BGH · I ZR 130/59 vom 13.06.1961

I ZR 150/59 2426 027 Verkündet am 27.Juni 1961 Grunau, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In der Patentnichtigkeitssache des Dr.phil. Heimar P(HB in D0B|Stra£e Beklagten und Berufungsklägers, - vertreten durch: Patentanwalt Dipl,-Ing. von in gegen die Firma Br. J.u.H. physik, in K - vertreten durch: Rechtsanwalt Br._____ Patentanwalt Br.-xng Gesellschaft für Elektro-Straße Klägerin und Berufungsbeklagte, und hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 13. Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof.Dr.h.c. Wilde und der Bundesrichter Br.Spreng, Br.Löscher, Jungbluth und Ebel für Recht erkannt: Bie Berufung des Beklagten gegen die Entscheidung des 1. Nichtigkeitssenats des Beutseihen Patentamts vom 26. Mai 1959 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von RechtB wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber des seit dem 7. April 1943 laufenden, auf Grund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8.Juli 1949 ohne Einspruch erteilten Deutschen Bundespatentes Nr. 878 446. Das Patent betrifft ein Verfahren zur Feststellung von senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufenden Spalten und Rissen mittels Ultraschall, insbesondere beim Schallsichtverfahren. Die Patentansprüche lauten: 1. Verfahren zur Feststellung von senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufenden Spalten und Rissen mittels Ultraschall, insbesondere beim Schallsichtverfahren, dadurch gekennzeichnet, daß die Einstrahlung über einen Flüs9igkeitskeil erfolgt. 2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Winkel des Flüssigkeitskeiles von Null bis zu einem bestimmten Wert einstellbar ist. 3. Verfahren nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß als Kopplungsflüssigkeit eine Flüssigkeit gewählt wird, deren Schallbrechung gegen das zu untersuchende Medium möglichst groß, deren Wellenwiderstand möglichst gleich demjenigen des zu untersuchenden Mediums ist. Mit ihrer auf § 13 Abs.l Nr.l PatG gestützten Nichtigkeitsklage hat die Klägerin beantragt, dieses Patent in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Sie hat dem Streitpatent die deutschen Patentschriften 569 598, 654 673 und 711 872 sowie den Aufsatz von Sokolow im russischen Journal der Technischen Physik 1941 S. 160 - 169, den Aufsatz von Giacomini in der italienischen Zeitschrift Alta Frequenza 1938 S. 660 ff, 670/671 und die eigenen Ausführungen des Patentinhabers Dr.P^HiBin der Zeitschrift für Physik Bd. 113 (1939) S. 699 entgegengehalten. Sie hat die Auffassung vertreten, daß der Gegenstand des Hauptanspruchs und der Unteransprüche danach nicht mehr neu gewesen sei, zu demindest aber nicht die erforderliche Erfindungshöhe aufweise. Sie hat ferner auf das Deutsche Gebrauchsmuster 1 498 139 und auf das als älteres Hecht zu berücksichtigende deutsche Patent 910 466 verwiesen. Der Beklagte hat fristgerecht widersprochen und beantragt, die Klage abzuweisen. Der 1. Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat in der hier angefochtenen Entscheidung vom 26. Mai 1959 das Streitpatent für nichtig erklärt. In den Gründen der Entscheidung ist ausgeführt: Das dem Streitpatent zugrundeliegende Grundproblem, senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufende Hisse festzustellen, sei bereits durch die deutsche Patentschrift 569 598 bekannt und gelöst gewesen; das lediglich als Prinzip gekennzeichnete Verfahren nach Anspruch 1 und ebenso das Merkmal des Anspruchs 2 des Streitpatents seien durch die deutsche Patentschrift 711 872 vorweggenommen; der Anspruch 3 enthalte in seinem ersten Merkmal (Brechungsindex) keine ausführbare Lehre zu dem technischen Handeln und sei in seinem zweiten Merkmal (Wellenwiderstand) durch zahlreiche vorveröffentlichte Literaturstellen, insbesondere die Ausführungen von Sokolow, bekannt gewesen. Der Beklagte hat gegen diese Entscheidung frist- und formgerecht Berufung eingelegt. Er beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Nichtigkeitsklage abzuweisen. Hilfsweise schlägt er vor, dem Anspruch 1 die folgende Passung zu geben: ,<jdf ül. Verfahren zur Feststellung