BGH · I ZR 129/71 vom 06.07.1973

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 129/71 URTEIL Verkündet ein 6. Juli 1973 Spengler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Etiketten- und Auszeichnungsgeräte GmbH & Co, WV Straße 62, gesetzlich ver- treten durch den Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, der Firma Etiketten- und Auszeichnungs-geräte Gesellschaft mbH in Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte und gegen die Firma _____ Straße, führer Martin M Kunststoffwerke GmbH, smHV» HSM e.setzlich vertreten durch die Geschäftsund Walter daselbst, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 1973 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr.Schönberg und Schwerdtfeger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. August 1971 in Ziffer 1, Satz 2 aufgehoben. Es verbleibt insoweit bei Ziffer 1 des Urteils des Landgerichts Stuttgart - 4. Kammer für Handelssachen - vom 30. Dezember 1970. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand Die 1950 gegründete Klägerin ist ein Unternehmen der Verpackungsmittelindustrie. Sie stellt seit 1956 als Verpackungsmittel insbesondere Kunststoffolien sowie Beutel,.Tüten und Säcke aus diesem Material her, ferner Flaschen und andere Gefäße aus Kunststoff und vertreibt sie an gewerbliche Abnehmer* Zum Teil versieht sie auch die Kunststofflaschen pp. für ihre Abnehmer mit deren Wort- und Bildaufmachungen (Warenzeichen, Werbetexte pp.), die sie nach einem patentrechtlich geschützten Verfahren aufbringt. Die Klägerin hat bis zu dem Jahre 1967 als Firma Gesellschaft .für Textil- und Kunststofferzeug-nisse mbH firmiert. Ihr gegenwärtiger Firmenname Kunststoffwerk GmbH" wurde am 14. Dezember 1967 im Handelsregister eingetragen. Die Klägerin hat Werke in Württemberg, RiHH^^HV/Württem- berg iand BWMHfc/Niedersachsen. Ihr Gesamtumsatz belief sich nach ihren Angaben in den Jahren 1968 bis 1970 auf ca. 30 bis 36 Mio. DM. Seit dem 6. März 19G“i ist für sie das Warenzeichen EVIB für Flaschen und offene und verschließbare Gefäße aus Kunststoffen eingetragen, seit 15. Januar 1964 aufgrund der Anmeldung vom 30. November 1962 auch für Kunststoffolien und Waren daraus, nämlich Beutel, Tüten und Säcke. Die Beklagte mit dem Sitz in bei wurde am 18. August 1969 im Handelsregister als Firma Etiketten- und Auszeichnungsgeräte GmbH & Co" eingetragen. Sie erzeugt und vertreibt Selbstklebe-Preisauszeichnungs-Etikettengeräte, die von Hand betätigt werden, sowie Etikettenrollen, welche in diesen Geräten verwendet werden. Die Klägerin behauptet, zwischen den schlagwortartig herausgestellten Firmenbestandteilen EflHf und eMBB bestehe Verwechslungsgefahr, zu demal beide Parteien auf dem Gebiet der Verpackung tätigen seien. Die Klägerin hat beantragt zu erkennen: 1. Die Beklagte wird verurteilt, die im Handelsregister des Amtsgerichts Nürtingen - HRA eingetragene Firma eHM Etiketten- und Auszeichnungsgeräte GmbH & Co löschen zu lassen, hilfsweise: die Beklagte wird verurteilt, den Firmenbestandteil der Firma der Beklagten löschen zu lassen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, im geschäftlichen Verkehr und in der Werbung bei Vermeidung der gesetzlich zulässigen Höchststrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung den Gebrauch der Bezeichnung "eHj^p" zu unterlassen. 