Volltext der Entscheidung
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 129/68 URTEIL
Verkündet am
6. Februar 1970 Werner,
JustizoberSekretär
ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma D^[k£^p|4esellschaft & Co. KG,
G^l^^straße 90, gesetzlich vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Hans-Hubert
Kaufmann in
Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
den Kaufmann Friedrich straße 28,
Beklagten und Revisionsbeklagten,
Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr.
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 1970 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Simon, Dr. Merkel und Dr. Schönberg
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. Mai 1968 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurü ckverwi e s en.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte war alleiniger Gesellschafter der Firma GmbH in H^p bei Vorarlberg. Am 7. November 1961 schloß er mit der Firma Durament-
Vflflfe und B-mmm* in N^pm^(BDW), in
der Bundesrepublik sein Konkurrent auf dem Gebiet des Vertriebs und der Verarbeitung von chemischen Baustoffen, insbesondere synthetischem Anhydrit, war, einen Vorvertrag, durch den vereinbart wurde, daß das BDW ”bzw. andere durch das BDW zu bestimmende Firmen oder Personen” seine sämtlichen Geschäftsanteile an der GmbH übernehmen
sollte. Der Vertrag wurde in Mailand nach Verhandlungen
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mit der dortigen Firma die den Beklagten mit
dem von ihr hergestellten synthetischen Anhydrit ausschließlich belieferte, abgeschlossen und für das BDW von dem persönlich haftenden Gesellschafter unterzeichnet.
Ebenfalls am 7. November 1961 in Mailand vereinbarten der Beklagte und das BDW schriftlich, daß der Beklag-te dem BDW gegen eine in monatlichen Teilbeträgen zahlbare Lizenz- und Beratungsgebühr von ^75 000 DM, die später auf 150 000 DM ermäßigt wurde, seine Erfahrungen und eventuelle Erfindungen auf dem Gebiet der Verwendung von synthetischem Anhydrit und Polyesterharzen im Bauwesen, insbesondere der Herstellung wasserfester Anhydritbinder, zur Verfügung stellen sollte.
Durch notariellen Vertrag vom 24. Januar 1962 trat der Beklagte seine Anteile an der GmbH für
125 000 öS an ab. In Ziffer III des Vertrages
heißt es:
’’Der abtretende Gesellschafter und der Übernehmer dieses ganzen Geschäftsanteiles des bisherigen Alleingesellschafters vereinbaren aber ausdrücklich und unwiderruflich für sich und ihre allfälligen Rechtsnachfolger, daß die Abwicklung der Aktiven und Passiven des Umlaufvermögens der
Gesellschaft m.b.H. (Einbringlichmachen aller Guthaben und Zahlung aller bekannten und zur Zeit noch unbekannten Verbindlichkeiten) per Stichtag 31.12.1961 durch die Geschäftsführung der Gesellschaft m.b.H. auf Rechnung
und Gefahr des abtretenden bisherigen alleinigen Gesellschafters Friedrich zu erfolgen hat.
Es erklärt daher Herr Friedrich ausdrücklich
und unwiderruflich für sich und seine allfälligen Rechtsnachfolger, daß er den Übernehmer seines Geschäftsanteiles, also den nunmehrigen alleinigen Ge seil schaf te^de^BjJP^H^: Gesellschaft m.b.H. Herrn Erich H^MMHBHFfuralle allenfalls nach-
träglich auftauchenden Steuern, Abgaben und übrigen Inanspruchnahmen jedweder Art, sowie Verluste, die die G-esellschaft m.b.H. noch nachträglich
für denüescnäftsZeitraum bis einschließlich 31.12. 1961 zu tragen hat, einschließlich eventuell auflaufender Kosten und Zinsen schad- und klaglos hält und solcherart entstehende Forderungen des neuen Gesellschafters gegen den abtretenden Gesellschafter dem ersteren einschließlich aufgelaufener Kosten und Zinsen in vollem Umfange unverzüglich ersetzt."
In einem schriftlichen Vertrag des Beklagten mit der GmbH vom 24. Januar ">962 wurde ferner ver-
einbart, daß der Beklagte seine Erfahrungen und eventuelle Erfindungen auf dem Gebiet der Verwendung von synthetischem Anhydrit und Polyesterharzen im Bauwesen sowie insbesondere der Herstellung wasserfester Anhydritbinder der GmbH gegen eine in monatlichen Raten zu entrichtende Lizenz-und Beratungsgebühr von 195 000 öS zur Verfügung stellen sollte.