sowie zur Bestimmung der Lage und/oder Größe von senkrecht zur Einstrahlfläche in einem Werkstück verlaufenden Spalten oder Rissen mittels Ultraschalls, insbesondere beim Schallsichtverfahren, dadurch gekennzeichnet, daß zwischen einem ein stark gerichtetes Ultra-schall-StrahlenbÜndel aussendenden, flächenhaft ausgebildeten Ultraschallsender und der Oberfläche des zu prüfenden Werkstückes eine körperlich begrenzte, keilförmige Übertragungsschicht aus einer Flüssigkeit angeordnet wird, in der die Schallgeschwindigkeit geringer ist als in dem zu prüfenden Werkstück, wobei an einem Riß das an der Einstrahlfläche gebrochene Ultraschall-Strahlenbündel teilweise reflektiert, teilweise vorbeigelassen und die sich ergebende Strahlenausbildung zu dem Nachweis des Risses in an sich bekannter Weise ausgenutzt wird.'1 Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält dem Streitpatent nur noch die deutschen Patentschriften 569 598, 654 673 und 711 872 sowie die Abhandlungen von Sokolow und Giacomini entgegen. Prof. Dr.-Ing. hat auf Anforderung des Senats ein schriftliches Gutachten vom 14.Oktober I960 erstattet und sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt. Die Klägerin hat ein Privatgutachten des Prof .Dr.K^jm in K^|vom 24. Mai 1961 vorgelegt. Die Parteien haben über das Beweisergebnis verhandelt. Entscheidungsgründe: I. Das Streitpatent befaßt sich mit der sog. zerstörungsfreien Werkstoffprüfung mittels Ultraschalls. Die Eignung der Ultraschallstrahlen für die zerstörungsfreie Werkstof fprüfung beruht darauf, daß die durch ein Werkstück geschickten Strahlen, wenn sie auf Spalte, Risse oder sonstige Hohlräume im Werkstück auftreffen, dort reflektiert werden. Das Auftreffen eines Ultraschallstrahls auf einen Fehler im Werkstück kann im Prinzip auf zwei verschiedene Weisen nachgewiesen werden, einmal durch Beobachtung der Schwächung des Schallstrahls jenseits des Fehlers und zu dem anderen durch Beobachtung des von dem Fehler reflektierten Strahls. Beide Verfahrensweisen sind in der Technik angewandt und weiterentwickelt worden. Der Erfinder des Streitpatents ist, wie die Beschreibung (Zeile 9, Zeile 57-66) und die Zeichnung erweisen, von dem ersteren Verfahren, dem Durchstrahlungsverfahren, ausgegangen, bei dem sich das Werkstück zwischen einep Ultraschallsender und einem Ultraschallempfanger befindet; er hat dabei insbesondere an das schon in der Bezeichnung des Patents und sodann mehrfach in der Beschreibung (Zeile 4, 28, 62) sowie im Anspruch 1 erwähnte Schallsichtverfahren gedacht, bei dem die im Werkstück befindlichen Spalte und Risse im Schallbild direkt sichtbar gemacht werden können, 1 1. Der Erfinder hat es als einen Nachteil empfunden, daß es in der Ultraschalltechnik, wie er in Zeile 5-7 der Beschreibung sagt, bisher "unmöglich” gewesen sei, auch solche Spalte, die z.B. in einer Platte senkrecht zur Plattenebene liegen, festzustellen. Das beruhte, wie er anschließend (Zeile 7-9) ausftihrt, darauf, daß in dem genannten Falle die Spaltebene parallel zur Durchstrahlungsrichtung liegt. Er ist also, wie sich hieraus und auch aus Zeile 76 - 83 ergibt, davon ausgegangen, daß die Einstrah- lung des Ultraschalls bisher senkrecht zur Plattenebene erfolgte. Er bemerkt jedoch selbst in Zeile 74 - 79» daß infolge der Strahlendivergenz, die bei den als Ultraschallsender verwendeten Quarzen stets vorhanden sei, auch bei senkrechter Einstrahlung an einem senkrecht zur Plattenebene verlaufenden Spalt eine symmetrisch zu dem Spalt verlaufende "Dunkelzone'• übrig bleibe und im Schallbild sichtbar werde. Er schränkt das allerdings in Zeile 80 - 83 dahin ein, daß aus dieser dunklen Zone sich bei senkrechter Einstrahlung nur auf die Anwesenheit des Fehlers, nicht auf seine Flächenausdehnung schließen lasse. Werden diese Ausführungen in Zeile 74 - 83 in Zusammenhang mit Zeile 5-9 gebracht, so ergibt sich, daß es auch nach der in der Beschreibung niedergelegten Auffassung des Erfinders zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents nicht schlechthin "unmöglich", sondern nur, wie er es selbst in der Klagerwiderung vom 30.Dezember 1958 ausgedrückt hat, "nicht technisch einwandfrei möglich" gewesen ist, senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufende Spalte und Risse mittels Ultraschalls festzustellen. 