3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Gebrauch der Bezeichnung neMi> und "e^HB GmbH und Co” sowie der Firma "efBMB Etiketten- und Auszeichnungsgeräte GmbH & Co KGn entstanden ist. Die Beklagte hat die Verwechslungsgefahr mit der Begründung verneint, die Erzeugnisse der Parteien würden in unterschiedlichen Verkehrskreisen vertrieben, nämlich die Verpackungsmittel der Klägerin an die herstellende und abfüllende Industrie, die Handäus-zeichnungsgeräte der Beklagten dagegen an Einzelhandelsgeschäfte und Verbrauchermärkte. Wenn die Verpackungsmittel der Klägerin im Handel erschienen, seien sie nicht mit der Firma oder sonstigen Bezeichnung der Klägerin versehen, sondern mit der ihrer Abnehmer, so daß sie nicht mehr auf die Herkunft von der Klägerin hinwiesen. Der Verwechslungsgefahr stehe auch die schwache Kennzeichnungskraft der Bezeichnung entgegen, die sich schon daraus ergebe, daß in der Warenzeichenrolle eine ganze Reihe von DrittZeichen, die mit der Silbe "Eti-B begännen, verzeichnet seien. Die Klägerin hat darauf erwidert, ein kleiner Teil der Gefäße werde auch an Händler geliefert. Die Folien und die aus ihnen hergestellten Beutel ect. würden ebenfalls und in größerem Umfang an Direktver-braucher geliefert. Auch würden die Erzeugnisse der Klägerin bis auf wenige Ausnahmefälle gekennzeichnet, bei Folien und Beutel durch den Aufdruck des Wortes oder des Buchstabens E, bei Flaschen und sonstigen Gefäßen durch den Buchstaben E. Das große E sei in den beteiligten Verkehrskreisen, insbesondere auch bei „.den Abnehmern der Klägerin als Hinweis auf die Klägerin bekannt. Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Hilfsantrag verurteilt, ihren Firmenbestandteil "e^HM" löschen zu lassen, im Geschäftsverkehr und in der Werbung den Gebrauch der Bezeichnung e^B zu unterlassen und festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Gebrauch der Bezeichnung e^HHB durch die Beklagte entstanden ist. Im übrigen (Löschung der vollen Firma und insoweit Schadenersatz) hat es die Klage abgewiesen und der Klägerin die Hälfte ihrer außergerichtlichen Kosten, der Beklagten alle übrigen Kosten auferlegt. Mit der dagegen gerichteten Berufung hat die Beklagte ihren Antrag auf völlige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin hat Anschlußberufung eingelegt und beantragt, der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang aufzuerlegen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, die im Handelsregister des Amtsgerichts Nürtingen - HRA 4M - eingetragene Firma "eMW Etiketten- und Auszeichnungsgeräte GmbH & Co" löschen zu lassen; auf die Anschlußberufung der Klägerin hat es der Beklagten sämtliche Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, die weiterhin völlige Klagabweisung begehrt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. * Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte verletze durch ihre Firma und durch den Gebrauch der Bezeichnung das Namensrecht der Klägerin an deren Firmenbestandteil der selbständigen Schutz genieße, weil er im Verhältnis zu den übrigen Bestandteilen der Finna geeignet erscheine, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Beide Bezeichnungen seien nach Schriftbild und Klangwirkung ver-wechslungsfähig; es könne auch nicht festgestellt werden, daß die der Bezeichnung EflM zuzubilligende normale Unterscheidungskraft etwa durch verbreiteten Gebrauch der von der Beklagten genannten sonstigen Bezeichnungen mit dem Bestandteil eti-geschwächt worden sei, denn es sei nicht vorgetragen, daß und in welchem Umfang diese Bezeichnungen tatsächlich benutzt worden seien. Die Tätigkeitsgebiete der Parteien lägen so nahe beieinander, daß unter Berücksicht igung der hochgradigen Verwechselbarkeit von Etimex und eflIHB zu demindest eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu bejahen sei. Beide Parteien wendeten sich an den Handel als Abnehmer .ihrer Erzeugnisse, die Klägerin jedenfalls soweit sie Kunststoffolien sowie Beutel, Tuben und Säcke daraus vertreibe. Das sei durch die Aussage des Zeugen bewiesen, wonach die Klägerin seit Jahren ihre mini-grip-Beutel in großen Stückzahlen an Groß- und