Nachdem einen weiteren Gesellschafter
namens in die BGmbH auf genommen hatte,
erwarb die Klägerin durch notariellen Vertrag vom 21. Oktober 1964 von HÖH» und sämtliche Geschäftsanteile der GmbH, die ihren Sitz jetzt, wie die
Klägerin, in Wien hat.
Die Klägerin hat behauptet, habe ihr
seinen Anspruch gegen den Beklagten aus Ziffer III des notariellen Vertrages vom 24. Januar 1962 (Ausgleichsanspruch) nicht nur mündlich am 21. Oktober 1964, sondern auch noch einmal schriftlich am 17. Dezember 1965 abgetreten. Sie fordert mit der Klage den Betrag, den der Beklagte nach einem ihm von der GmbH erteilten
Kontoauszug als Ausgleich zu zahlen hat. Sie hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie 164.586,48 öS nebst 9 % Zinsen seit dem 1.11.1964 zu zahlen.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Er hat geltend gemacht, die den Gegenstand der Klage bildende Forderung habe nur in Höhe von 162.426,48 öS bestanden.
Sie sei durch Aufrechnung erloschen, und zwar durch eine Aufrechnungserklärung, die Rechtsanwalt Dr. in namens des BDW durch Schreiben vom 10. November 1962 an Rechtsanwalt Dr. in (Anwalt des
Beklagten) abgegeben habe; die Forderung sei damals auf 183 520,71 öS beziffert und gegen seine Restforderung aus dem Lizenz- und Beratungsvertrag vom 7. November 1961 in Höhe von noch 37 500 DM aufgerechnet worden. Nach dieser Aufrechnung sei noch ein Rest von 8 700 DM zu seinen Gunsten verblieben. - Diesen Betrag hat das BDW am 13. November 1962 unstreitig gezahlt.
Für den Fall, daß die Klageforderung nicht schon durch eine im Schreiben vom 10. November 1962 enthaltene Aufrechnungserklärung getilgt sei, hat der Beklagte vorsorglich mit der dann nach seiner Behauptung noch bestehenden Restforderung von (37 500 - 8 700 =) 28 800 DM aus dem Lizenz- und Beratungsvertrag vom 7. November 1961 aufgerechnet. Er hat weiter vorsorglich mit dem Anspruch auf Zahlung von 195 000 öS gemäß dem Lizenz- und Beratungsvertrag vom 24. Januar 1962 aufgerechnet. Ferner hat er ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, das er darauf stützt, daß die Klägerin verpflichtet sei, in die Umschreibung eines Genossenschaftsanteils der Bank
eGmbH einzuwilligen, den er seinerzeit mit eigenen Mitteln für die UmbH erworben habe.
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Die Klägerin ist der Auffassung entgegengetreten, daß das Schreiben vom 10. November 1962 eine Aufrechnung serklärung darsteile. Zu den beiden vom Beklagten vorsorglich zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüchen hat sie vorgebracht, dem Beklagten stehe ein Anspruch nicht zu, weil er seine Verpflichtungen aus den beiden Lizenz- und Beratungsverträgen nicht erfüllt habe. Dem vom Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht hat sie entgegengehalten, der vom Beklagten behauptete Anspruch richte sich gegen die und könne
ihr demzufolge nicht entgegengehalten werden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht meint in erster Linie, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation nicht nachgewiesen, da nicht festgestellt werden könne, daß zur
Zeit der behaupteten Abtretungen an die Klägerin noch Inhaber der Klageforderung gewesen sei. Die Gesamtheit der Umstände spreche sogar eher dafür, daß er den Kaufvertrag vom 24. Januar 1962 als verdeckter Stellvertreter des BDW mit dem Beklagten abgeschlossen habe. Jedenfalls aber müsse bezweifelt werden, daß zur Zeit
der behaupteten Abtretungen vom 21. Oktober 1964 und 17- Dezember 1965 noch Inhaber der Forderungen gewesen
sei. Außer der Vorgeschichte des Vertrages sprächen dagegen auch das Schreiben des Bevollmächtigten des BDW vom 10. November 1962 und die Zahlung der 8 700 DM durch das BDW.