2. Hach der weiteren Darstellung des Erfinders in Zeile 15 ff der Beschreibung ist es für die Technik jedoch von allergrößter Bedeutung, auch die senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufenden Spalte und Risse aufzufinden. Die röntgenmäßige Erfassung solcher Fehler stößt nach seiner Darstellung (Zeile 18 - 24) wegen der sehr geringen Spaltdicke auf erhebliche Schwierigkeiten. Er hat sich daher, wie er in Zeile 25 - 29 sagt, die Aufgabe gestellt, derartige Spalte in einfacher Weise im Sinne der zerstörungsfreien Werkstoffprüfung mittels Ultraschalls nachweisbar bzw. nach dem Schallsichtverfahren im Schallbild direkt sichbar zu machen. Ebenso wie die Ausführungen des Erfinders über den Nachteil der bisherigen Ultraschalltechnik bedarf jedoch auch seine Formulierung der gestellten Aufgabe, wie durch Zeile 83/84 bestätigt wird, der Berichtigung dahin, daß die senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufenden Spalte nicht überhaupt erst ’’nachweis-bar,f, sondern daß sie vielmehr nur ’’technisch einwandfrei nachweisbar” oder - wie es in Zeile 83/84 heißt - ’’einwand frei meßbar” gemacht werden sollen. 3. Als Lösung der gestellten Aufgabe schlägt der Erfinder in Zeile 30 bis 32 der Beschreibung und im Anspruch 1 ein Verfahren vor, bei dem die ’’Einstrahlung über einen Flüssigkeitskeil erfolgt”. a) Diese zwar nur wenigen Worte besagen dennoch deutlich, was gemeint ist. Einer Klarstellung durch eine wesentlich umfangreichere Fassung, wie sie der Beklagte im Berufungsverfahren hilfsweise mit einem neuen Hauptanspruch 1 vorgeschlagen hat, bedarf es nicht. Erfolgt die Einstrahlung nach der Lehre des Anspruchs 1 über einen ’’Keil”, so steht der flächenhaft ausgebildete Sendequarz, von dem die Patentschrift ausgeht, zwangsläufig in einem dem Keilwinkel gleichen Winkel schräg zur Oberfläche des Werkstücks. Auf diese, durch die Zwischenschaltung eines ’’Keils” bewirkte ”Schrägstellung des Quarzes” (Zeile 51), die zu einer ”schrägen Einstrahlung” (Zeile 84) eines stark gerichteten Ultraschall-Strahlenbündels in das Werkstück führt, kounit es ersichtlich in erster Linie an. Wie der ’'Flüssigkeitskeil” im einzelnen konstruktiv ausgebildet sein soll, ist dagegen in der Patentschrift nicht gesagt. Schon aus der Bezeichnung ’’Flüssigkeits-Keil” sowie ferner aus den Erläuterungen zu dem AuBführungsbeispiel in Zeile 39 bis 42 der Beschreibung, wonach eine ’’Dichtungsmanschette” den Raum zwischen Quarz und TJntersuchungs stück "umschließen” und in diesen Raum eine Kopplungs- flüssigkeit “eingefüllt" sein soll, ergibt sich jedoch immer hin so viel, daß die in dem keilförmigen Raum zwischen Quarz und Werkstück befindliche Flüssigkeit allseits räumlich abgegrenzt sein soll, also nicht lediglich einen "gedachten“ Keil, etwa einen keilförmigen Teil eines größeren "Flüssig-keitsbades“ oder eine keilförmige “Nische“ in einem größeren Flüssigkeitsbad bilden soll. Die Lehre des Anspruchs 1 besagt dem Fachmann demnach: "Willst du bei der Durchstrahlung eines Werkstücks zu dem Zwecke der zerstörungsfreien Werkstoffprüfung mittels Ultraschalls auch die senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufenden Spalte und Risse einwandfrei nachweisbar und meßbar machen, so stelle den Schallgeber schräg zur Oberfläche des Werkstücks und fülle den Zwischenraum durchweinen allseits • räumlich abgegrenzten-Flüssigkeitskeil aus." b) Obwohl über die konstruktive Ausbildung des Flüssigkeitskeils im einzelnen nichts gesagt ist, enthält der Anspruch 1 dennoch eine ausführbare, fertige Lehre zu dem technischen Handeln. Wie der gerichtliche Sachverständige überzeugend dargetan hat, war es dem Fachmann nach dem Stande der Technik am Anmeldetag ohne eigenes erfinderisches Zutun möglich, eine zweckmäßige Gestaltung für den Flüssigkeitskeil zu finden; Anregungen dazu konnten z.B. die in diesem Verfah ren entgegengehaltenen deutschen Patentschriften Nr.654 675 und Nr. 711 872 geben. c) Die im Anspruch 1 gegebene Lehre enthält auch eine praktisch brauchbare Lösung der gestellten Aufgabe. Das nach der Lehre des Anspruchs 1 schräg in das Werkstück eingestrahlte, stark gerichtete Ultraschall-Strahlenbündel trifft einen senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufenden Riß im Werkstück in breiter Front und macht ihn deshalb einwandfrei nachweisbar und meßbar. Zur guten Lösung der gestellten Auf- gäbe trägt in günstiger Weise auch die bei schrägem Eintritt der Strahlen in das Werkstück stattfindende Schallbrechung bei, die der Erfinder, nach Seile 49 bis 57 der Beschreibung bewußt in Rechnung gestellt hat.’ Da die Kopplungsflüssigkeit in dem Plüssigkeitskeil, die das Medium zur Schallübertragung vom Schallgeber zu dem Werkstück bildet, eine geringere Schallgeschwindigkeit hat als das Werkstück, wenn dieses wie zu demeist aus irgendeinem Metall besteht, wird der schräg auf das Werkstück auftreffende Schall beim Eintritt in das Werkstück vom Lot weggebrochen, so daß er für seinen Weg durch das Werkstück hindurch eine noch schrägere Richtung erhält. Es kann daher einerseits der Einfallswinkel verhältnismäßig gering gehalten und dadurch ein verhältnismäßig verlustloser Übergang der Schallstrahlen vom Plüssigkeitskeil in das Werkstück erreicht werden, und andererseits können wegen des im Inneren des Werkstücks selbst gleichwohl sehr schrägen Verlaufs der Schallstrahlen auch die nahe der Oberfläche des Werkstücks senkrecht dazu verlaufenden Risse möglichst frontal getroffen und damit einwandfrei nachgewiesen werden. 4. Die Unteransprüche 2 und 3 bringen als echte Unteransprüche lediglich eine nähere Ausgestaltung des im Anspruch 1 enthaltenen Erfindungsgedankens. Ist der Winkel des Flüssigkeitskeils "veränderbar" - wie es im Anspruch 2 statt des dort verwendeten Ausdrucks "einstellbar" wohl besser heißen muß -, so kann der Einfallswinkel des Ultraschallstrahls beliebig verändert werden, sei es, um den Einfallswinkel dem je nach dem Material des Werkstücks verschiedenen Brechungsindex zwischen Kopplungsflüssigkeit und Werkstück anzupassen und somit einen optimalen Verlauf der Strahlen in einem Werkstück aus diesem Material zu erreichen, sei es, um das zu untersuchende Werkstück mehrmals in verschieden schrägen Richtungen durchschallen zu können. Der Anspruch 3 nennt die Bedingungen, unter denen einerseits die Schallstrahlen möglichst verlustlos vom Plüssigkeitskeil in das Werkstück übertreten (nämlich bei möglichst gleichem Wellenwiderstand) und andererseits die Schallstrahlen im Werkstück selbst möglichst schräg verlaufen (nämlich bei möglichst großer Schallbrechung, also möglichst großem Unterschied der Schallgeschwindigkeiten von Flüssigkeit und Werkstoff). Es mag zwar sein,daß diese Bedingungen jedenfalls bei den üblicherweise verwendeten Kopplungsflüssigkeiten und den üblicherweise zu prü- ohnehin fenden Werkstoffen in ihrem Verhältnis zueinander/erfüllt sind. Ob es sich deshalb, wie der NichtigkeitsSenat meint, bei dem Anspruch 3 gar nicht um eine Lehre zu technischem Handeln, sondern nur um die Mitteilung zwangsläufig gegebener Umstände handelt, braucht jedoch nicht näher erörtert zu werden, da das Streitpatent, wie im folgenden auszuführen ist, ohnehin keinen Bestand haben kann. II. Die Lehre des Streitpatents ist zwar neu im Sinne der §§1,2 PatG und hat auch einen technischen Fortschritt gebracht; es kann ihr aber nicht die für die Patentfähigkeit erforderliche Erfindungshöhe zuerkannt werden. 1. Die deutsche Patentschrift Nr. ^69 598 (MfHm), die sich ebenso wie das Streitpatent mit der Feststellung von Fehlern in einem Werkstück mittels Ultraschalls befaßt, zeigt in der Abbildung 2 bereits, daß ein senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufender Riß mittels des Durchstrahlungsverfahrens nachgewiesen werden kann, wenn die Strahlen schräg auf den Riß auftreffen. Das Verfahren nach der Patentschrift Nr. 569 598 unterscheidet sich jedoch von dem nach dem Streitpatent wesentlich dadurch, daß der Schall nicht breitflächig in einem stark gerichteten Strahlenbündel in das Werkstück eingesendet wird und dieses - 11 ebenso durchläuft, sondern daß er über einen nach dem Werkstück zu in eine Spitze auslaufenden