Einzelhändler und kleine Gewerbetreibende liefere - schon 1968 monatlich rund 1 bis 1,5 Mio. Stück. Unter diesen Umständen bestehe die Gefahr, daß, wenn nicht Firmenidentität, so doch jedenfalls das Bestehen wirtschaftlicher oder rechtlicher Beziehungen zwischen den Parteien angenommen werde. Das Berufungsgericht, das das Landgerichtsurteil insoweit abgeändert hat, als es die Beklagte statt nach dem Hilfsantrag nach dem Hauptantrag zur Löschung verurteilt hat, sieht darin lediglich eine Klarstellung des wirklichen Inhalts der Urteilsformel des Landgerichts. Das Berufungsgericht bejaht schließlich auch das Verschulden der Beklagten und stellt deshalb die Schadenersatzpflicht der Beklagten fest - wie schon das Landgericht. II. Die dagegen gerichtete Revision ist im wesentlichen unbegründet. 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Verwechslungsfähigkeit der Bezeichnungen EVHR und eVHB bejaht. Es widerspricht nicht der Lebenserfahrung, wie die Revision meint, daß das Berufungsgericht die von der klanglichen und schriftbildlichen Übereinstimmung nahegelegte Verwechslungsfähigkeit nicht durch den Sinngehalt von als "Etiketten- König" als aufgehoben angesehen hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die beteiligten Verkehrskreise eflHüganz überwiegend als Fantasiebezeichnung ohne eigenen Sinngehalt ansehen und daß kaum einer der Angesprochenen auf den Gedanken kommen werde, daß es Etikettier-König bedeuten solle, ist zu demindest insoweit nicht rechtsfehlerhaft, als darin auch die Feststellung enthalten ist, daß jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise einen solchen Sinngehalt nicht ohne weiteres erkennen wird. Dies gilt auch dann, wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die Silbe eti im Zusammenhang mit dem Angebot von Etikettier- bzw. Preisauszeichnungsgeräten vielfach als Hinweis auf Etiketten verstanden werden wird. 2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch den Einwand der Beklagten verworfen, die Tätig- keitsbereiche der Parteien lägen so weit auseinander, daß der Verkehr trotz der Verwechslungsfähigkeit der Firmenbezeichnungen die Unternehmen nicht verwechseln werde. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verwech’slungsgefahr einerseits weder ein Wettbewerbsverhältnis noch Warengleichartigkeit voraussetzt, andererseits aber doch ausgeschlossen sein kann, wenn die Tätigkeitsbereiche so weit voneinander entfernt sind, daß der Verkehr trotz der Ähnlichkeit der Bezeichnungen nicht mehr auf die Identität der Unternehmen oder auf rechtliche oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen ihnen schließt. Es hat auch die dazu in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze über die mögliche Wechselwirkung zwischen dem Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen und dem Grad der Branchenverschiedenheit nicht außer acht gelassen (vgl. BGH GRUR 1959, 484 -Condux; 1965, 540 - Hudson; 1966, 267 - White Horse). Die Revision will für die Frage der wirtschaftlichen Nähe oder Ferne maßgeblich auf den Verwendungszweck der Produkte abgehoben sehen und meint, Kunststoffbeutel, Tuben und Säcke seien als Verpackungsmittel von Preisauszeichnungsgeräten grundsätzlich verschieden, weil letztere mit der Verpackung von Waren schlechthin nichts zu tun hätten. Aber auch wenn man dem. folgen will, mußte das Berufungsgericht deshalb nicht die relevante Warennähe verneinen. Denn für diese ist es nicht entscheidend, ob die Waren fabrikationstechnisch oder nach ihrer Funktion verschieden sind. Zwar können dies Anhaltspunkte für die Beurteilung sein, maßgeblich ist aber letztlich die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Parteien wenden, hier also nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, der