Der Revision ist zuzugeben, daß diese Begründung die Klageabweisung nicht trägt.
1. Zwar liegt es auf dem Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, ob den notariellen Abtretungsver-
trag vom 24. Januar 1962 im Innenverhältnis für das BDW abschließen wollte. Aber das Berufungsgericht stellt das selbst nicht fest; es meint nur, die Gesamtheit der Umstände spreche eher dafür, daß es so gewesen sei. Damit ist der notarielle Vertrag vom 24. Januar 1962,der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, nicht widerlegt. Dieser besagt klar und eindeutig, daß der Beklagte seinen Geschäftsanteil an abtrete. Auch wird in Ziffer II ausdrücklich
als "nunmehriger alleiniger Gesellschafter" der GmbH und als Gläubiger des Anspruchs auf Schadloshaltung bezeichnet. Hiervon abgesehen wäre selbst bei Annahme einer mittelbaren Stellvertretung das BDW nicht ohne weiteres Inhaber des Ausgleiehsanspruchs geworden. Bei der mittelbaren Stellvertretung berührt die Vertretung nur das Innenverhältnis der Beteiligten. Der mittelbare Stellvertreter wird durch das von ihm abgeschlossene Rechtsgeschäft allein berechtigt und verpflichtet. Es bleibt ihm überlassen, das Geschäft im Innenverhältnis mit demjenigen abzuwickeln, als dessen verdeckter Stellvertreter er gehandelt hat, insbesondere die erworbenen Rechte durch besonderes Rechtsgeschäft auf diesen zu übertragen (BGH Betrieb 1958, 1359; BGB RGRK, 11. Aufl. Anm. 1 vor § 164).
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2. Das Berufungsgericht stellt nicht klar fest, daß den Ausgleichsanspruch vor der Abtretung an die Klägerin bereits an das BDW abgetreten hatte. Zwar wird es in diesem Teil der Entscheidungsgründe auch als "eindeutig” bezeichnet, daß das BDW nicht oder nicht mehr Inhaber der Forderung gewesen sei und weiter zu dem Ausdruck gebracht, es erscheine als "schlechterdings undenkbar", daß einer Verrechnung der For-
derung zugestimmt haben würde, wenn er am 10. November 1962 noch Inhaber gewesen wäre. Doch spricht der Zusammenhang der Gründe, insbesondere der einleitende Satz unter I, mehr dafür, daß es das Berufungsgericht lediglich als nicht erwiesen ansieht, daß im
Zeitpunkt der Abtretung an die Klägerin noch Gläubiger des Ausgleichsanspruchs gewesen sei. Zudem berücksichtigt das Berufungsgericht bei der Würdigung des Schreibens vom 10. November 1962 nicht ausreichend, daß
auch alleiniger persönlich haftender Gesellschafter des BDW und zugleich damals noch alleiniger Gesellschafter der B^HHHK G-mbH war. Aus dieser besonderen Stellung dürfte sich zwanglos erklären, daß
in dem angezogenen Schreiben zwischen ihm, dem BDW und der GmbH nicht klar unterschieden wurde. Auch
ist es unter diesen Umständen sehr wohl denkbar, daß
der Einbeziehung seiner Forderung in die Verrechnung zustimmte. Doch kommt es darauf letzten Endes für die Entscheidung des erkennenden Senats nicht an; denn mit diesen Erwägungen des Berufungsgerichts läßt sich die Aktivlegitimation der Klägerin schon deshalb nicht verneinen, weil der Beklagte nicht einmal schlüssig behauptet hat, habe vor der Abtretung an die Klä-
gerin den Ausgleichsanspruch bereits an das BDW abgetreten.
3. Das Berufungsgericht scheint auch noch bezweifeln zu wollen, ob den Ausgleichsanspruch
an die Klägerin abgetreten hat. Nach Vorlage der Abtre-tungserklärung vom 17. Dezember 1963 in
Fotokopie sind diese Zweifel aber nicht mehr berechtigt, zu demal der Beklagte die Abtretung vom 17. Dezember 1965 nicht mehr bestreitet.
Auch sonst bestehen keine Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin. Diese muß vielmehr nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand bejaht werden.