Schallübertragungskörper eingesendet wird und sich von der Stelle, an der diese Spitze das Werkstück berührt, nach allen Seiten divergierend in dem Werkstück audbreitet. Das Streitpatent bietet demgegenüber mehrere Vorteile. Das den senkrechten Riß im Werkstück in breiter Front treffende stark gerichtete Strahlen-bündel des Streitpatents vermag den Riß sicherer und genauer nachzuweisen als die divergierenden Strahlen der Patentschrift Nr. 569 598. Der Brechungseffekt kann bei.tdem Verfahren nach der Patentschrift Nr. 569 598, da hier die Einstrahlung selbst nicht schräg erfolgt, im Gegensatz zu dem Streitpatent nicht ausgenutzt werden. Nahe der Oberfläche des Werkstücks senkrecht dazu verlaufende Risse können mit dem Verfahren nach Abbildung 2 der Patentschrift Nr. 569 598 praktisch überhaupt nicht nachgewiesen werden, da eine Einstrahlung über eine nahezu punktförmige Berührungsstelle zwischen Schallübertragungskörper und Werkstück, wie sie die Schemazeichnungen der Patentschrift Nr.569 598 zeigen, technisch weder erreichbar noch brauchbar wäre, bei einer Einstrahlung über eine einigermaßen ausgedehnte Berührungsfläche zwischen Schallübertragungskörper und Werkstück aber die Strahlen erst in einem gewissen Abstand von der Eintrittsstelle merklich zu divergieren beginnen und daher einen Riß nahe der Oberfläche des Werkstücks nicht treffen. Schließlich führt die Divergenz der Strahlung nach der Patentschrift Nr. 569 598 zu diffusen Reflektionen im ganzen Werkstück, so daß auch der durch den Riß an sich entstehende "Dunkelraum" mit Wellen erfüllt und daher nur noch schwach nachweisbar wird, während der stark gerichtete Strahl des Streitpatents die an sich auch hier auftretenden Reflektio-nen weniger stark zur Wirkung kommen läßt. - 12 Ad 2. Die deutsche Patentschrift Nr. 711 872 (I^B), die sich ebenfalls mit der Feststellung von Fehlern in einem Werkstück mittels Ultraschalls befaßt, läßt sich in bezug auf das, was aus ihr für den Gegenstand des Streitpatents hätte entnommen werden können, nur dann richtig erfassen, wenn das dieser Patentschrift zugrunde liegende besondere Verfahren zur Anzeige des vom Ultraschallstrahl getroffenen Fehlers in Rechnung gestellt wird. Die Patentschrift Nr. 711 872 geht von einem bereits bekannten Gerät aus, bei dem zur Feststellung von Fehlern im Werkstück die Ablenkung ermittelt wird, die ein Lichtstrahl, der durch einen mit Flüssigkeit gefüllten Behälter hindurchgesandt wird, bei Einschaltung von schalleitenden Brücken mittels durch das Werkstück hindurchgehender Ultraschalif-wellen erfährt. Die Patentschrift gibt zur Verbesserung dieses bekannten Geräts die doppelte Lehre, entweder den Schallwellensender und das Werkstück in demselben mit Flüssigkeit gefüllten Behälter anzuordnen, durch den der Lichtstrahl hindurchgesandt wird (Anspruch 1, Abb. 1), oder außer dem für den Durchgang des Lichts vorgesehenen Flüssigkeitsbehälter einen zweiten, den Schallwellensender aufnehmenden Flüssigkeitsbehälter vorzusehen und die beiden Flüssigkeitsbehälter von außen an das zwischen ihnen befindliche Werkstück anzulegen (Anspruch 2, Abb. 2). Die hier vorausgesetzte besondere Art der Anzeige eines Fehlers mit Hilfe eines Lichtstrahls, der bei seinem Weg durch eine Flüssigkeit mittels Ultraschallwellen, die zuvor das Werkstück durchlaufen, beeinflußt wird, führt zu gewissen Besonderheiten auch bei der Schallgebung und bei der Durchschallung des Prüflings. So ist es z.B. bei einem solchen Anzeigeverfahren zweckmäßig, das Strahlenbündel mittels einer Schallblende (Beschreibung S. 12. 