer Zeit durchzuführen« Die insoweit von der Revision erhobene Rüge muß als gerechtfertigt angesehen werden« » • * Nach § 377 HUB war es Sache des Beklagten, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer (3o März 1955), soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgänge tunlich ist, zu untersuchen und gegebenenfalls dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen« Wie der. erkennende Senat in der Entscheidung vom 18. März 1952 - I ZR 77/51 - (Lind-Möhr RGB § 377 Nr 1) in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt hat, besteht die Bedeutung der Untersuchung nur darin, daß durch die für eine Untersuchung erforderliche Frist der Zeitpunkt bestimmt wird, in welchem der Käufer die durch eine Untersuchurg feststellbaren Mängel spätestens rügen muß; er hat mit der Rüge solcher Mängel soviel und nicht mehr Zeit, als er:.-cur Untersuchung "im ordnungsmäßigen Geschäftsgang” imTteijaüjäiähbnach Ablieferung braucht« Was nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang tunlich ist, bestimmt sich nach feststehender Rechtsprechung objektiv nach dem Geschäftszweig des Käufers^ und der in diesem Geschäfts- • zweig bestehenden Übung (vgl RUJW 1936, 805; Baumbach-Duden HÜB 11« Aufl, § 377 Anm 5 A, Gr)« Der Anhänger ist unstreitig erst am Abend des 3« März 1953 bei dem Beklagten eingetroffen« Nach der Darstellung des Beklagten hat der als Zeuge vernommene Kraftwagemneister den Anhänger am 4« und 5«März 1953 untersuchte Am 6« März 1953 ist der Anhänger auf der Waage ‘des Bahnhofs Dannenberg verwogen worden« Darauf hat Rechtsanwalt Dr. das Schreiben vom 7« März 1953 mit der Rüge wegen der angeblich zu geringen Nutzlast des Anhängers an die Klägerin abge-< sandto Das Berufungsgericht sieht diese Rüge als verspätet an und folgt dabei der Auffassung des Sachverständigen Helbig, wenn es ausführt, die Untersuchung des Anhängers hätte nicht länger als einen Tag in Anspruch genommen, wenn der Beklagte, was er hätte können und müssen, die nötige Anzahl von Arbeitern zu der Untersuchung hinzugezogen hätte« Es erscheint, wie bereits erwähnt, zunächst nicht ausgeschlossen, daß sich das Berufungsgericht hierbei von .der irrigem Vorste?i.lung hat leiten lassen, der Beklagte sei gewerblicher Frachtführer und verfüge deshalb für eine solche schnelle Untersuchung über genügend eigenes Personal, das für Kraftwagen und Anhänger hinreichend sachkundig sei« Der Sachverständige Helbig hat weiter ausgeführt, ihm wäre. "vom Standpunkt des Verkäufers eine Zeit von 2 Tagen zu lange gewesen”« Die Revision bemängelt, daß diese vom Berufungsgericht’ übernommene Stellungnahme des Sachverständigen nicht genügend auf die technische Notwendigkeit, sondern auf eine irrige, vorgefaßte Rechtsansicht {"vom Standpunkt des .Verkäufers") abgestellt sei« Auch insoweit ist nach der Fassung des angefochtenen Urteils die Möglichkeit nicht 13 ~ auszuschließen, daß sich das Berufungsgericht bei der Bemessung der Bügefrist von einer unrichtigen recnt-lichen Beurteilung hat leiten lassen«, Es kommt nämlich für die Bemessung der Kügefrist nicht darauf an, ob man dem Verkäufer ein längeres Warten als einen Tag zu demuten könnej entscheidend ist vielmehr die Prist, die im ordnungsmäßigen Geschäftsgang des Käufers für eine fachmännische Untersuchung des Anhängers erforderlich ist«, Wie die Bevision zutreffend ausführt, mußte sich die Untersuchung des Beklagten notwendig auf zwei wesentliche Punkte erstrecken, auf die Betriebsfähigkeit