II. In seiner Hilfsbegründung hat das Berufungsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin unterstellt.
Es hält die Klage jedoch gleichwohl für unbegründet. Insoweit ergeben die Entscheidungsgründe zwar nicht mit ausreichender Klarheit, ob das Berufungsgericht im Ergebnis eine im Schreiben des Bevollmächtigten des BDW vom 10. November 1962 "versuchte” Aufrechnung oder Verrechnung (S. 12 u. 15 Berufungsurteil) oder die erst im Verlauf des Rechtsstreits erklärte Aufrechnung des Beklagten hat durchgreifen lassen. Für beide Fälle verneint das Berufungsgericht die Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen, erblickt aber in der Berufung der Klägerin auf die mangelnde Gegenseitigkeit einen Verstoß gegen Treu und Glauben. Dies folgert das Berufungsgericht daraus, daß als alleini-
ger persönlich haftender Gesellschafter des BDW es zugelassen hat, daß das BDW die ihm, persönlich
zustehende Forderung zur Verrechnung mit einem Anspruch des Beklagten gegen das BDW verwendete und diese Verrechnung sofort vollzog, indem es den Unterschiedsbetrag zwischen den beiden Forderungen an den Beklagten auszahlte, womit das BDW zu dem Ausdruck gebracht habe, daß durch Ver-
rechnung der beiderseitigen Ansprüche diese erledigt seien, könne bei dieser Sachlage nicht nach Jahren mit dem Hinweis auf das Fehlen der formellen Gegenseitigkeit der Ansprüche die ’’vollzogene” Aufrechnung wieder rückgängig machen, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Diesen Einwand müsse die Klägerin gemäß § 404 BGB gegen sich gelten lassen.
Dieser rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts ist entgegenzuhalten, daß sie zu Unrecht von einer mangelnden Gegenseitigkeit der gegeneinander aufzurechnenden Forderungen in dem Zeitpunkt, in dem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübertraten, ausgeht. Wie bereits das Landgericht dargelegt hat, haftete der damalige Gläubiger der Klage ford erung, für die Forderung des
Beklagten gegen die Firma BDW aus dem Vertrag vom 7. November 1961 in seiner Eigenschaft als deren Gesellschafter nach § 128 HGB persönlich. Mit dieser auch gegen
gerichteten Forderung konnte der Beklagte gegen den Ausgleichsanspruch aufrechnen (vgl.
BGHZ 26, 241, 243, 244; RGZ 31, 81, 85; 41, 25, 27).
Durch die Abtretung des Ausgleichsanspruchs an die Klägerin hat sich die Lage des Beklagten nicht verschlechtert. Er kann gemäß § 406 BGB auch der Klägerin gegenüber als der Zessionarin von HjHHB aufrechnen. Einer der in § 406 BGB geregelten Ausnahmefälle, daß nämlich der Schuldner die Gegenforderung erst nach der Kenntniserlangung von der Abtretung erworben hat oder die Gegenforderung erst nach Kenntniserlangung und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist, liegt nicht vor. Es trifft somit nicht zu, daß die vom Beklagten erklärte Aufrechnung mit dem Anspruch auf Zahlung von 28 800,— DM an dem Erfordernis der Gegenseitigkeit
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scheitere. § 406 BGB enthält eine Ausnahme von dem im § 387 BGB aufgestellten Erfordernis der Gegenseitigkeit der Forderungen.
Auch sonst Bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Aufrechnung. Zwar mag der Anspruch des Beklagten jetzt verjährt sein. Beide Forderungen standen sich aber schon Ende 1962 aufrechenbar gegenüber. Damals jedenfalls war der Anspruch des Beklagten noch nicht verjährt, so daß die Erweiterung der Aufrechnungsbefugnis nach § 390 BGB Platz greift.
Zu Recht vertritt dagegen das Beruf-ungsgericht die Auffassung, daß die Klageforderung noch nicht durch das Schreiben des Bevollmächtigten des BDW vom 10. November 1962 erloschen sei. Das BDW konnte mit einer Forderung seines Gesellschafters nicht einseitig aufrechnen. Selbst mit Zustimmung wäre das
nicht möglich gewesen (RGZ 78, 382, 383). Zwar wäre ein Aufrechnungsvertrag unter den in Frage stehenden Gläubigern und Schuldnern (BDW, GmbH,
Beklagter) an die Voraussetzungen der §§ 387 ff nicht gebunden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen aber nicht aus, einen solchen Verrechnungsvertrag anzunehmen. Das Schreiben vom 10. November 1962 stellte nur ein Angebot zur gütlichen Verrechnung dar, das jedoch, wie das Schreiben des Beklagten vom 24. November 1962 ergibt, von diesem nicht angenommen worden ist.