26-43, S. 2 Z, 19-21, Ansprüche 3 und 4) oder durch entsprechend kleine Dimensionierung des Sendequarzes selbst (S. 2 2.21-24) verhältnismäßig schmal zu halten, weil hier nur so ein genaues Prüfergebnis / -13- erzielt werden kann; bei dem Schallsichtverfahren dagegen, auf das das Streitpatent - zu demindest in erster Linie -abgestellt ist, kann auch mit einem verhältnismäßig breiten Strahlenbündel ein genaues Prüfergebnis erzielt werden. Es mag ferner bei einem Anzeigeverfahren, wie es der Patentschrift Nr. 711 872 zugrunde liegt, zweckmäßig sein, durch möglichst senkrechten Einfall des Ultraschallstrahlenbündels in das Werkstück die Brechungserscheinungen beim Eintritt in das Prüfstück möglichst auszuschalten (S. 2 Z. 1 - 8); beim Schallsichtverfahren dagegen brauchtndie Schallbrechung gerade nicht vermieden zu werden. Schon die völlig verschiedene Art des Anzeigeverfahrens urd die dadurch bedingte verschiedene Handhabung der Schall-gebung und der Durchschallung des Prüfstücks verbieten es, in der Patentschrift Nr. 711 872 eine neuheitsschädliche Vorwegnahme des Streitpatents zu erblicken. Es kann dep Nichtigkeitssenat aber auch nicht darin gefolgt werden,daß die Patentschrift %Nr. 711 872 bereits das vom Streitpatent vorgesehene Einstrahlmittel, nämlich den Flüssigkeitskeil, j zeige. Wird der Plüssigkeitskeil des Streitpatents, wie unter I 3 a ausgeführt, als ein allseits räumlich abgegrenzter Plüssigkeitskeil aufgefaßt, so kann in den Vorrichtungen nach Abbildung 1 und 2 der Patentschrift Nr. 711 872 selbst dann, wenn man sich den Schallsender in dem Plüssigkeitsbad, in dem er sich dort befindet, schräg zu dem Prüfstück gestellt denkt, kein Plüssigkeitskeil im Sinne des Streitpatents gesehen werden. Auch die Präge, ob das Streitpatent gegenüber der Patentschrift Nr. 711 872 einen technischen Fortschritt gebracht hat, läßt sich nicht ohne Berücksichtigung der Verschiedenheiten der Anzeigeverfahremt beantworten. Während die Patentschrift Nr. 711 872 auf die Pehleranzeige mittels Beeinflussung eines Lichtstrahls abgestellt ist,ist das Streitpatent - zu demindest in erster Linie - auf die Anzeige des Fehlers mittels des Schallsichtverfahrens abgestellt und jedenfalls für dieses eine Verbesserung gegenüber der dabei bisher geübten senkrechten Einstrahlung. Schon aus diesem Grunde kann nicht geleugnet werden, daß das Streitpatent auch dann, wenn die Patentschrift Kr. 711 872 daneben gestellt wird, einen technischen Fortschritt gebracht hat. Unter dem Gesichtspunkt der größeren Einfachheit dagegen ließe sich ein Fortschritt des Streitpatents gegenüber der Patentschrift Nr. 711 872 schon deshalb nicht bejahen, weil das Streitpatent über die nähere Ausgestaltung des Flüssigkeitskeils, auf die es hierbei ankäme, gar nichts aussagt. Der Halleffekt, der bei einer Vorrichtung nach der Patentschrift Nr. 711 872 durch Abstrahlung vom Sendequarz nach hinten auftreten könnte, ließe sich auch hier leicht da- ' durch vermeiden, daß der Sendequarz nach hinten abgeschirmt wird; die bei der Vorrichtung nach der Patentschrift Nr. 711 872 erforderliche gute Isolierung der Stromzuführung zu dem Sendequarz würde technisch keine Schwierigkeiten bereiten; auch unter diesen beiden Gesichtspunkten ließe sich daher entgegen der Meinung des Beklagten ein Fortschritt des Streitpatents gegenüber der Patentschrift Nr. 711 872 nicht feststellen. Wegen der genannten Verschiedenheiten wird schließlich durch die Patentschrift Nr. 711 872 einerseits die Lehre des Streitpatents kaum nahegelegt, andererseits aber auch nicht von:-ihr abgelenkt. Bas gilt insbesondere von der in der Patentschrift Nr. 711 872 scheinbar widersprüchlich behandelten Frage der senkrechten oder schrägen Einstrahlung in das Prüfstück. Während auf Seite 2 Seile 1 bis 9, v/ie schon erwähnt, von der Ermöglichung des senkrechten Einfalls des Ültraschallbündels in das Prüfstück gesprochen wird, wird auf Seite 2 Zeile 36 bis 40 in bezug auf die Abbildung 1, auf Seite 2 Zeile 64 bis 71 in bezug auf die Abbildung 2 sowie im Anspruch 6 davon gesprochen, daß das Prüfstück "in seiner Lage und auch Neigung in bezug auf das Ul-traischallstrahlenbündel beliebig geändert”, daß es "unter verschiedenen Winkeln" durchstrahlt, daß "der Einfallwinkel der Schallstrahlen in das Prüfstück "verändert, und daß das Beobachtungsgefäß zur Erfassung "der seitwärts abgelenkten Strahlenbündel" um das Prüfstück verschoben werden könne. Der Widerspruch zwischen diesen Stellen läßt sich nicht dadurch beseitigen, daß eine Stelle zugunsten der anderen unterdrückt oder in ihrem Sinn verändert wird. Die Patentschrift Nr. 711 872 ist vielmehr mit diesem scheinbaren Widerspruch zu lesen. Der Widerspruch erklärt sich aber;,) wenn beachtet wird, daß die Patentschrift Nr. 711 872 nicht ein Verfahren, sondern eine Vorrichtung unter Schutz stellen will. Alles, was in der Patentschrift über die Art der Einstrahlung gesagt ist, soll letzten Endes nur dartun, daß eine Vorrichtung nach der Patentschrift alle Möglichkeiten der Einstrahlung, insbesondere die der senkrechten und der schrägen Einstrahlung, eröffnet. Welche Möglichkeiten bevorzugt werden sollen, bleibt dem Konstrukteur oder dem Benutzer eines Geräts nach der Patentschrift Nr.711 872 überlassen. 