des Anhängers und auf seine Tragfähigkeit® Der Sachverständige Helbig hat anerkannt, daß der'vom Beklagten mit der Überprüfung des Wagens beauftragte Kraftfahr-seugmeistersachgemäß vorgegangen ist» Die Arbeiten, die der Beklagte zur Untersuchung des Wagens hat vornehmen lassen, waren als solche also auch nach Ansicht des Sachverständigen nicht zu beanstanden» Für die Beurteilung der Präge, ob der Beklagte dafür hätte sorgen können und müssen, daß diese Arbeiten - statt, wie geschehen, an zwei Tagen - unter Heranziehung von Hilfskräften an einem Tag ausgeführt worden wären, kann es möglicherweise darauf ankommen, daß der Beklagte nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, das Gewerbe eines Frachtführers ausübt, sondern ein Baugeschäft betreibt« Man kann also nicht ohne weiteres von ihm erwarten, daß er die Untersuchung des Anhängers gleich durch mehrere Personen vornehmen läßt» Aus dem Umstand allein, daß er den Wagen zunächst durch dan Zeugen fachmännisch auf die Betriebsfähigkeit und dann erst auf die Tragfähigkeit hin hat untersuchen lassen, kann gegen die Bechtzeitigkeit der die Nutzlast betreffenden Rüge nichts hergeleitet werden» Es liegt jedenfalls im Bahmen eines ordnungsmäßigen Geschäfts- ganges, wenn sich der Beklagte durch eine Untersuchung zunächst von der Betriebsfähigkeit des. Anhängers hat überzeugen wollen und den Anhänger dann erst zwecks Feststellung der zulässigen Nutzlast zu der mehrere Kilometer entfernten Waage hat fahren lassen* im übrigen ist nach der Art des KaufObjekts auch nicht zu*beanstanden» wenn er die Mängelrüge wegen der Nutzlast nicht selbst sofort ai 6» März 1953 abgesandt hat* sondern sich hierüber erst mit seinem Anwalt besprochen und diesem dann die AbSendung der Rüge am 7« März 1953 überlassen hat« Die vom Abend des 3* März bis zur Absendung des Rligeschyeibens vom 7p März 1953 vertriebene Frist kann jedenfalls nach dem bisherigen Sachvortrag noch nicht als unangemessen lang mit. der sich aus § 377 Abs 2 HUB ergebenden Folge angesehen werden« Nach alledem war das angefochtene Urteil insoweit aufsuheben. als zu dem Nachteil des Beklagten erkannt worden ist« Bas Berufungsgericht wird die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge im Hinblick auf die dargelegten Gesichtspunkte erneut zu prüfen haben« Für den Fall, daß die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge festgestellt wird, wird weiter zu prüfen sein, ob die Parteien abweichend von dem Inhalt des schriftlichen Vertrages mündliche Vereinbarungen über die Zusicherung einer effektiven Nutzlast von mindestens 11,9 t getroffen und insoweit auch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen zugelassen haben« Gegenüber dem Inhalt des schriftlichen Vertrages sind trotz der die Schriftform vorschreibenden Bedingungen- abweichende mündliche Vereinbarungen nicht schlechthin ausgeschlossen« Es kommt nur darauf an, ob etwaige Nebenabreden auch ohne die im übrigen rechtsgeschäftlich vereinbarte Schriftform Gültigkeit haben sollen ;'vgl Palandt-Banckelmann BGB 14« Aufl § 125 Anm5eaE)o Die Beweislaßt obliegt in vollem Umfange dem Beklagten* wenn er behauptet* daß er als Kaufmann eine von dem unterschriebenen Vertrag abweichende mündliche Vereinbarung mit der Klägerin getroffen habe* Das Berufungsgericht wird hierzu gegebenenfalls auch die von der Klägerin mit der BerufungsBeantwortung benannten Gegenzeugen Edith und Hugo zu vernehmen haben«. Birnbach Bock Nastelski Christoph "KÖrr