Dagegen konnte der Beklagte, wie bereits dargelegt wurde, gemäß § 406 BGB gegenüber der Klageforderung auch noch nach deren Abtretung an die Klägerin aufrechnen, und er hat eine solche Aufrechnung hilfsweise im Laufe
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des Rechtsstreits erklärt. Wenn der Senat gleichwohl nicht in der Lage ist, die Klageabweisung des Berufungsgerichtes zu bestätigen, so aus folgenden Gründen:
Zwar ist nach dem bisherigen Sachund Streitstand davon auszugehen, daß die Klägerin auf Grund der Abtretung von zur Geltendmachung der Klagforderung aktiv
legitimiert ist. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen zu der bestrittenen Höhe der Klageforderung getroffen. Zwar überschreitet die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung den Betrag der Klageforderung auch dann, wenn die von der Klägerin geltend gemachte Höhe der Klagforderung zugrunde gelegt wird. Wegen der Rechtskraftwirkung des Urteils muß aber aus dem Urteil ersichtlich sein, in welcher Höhe die Gegenforderung durch die Aufrechnung getilgt ist (§ 322 Abs. 2 ZPO; BGHZ 16, 394). Aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils in Verbindung mit dem von der Klägerin überreichten Kontoauszug vom 16. Januar 1967 (mit handschriftlicher Ergänzung) ergibt sich, daß insoweit zwei Beträge streitig sind, nämlich ein Posten von 2 000 öS betreffend einen Vergleich mit der Firma und Kosten des Rechtsanwalts Dr. in
Höhe von 160 ÖS. Hierüber wird das Berufungsgericht noch zu befinden haben.
Auch zur Begründetheit der Gegenforderung hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, sondern geht offenbar stillschweigend von deren Bestehen in der geltend gemachten Höhe aus. Insoweit wird sich das Berufungsgericht schlüssig darüber werden müssen, ob es der Auffassung des Landgerichts folgen will, dem Kläger sei eine Berufung darauf, der Beklagte habe seine Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag vom 7. November 1(96i nicht oder nicht voll erfüllt, nach Treu
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und Glauben abgeschnitten, nachdem die Zahlungsverpflichtung in Höhe von 150 000,— DM bis auf den Restbetrag von 28 800,— DM erfüllt und hinsichtlich dieses Restbetrages eine Verrechnung mit der Klageforderung angestrebt worden sei, ohne daß vor diesem Prozeß geltend gemacht worden sei, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Abkommen vom 7. November 1961 nicht erfüllt (vgl. Urt. des LG S. 10 ff). Die weitere Erwägung des Landgerichts, die Leistungen des Beklagten seien im genannten Vertrag nur sehr vage umschrieben, wird hierbei zu berücksichtigen sein. In ähnliche Richtung weisen auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der von seinem Rechtsstandpunkt aus erheblichen Präge, ob die Berufung der Klägerin auf mangelnde Gegenseitigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen gegen Treu und Glauben verstößt, weil H^^^ die fragliche "Verrechnung" mehrere Jahre gegen sich habe gelten lassen und damit zu dem Ausdruck gebracht habe, daß er von einem Erlöschen der beiderseitigen Forderungen ausgehe.
Sollte das Berufungsgericht bei erneuter Erörterung des Streitfalles den Einwand der Klägerin gegen die Begründetheit der Gegenforderung nicht als verwirkt anse-hen, wird es den Behauptungen der Klägerin über die Vertragspflichten des Beklagten und deren angebliche Nichterfüllung nachzugehen und hierbei auch die unter Beweis gestellte Gegendarstellung des Beklagten zu berücksichtigen haben.
III. Eine Stellungnahme zur weiteren Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Anspruch auf Zahlung von 195 000 öS erübrigt sich nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand.
IV. Aus den unter Ziff. II dargelegten Gründen war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionsinstanz - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Merkel
Schönberg
Krüger-Nieland
Alff
Simon