Lebensmittel- und Non-Food-Groß- und Einzelhandel. Halten diese Verkehrskreise es, aus welchen Gründen auch immer, für möglich, daß fabrikationstechnisch oder funktionell verschiedene Waren, die ihnen von-Unternehmen mit identischen oder verwechslungsfähigen Bezeichnungen angeboten werden, sich auf beiden Wirtschaftsgebieten betätigen, so ist die Verwechslungsgefahr trotz dieser Unterschiede zu bejahen. Im Streitfall geht das Berufungsgericht davon aus, daß trotz der von ihm festgestellten fabrikationstechnischen Unterschiede eine solche Warennähe für den Verkehr noch besteht. Zwar ist der Revision einzuräumen, daß die dafür gegebene Begründung, beide Waren würden in Handelsbetrieben verwendet, für sich allein die Feststellung nicht ausreichend begründet, denn es liegt auf der Hand, daß der Groß- und Einzelhandel nicht alle von ihm verwendeten Hilfsmittel ein und demselben Unternehmen zurechnen wirda sobald nur die Firmenbezeichnungen der anbietenden Unternehmen verwechslungsfähig sind. Ersichtlich nimmt das Berufungsgericht aber an, daß die Auffassung des Handels davon bestimmt wird, daß Verpackungsfolien wie auch Preisauszeichnungsgeräte trotz ihrer verschiedenen Herstellungsweise und unterschiedlicher unmittelbarer Aufgaben sich doch insoweit nahestehen, als sie beide der Vorbereitung und Vereinfachung des Verkaufsvorgangs dienen. Wenn das Berufungsgericht daraus entnimmt, es werde dann jedenfalls von einem nicht unerheblichen Teil des Handels auch für möglich gehalten, daß ein Unternehmen der VerpackungsIndustrie sich auch mit der Lieferung von PreisausZeichnungsgeräten befasse, dann verstößt das entgegen der Ansicht der Revision nicht gegen die Lebenserfahrung, zu demal da das Berufungsgericht sich darauf beschränkt hat, lediglich eine Verwechslungsgefahr in dem weiteren 10 Sinne der wirtschaftlichen oder sonstigen Verflechtung der Unternehmen anzunehmen. * Die Revision beanstandet ferner, daß das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr bejaht hat, ohne zuvor ein Gutachten einzuholen, das auf einer Meinungsumfrage beruhen sollte. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist es aber nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde entschieden hat. Zwar gehören die Richter des Berufungsgerichts nicht zu dem Personenkreis, dessen Auffassung festzustellen war, doch nötigte dieser Umstand allein noch nicht dazu, ein solches Gutachten einzuholen. Vielmehr kommt es insoweit stets auf die Umstände des Falles an. Auf die Grundsätze der Bärenfang-Entscheidung (GRUR 1963» 270) kann sich die Revision für ihre gegenteilige Auffassung nicht berufen, denn diese Entscheidung, die im übrigen § 3 UWG betrifft, bezieht sich lediglich auf den Fall, daß der Richter eine Irreführung auch solcher Verkehrskreise verneint, denen er nicht angehört. Im Streitfall hat das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr aber bejaht, wozu es auch dann nicht stets einer Beweiserhebung bedarf, wenn der Richter nicht zu den Verkehrskreisen gehört, an die sich die Werbung richtet. III. Ohne Erfolg rügt die Revision auch die Verurteilung hinsichtlich des Schadensfeststellungsanspruchs. Schon das Landgericht hatte die Einwendung der Beklagten, sie habe nicht fahrlässig gehandelt, weil sie vorher die Verhältnisse beider Firmen geprüft habe, in seinem Urteil als nicht ausreichend belegt beanstandet. Wenn die Beklagte dann dem Berufungsgericht zusätzlich nicht mehr vorgetragen hat, als daß diese Prüfling durch einen Sachverständigen erfolgt sei, dann ist es kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht auch dies als unzureichenden Sachvortrag behandelt hat. Es kann offenbleiben, ob und inwieweit die vorherige Einholung von Rechtsrat die Partei