3* Daß die übrigen von der Klägerin entgegengehaltenen druckschriftlichen Vorveröffentlichungen die Neuheit des Streitpatents nicht vorwegnehmen, bedarf keiner näheren Ausführungen. Aus der Abhandlung von Sokolow interessiert hier nur die Abbildung 8; sie zeigt zwar die schräge Einstrahlung von Dltraschallstrahlen in ein Werkstück vermittels Schrägstellung des Sendequarzes, aber nicht die Verwendung eines Flüssigkeitskeiles im Sinne des Streitpatents; auch ist das dort gezeigte Verfahren kein Durch-strahlungsverfahren, sondern eine Art Echoverfahren, ver- bunden mit einer Abwandlung des Laufzeitverfahrens, das sich zwar für den von Sokolow in erster Linie angegebenen Zweck der Bestimmung der Härtetiefe von Stahl eignen mag, aber kaum für die vom Streitpatent bezweckte Feststellung von senkrecht zur Einstrahlfläche verlaufenden Rissen eignet. Die deutseihe Patentschrift Nr. 654 67? beschreibt eine Einrichtung zur Behandlung des menschlichen Körpers mit Ultraschallwellen; aus ihr könnte, wie bereits unter I 3 b erwähnt, allenfalls eine Anregung zur zweckmäßigen Gestaltung des vom Streitpatent vorgesehenen Flüssigkeitskeils entnommen werden; die konstruktive Ausgestaltung des Flüssigkeitskeils im einzelnen gehört jedoch, wie ausgeführt, gerade nicht zu dem Erfindungsgegenstand des Streitpatents. Die Abhandlung von Giacomini schließlich beschreibt lediglich die experimentelle Darstellung des bereits bekannten physikalisch en Effekts der Brechung der Ültraschallstrahlen durch ein Prisma, als das vorzugsweise ein aus Flüssigkeit hergestelltes Prisma verwendet wird. 4* Obwohl die Lehre des Streitpatents demnach neu und fortschrittlich ist, fehlt es ihr nach der Überzeugung des Senats doch an der für die Patentfähigkeit erforderlichen Erfindungshöhe, da die Auffindung der Lehre des Streitpatents am Anmeldetag das fisseh und Können eines Durch-schnittsfachmanns - als der hier ein in einem technischen Betrieb tätiger, akademisch ausgebildeter Physiker anzusehen ist - nicht überstieg. Bei der Beurteilung der Erfindungshöhe sind nicht nur die von der Klägerin entgegengehaltenen druckschriftlichen Vorveröffentlichungen heranzuziehen, sondern vor allem auch das im Streitpatent als bekannt vorausgesetzte Durchstrahlungsverfahren mit senkrechter Einstrahlung und die einem Physiker am Anmeldetage bekannten und geläufigen physikalischen Gesetze des Ultraschalls . Hatte das Durchstrahlungsverfahren mit senkrechter 3 ~~ Einstrahlung, wie in der Beschreibung des Streitpatents därge.stelltyj b e i:d e r i fest st el lung. '.von; senkrecht, zur. e'rts Einstrahlfläche verlaufenden Rissen versagt, so zeigte die Abbildung 2 der deutschen Patentschrift Nr. 569 598 zu demindest die theoretische Möglichkeit, einen senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufenden Riß durch schräge Anstrahlung nachweisbar zu machen. Wenn die Verwendung divergierender Schallstrahlen nach der Patentschrift Nr. 569 598 zu keinem befriedigenden praktischen Ergebnis führte, so lag es nicht fern, die schräge Anstrahlung der senkrecht zur Oberfläche des Werkstücks verlaufenden Risse durch Schrägrichtung des bisher schon bei der senkrechten Durchstrahlung verwendeten stark gerichteten Strahlenbündels, also durch Schrägstellung des Sendequarzes zu erreichen. Die Schrägstellung des Sendequarzes gegenüber dem Prüfstück war zudem auch schon von Sokolow gezeigt und in der deutschen Patentschrift Nr. 711 872 zu demindest als eine von mehreren Möglichkeiten genannt worden. Auch v/ar die schräge Durchschallung nach einer Äußerung des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung schon durch die Analogie zur Optik nahegelegt. Wenn die Patentschrift Nr. 711 872 bei dem dort vorausgesetzten Anzeigeverfahren die senkrechte Durchstrahlung des Werkstücks empfahl, so brauchte das doch, wie unter II 2 ausgeführt, entgegen der vom Beklagten selbst geäußerten Auffassung nicht davön abzuhalten, bei einem anderen Anzeigeverfahren von der auch nach der Patentschrift Nr.