vom Vorwurf der Fahrlässigkeit befreien könnte, jedenfalls müßte de£ Sachvortrag aber erkennen lassen, ob der Rat bei einer unabhängigen fachlichen Autorität eingeholt worden ist und zu welchem Ergebnis die Begutachtung im einzelnen geführt hat. Dies darzulegen ist Sache der Partei, die sich so entlasten will. Eine Verletzung der Fragepflicht durch das Berufungsgericht, wie sie die Revision hier rügt, scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte schon vom Landgericht auf die Mängel ihres Vortrages hingewiesen worden ist. IV. Mit Erfolg rügt es die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Hauptantrag zur Löschung der vollen Firma verurteilt hat, statt es bei der Verurteilung zur Löschung des Firmenbestandteils eWzu belassen. Das Berufungsgericht begründet diese von ihm als Klarstellung bezeichne te Abänderung zu Unrecht mit der Erwägung, daß der Hilfsantrag weitergehe als der Hauptantrag, das Landgericht aber inhaltlich nur dem weniger weitgehenden Hauptantrag habe stattgeben wollen. Es entnimmt dies der Formulierung des Landgerichts, es sei ausreichend, daß die Beklagte den Firmenbestandteil löschen lasse. Zu Recht hat aber das Landgericht den Hauptantrag als den weitergehenden angesehen, denn die Löschung der vollen Firma ist ein weitergehender Eingriff in die Rechtsstellung der Beklagten als die Löschung des Firmenbestandteils. Das Berufungsgericht beachtet nicht, daß es sich um einen Löschungs- nicht aber um einen Unterlassungsantrag handelt. Bei letzterem ist es zwar richtig, daß das Verbot des Bestandteils weitergeht als das der vollen Firma, weil es die Verwendung auch in jeder anderen Kombination ausschließt. Dagegen steht eine Verurteilung zur Löschung eines Firmenbestandteils der Eintragung und Verwendung dieses Bestandteils inner-halb einer anderen Kombination nicht zwingend entgegen. Der Antrag auf Löschung der vollen Firma geht deshalb weiter als der auf die Löschung eines Firmenbestandteils gerichtete, weshalb für eine "Klarstellung11 hier kein Raum war. Die weitere Frage, ob das Landgericht dem Hauptantrag etwa als sachlich begründet hätte.stattgeben und sein Urteil deshalb hätte geändert werden müssen, durfte das Berufungsgericht nicht entscheiden, weil das nicht Gegenstand des BerufungsVerfahrens war (§§ 536, 308 ZPO). Nachdem das Landgericht in Ziffer 1 und 4 den Hauptantrag zu 1 abgewiesen und die Beklagte ausdrücklich nach dem Hilfsantrag verurteilt hatte, hat die Klägerin gegen die teilweise Abweisung zwar Anschlußberufung eingelegt, diese jedoch ausdrücklich nicht,gegen die Abweisung des Hauptanspruchs, sondern allein gegen die Auferlegung eines Teils der Kosten gerichtet. Angesichts dieser eindeutigen Prozeßerklärungen bestand für das Berufungsgericht keine Möglichkeit, insoweit die Entscheidung des Landgerichts abzuändern, ohne gegen § 536 zu verstoßen. V. Dagegen ist die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Beklagten die gesamten Kosten der ersten Instanz aufzuerlegen, rechtlich nicht zu beanstanden. Eine andere Kostenentscheidung war auch durch das - formelle - Teilunterliegen in der ersten Instanz nicht geboten, weil § 92 Abs. 2 ZPO entsprechend anzuwenden war. Diese Vorschrift gestattet es, einer Partei die gesamten Kosten aufzuerlegen, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine besonderen Kosten verursacht hat. Dieser Fall ist hier gegeben. Mit Recht hat deshalb das Berufungsgericht die Kostenentscheidung des Landgerichts abgeändert. Aus dem gleichen Grunde fallen der Beklagten auch die Kosten des Revisionsverfahrens in vollem Umfang zur Last, obwohl das Urteil des Landgerichts zu Ziffer 1 wiederhergestellt worden ist (§§ 97, 92 Abs. 2 ZPO). Krüger-Nieland Sprenkmann Merkel Schönberg Schwerdtfeger