* 711 872 offen gelassenen Möglichkeit der schrägen Eintrahlung in das Werkstück Gebrauch zu machen. Daß der Raum zwischen dem schräg gestellten Sendequarz und dem Werkstück mit einer Flüssigkeit ausgefüllt sein müsse, war für den Fachmann am Anmelde tag selbstverständlich. In dem Vorschlag, die Flüssigkeit zwischen Sendequarz und Prüfstück allseits räumlich als "Flüssigkeit skeil11 abzugrenzen, kann schon deshalb nichts Erfinderisches gesehen werden, weil über die Gestaltung "t des Flüssigkeitskeils im einzelnen nichts gesagt ist. Ob ein allseits begrenzter Flüssigkeitskeil eine einwandfreie Weiterleitung des Schalls gewährleisten würde, mag zwar für einen Durchschnittsfachmann am Anmeldetag nicht ohne weiteres überschaubar gewesen Bein; ein Vorurt entgegen die Verwendung eines räumlich allseits begrenzten Flüssigkeitskeils bestand jedoch nicht. Daß die schräge Einstrahlung zu einer Brechung des Schalls beim Eintritt in das Werkstück führt und daß daher, um einen senkrechten Riß möglichst frontal zu treffen, gleichwohl nur ein verhältnismäßig geringer Einstrahlungswinkel erforderlich ist, ergab sich für den Fachmann ohne weiteres aus den ihm schon am Anmeldetag bekannten und geläufigen physikalischen Gesetzes des Ultraschalls. Der Verneinung der erforderlichen Erfindungshöhe stehen auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht entgegen, wenn er auch sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch in der mündlichen Verhandlung dem Streitpatent im Ergebnis, nämlich bei Einbeziehung des Anspruchs 3, eine gewisse BrfindungshÖhe hat zubilligen wollen. Von den mit Nr. 1 bis 11 bezeichneten gedanklichen Überlegungen, die der Sachverständige auf S. 16 seines schriftlichen Gutachtens als zur Auffindung der Lehre des Streitpatents erforderlich genannt hat, hält er selbst nicht für erfinderisch die Überlegungen, das Durchstrahlungsverfahren anzuwehden (Nr.2), den Sender schräg zu stellen (Nr.4), ein Flüssigkeitsbad zu vermeiden (Nr.5) und zur Begrenzung des Keils eine ausziehbare Dichtungsmanschette zu benutzen (Nr.9). Aber auch die Überlegungen, stark gebündelten Ultraschall zu benutzen (Nr.l), diesen schräg einzustrahlen (Nr.3) und anstelle des Flüssigkeitsbades ein begrenztes Bad in Form eines räumlich begrenzten Keils zu verwenden (Nr.6), können nach dem Gesagten nicht als erfinderisch angesehen werden. Die Ausnutzung der Schallbrechung (Nr.7) und die Wahl eines Keil- -19* materials von gleichem Schallwiderstand wie das Prüfstück (Nr.10), aber von möglichst unterschiedlicher Schallgeschwindigkeit (Nr.11) sind für einen mit den physikalischen Oesetzen des Ultraschalls vertrauten Fachmann selbstverständlich. Die Veränderbare it des Keilwinkels vorzusehen (Nr.8), war naheliegend. Kann somit jede einzelne der vom Sachverständigen genannten gedanklichen Überlegungen nicht als erfinderisch angesehen werden, so kann doch auch in der zur Lehre deB Streitpatents führenden Gesamtheit dieser Überlegungen kein das Wissemund Können eines Durchschnittsfachmanns am Anmeldetag Übersteigender erfinderischer Schritt erblickt werden. Da der Sachverständige bei den vorn} ihm aufgeführten gedanklichen Überlegungen zur Auffindung der Lehre des Streitpatents bereits die in den Unteransprüchen 2 und 3 enthaltenen Merkmale berücksichtigt hat, folgt aus dem Gesagten zugleich, daß das Streitpatent auch bei Einbeziehung der Ansprüche 2 und 3 in den Hauptanspruch 1 keinen Bestand haben könnte. Einen eigenen Erfindungsgehalt haben die Unteransprüche 2 und 3, wie bereits aus den Ausführungen unter I 4 hervorgeht, nicht. III, Nach alledem war der Entscheidung des Nichtigkeitssenats jedenfalls im Ergebnis beizutreten und die Berufung des Beklagten als unbegründet zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung beruht auf §§ 42 Abs.5» 40 PatG. Wilde Spreng Löscher Jungbluth Ebel