BGH · I ZR 129/50

2147 052 I_ZK_129/'5o Verkündet am 5.Januar I960 Grunau, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit des Dr. med. Karl L Straße Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr gegen & Co., S' Vorstand Johan P Schweden, vertreten durch den , J«B* M Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5. Januar I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof.Dr.h#CiWilde und der Bundesrichter Dr.Krüger-Nielanu, Dr.Sprang, Pehlc und Dr.Spengler fUr Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen aas Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. Juni 195& wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verkaufte und lieferte der Rechtsvorgänge-rin des Beklagten, der LflHB Maschinen GmbH, auf Grund von 6.Rechnungen aus der Zeit vom 12. September 1953 bis zu dem 12. Ivlai 1954 drei hydraulische Hebekräne nebst Zubehör, sowie Halbfabrikate für den Bau weiterer Kräne zu dem Gesamtbeträge von 15-682,76 schwedischen Kronen, deren Gegenwert in Höhe von 14.224>28 DM sie mit der Klage, anfänglich von der Maschinen GmbH, neuerdings vom Beklag- ten, der deren Vermögen mit Aktiven und Passiven übernommen hat, verlangt. Der -Beklagte und seine Hechtsvorgängerin haben den Empfang der Ware und die eingeklagten Rechnungsbeträge nicht bestritten, sondern die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt, die sie aus folgendem Sachverhalt herleiten: Die Klägerin gewährte der früheren Beklagten (nachstehend: “Beklagte" genannt) durch Vertrag vom 10.Februar 1954 eine ausschließliche Lizenz an ihren deutschen Patenten 801 530 und 831 144. Hiernach war die Beklagte für die Patentdauer zur Herstellung hydraulischer BF-Hebekräne für Lastwagen und zu dem Vertrieb im Bundesgebiet berechtigt und gemäß § 3 zugleich verpflichtet, "die Herstellung und den Verkauf vjn BF-Kränen in größtmöglichem Umfang zu fördern" . Die Klägerin war vertraglich verpflichtet, der Lizenznehmerin alle Informationen, Zeichnungen, Spezifikationen und Herstellungsänweisungen zu Überlassen, die für die Herstellung der BF-Hebekräne benötigt wurden. Nach verschiedenen Mahnungen der Klägerin auf Zahlung des Rechnungsbetrages (30. Dezember 1953; ö. Juni 1954) und einer weiteren Mahnung, in der die Klägerin ihren Rücktritt vom Lizenzvertrag wegen mangelnder Förderung des Kranbaues androhte, sandte die Beklagte zunächst ein Schreiben vom 5. Juli 1954, in dem die “schleppende Behandlung des Kranbaus“ mit der passiven Haltung eines deshalb inzwischen fristlos entlassenen technischen Leiters entschuldigt wurde. Ferner bat die Beklagte mit Schreiben vom 20'. Juli 1954 um Angabe der zulässigen Höchstbelastung für die von der Klägerin empfohlenen, nahtlosexi Plach-Ovalrohre Sandvik 6 LM, da ihr zu diesem Funkte eine ungünstige, jedoch anscheinend fehlerhafte Auskunft der Lieferantin zugegangen sei« Nachdem die Beklagte am 2. August 1954 nochmals an die Beantwortung ihrer Anfrage vom 20. Juii 1954 erinnert hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 4. September 1954 den Lizenzvertrag mit sofortiger Wirkung. Zur Begründung gab sie an, daß die Beklagte mit der Aufnahme der Produktion nicht vorangekommen sei und entgegen ihren früheren Erklärungen überhaupt nicht die technischen und ökonomischen Voraussetzungen zur Herstellung der Kräne besitze. Ferner rügte sie die Nichterledigung der geschuldeten Rechnungsbeträge, deren umgehende Zahlung sie erneut anmahnte. Die Beklagte hat sich anfänglich auf den Standpunkt gestellt, daß die Kündigung unwirksam sei, weil die Klägerin selber durch Nichtlieferung pausfähiger Werkstattzeichnungen und durch Nichtbeantwortung der Anfrage vom 20. Juli 1954 die Verzögerung der Produktion verschuldet habe. Im Oktober 1956 hat sich die Beklagte jedoch ihrerseits vorn Vertrage losgesagt und daraufhin von der Klage- rin Ersatz ihrer für die Durchführung des Lizenzvertrages vergeblich gemachten Aufwendungen in einer Gesamthöhe von 35.505,96 DK verlangt. Mit einem Teilbetrag dieses auf Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung gestützten Schadensersatzanspruches hat die Beklagte gegen die Klagforderung aufgerechnet; einen weiteren Teilbetrag von 15.000,— DM hat sie im Wege der Widerklage geltend gemacht. Durch Urteil vom 10. Oktober 1955 hat dasLandge-rieht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten wurde vom Kammergericht zurückgewiesen. Auf fiie Revision der Beklagten wurde das Berufungsurteil vom 9« Februar 1957 durch Urteil des erkennenden Senats vom 17. Januar 1958 aufgehoben und die Sache v/urde zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung an das Kammergericht zurückverwiesen. Dieses erließ am 28. Juni 1958 folgendes zweite Urteil: Die von der Rechtsvorgängerin des Beklagten gegen das am 10. Oktober 1953 verkündete Urteil der 93. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin eingelegte Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte zur Zahlung verurteilt wird. Die Kosten der Berufung und des Revisionsver-fahrens werden dem Beklagten auferlegt. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt, mit der er seinen früheren Antrag auf Klagabweisung und Zusprechung der Widerklage unter Aufhebung des Landgerichtsurteils weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revision. j&tscheidungsgrünae; I. Im ersten Urteil des erkennenden Senats vom 17.Januar 195b wurde der Aufhebung des erpten Berufungsurteils folgende rechtliche Beurteilung zugründegeiegt: Gegen die Schlüssigkeit der von' der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatz!’orderungen bestünden auf Grund der Erfüllungsverweigerung der Klägerin keine Bedenken, nachdem sich die Beklagte mittlerweile selbst vom Vertrage losgesagt habe. Me Begründetheit der Gegenforderungen hänge davon ab, ob die Klägerin einen wichtigen Grund, den Vertrag vom 10. Februar 1954 zu kündigen, gehabt habe. In diesem Zusammenhänge müsse das Berufungsgericht prüfen, ob nicht die bei der Beklagten durch eine ungünstige Auskunft der Rohrlieferantin geweckten Zweifel hinsichtlich der Belastbarkeitsgrenze der Iragrohre ursächlich für den Produktiönsaufschub während der Zeit zwischen dem Empfang des Schreibens der Beklagten vom 5. Juli 1954 und der Kündigung vom 4. September 1954 gewesen seien und ihn somit als unverschuldet erscheinen lassen könnten. Die Klägerin jedenfalls habe die Anfrage der Beklagten vom 20. Juli 1954 nicht unbeantwortet lassen dürfen, da sie gemäß § 2 des Lizenzvertrages verpflichtet gewesen sei, ihrerseits (und zwar auch dann, wenn der Bescheid der Rohrlieferantin objektiv unrichtig gewesen sein sollte) an der Aufklärung des Zweifels der Beklagten mitzuwirken oder zu demindest etwaige, auf ihrer Seite bestehende Hinderungsgründe mitzuteilen. Hierzu stellt das Berufungsgericht in seinem zweiten Urteil fest, daß die Klägerin selber gar nicht den Vorwurf erhoben habe, als ob die frühere Beklagte etwa nach ihrem Schreiben vom 5. Juli 1954 noch eine weitere Produktions-verzögcrung verschuldet habe. Bas Berufungsgericht hat daher seine Untersuchung darauf beschränkt, ob die fristlose Kündigung der Klägerin einerseits durch die vor Absendung des Schreibens vom 5. Juli 1954 seitens der Beklagten verschuldete Produktionsverzögerung und zu dem anderen durch die Nichtbezahlung der von ihr geschuldeten Rechnungsbeträge gerechtfertigt sei. II. Soweit das Kündigungsrecht der Klägerin aus den älteren, im Schreiben der Beklagten vom 5» Juli 1954 zuge gebenen Verzögerungen hergeleitet wird, liegt dem ersten Revisionsurteil vom 17. Januar 1958 folgende Rechtsauf- fassung zugrunde: * Es dürfe die Tatsache nicht unbeachtet bleiben, daß die Klägerin die am 5. Juli 1954 zugegebenen Säumnisse hingenommen habe, ohne zur Kündigung zu schreiten (S.ll). Habe nämlich "die Klägerin das Schreiben vom 9. Juli 1954 hingenommen, ohne es zu dem Anlaß einer Kündigung zu nehmen, so durfte sie bei redlicher Vertragshandhabung nur dann zur Kündigung schreiten, wenn unterstützend weitere Vertragsverletzungen der Beklagten hinzukamen. Solange sie selbst mit der Beantwortung der wichtigen Anfragen vom £ö. Juli und 2. August 1954 im Verzüge war, konnte sie nicht annehmen, daß die Beklagte die weitere Verzögerung des Produktionsbeginns verschuldet habe”. Im nunmehr mit der Revision angegriffenen zweiten Berufungsurteil vom 28. Juni 1958 hat das Kammergericht die Kündigung der Klägerin abermals als begründet angesehen. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe ihr Kündigung ■ recht nicht durch Schweigen seit Empfang des Schreibens vom 5. Juli bis sum 4. September 1954 verwirkt, beim für bie Entscheidung, ob gekündigt werden solle, sei der Klägerin eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Überdies sei diese Entscheidung Angelegenheit des Firmenleiters gewesen. Y/enn dieser in der fraglichen Zeit im Sommer einen Urlaub nehme und seine Entscheidung nicht alsbald getroffen werde, so könne die darauf beruhende Verzögerung nicht der Klägerin als schuldhaft angerechnet werden. Vielmehr habe eine Verzögerung des Schreibens durch eine Urlaubsreise des Leiters durchaus im Bereich des Möglichen, mit dem die frühere Beklagte rechnen mußte, gelegen. Außerdem habe die Klägerin ihre Kündigung - neben der alten Produktionsverzögerung bis zu dem 5. Juli 1954 - zu Recht auch auf den bis zur Vornahme der Kündigung weiter andauernden Grund gestützt, daß die Beklagte den bereits mehrfach angemahnten, nunmehr mit der Klage geltend gemachten Kaufpreis für die Lieferungen der Klägerin nicht bezahlt habe. Aus diesem Verhalten habe die Klägerin mit Grund auf eine Unzuverlässigkeit der früheren Beklagten schließen können, die ihr eine Fortsetzung des immerhin ein gewisses Maß gegenseitigen Vertrauens voraussetzenden Vertragsverhältnisses nicht zu demutbar erscheinen lassen mußte. - Dieser Auffassung über die Rechtswirksamkeit der Kündigung vom 4. September 1954 durch das Berufungsgericht stehe auch das erste Revisionsurteil nicht entgegen, da die Würdigung des Berufungsgerichts zu dem Teil auf Tatsachen beruhe, die erst im weiteren Berufungsverfahren Gegenstand der Verhandlung geworden seien. Bie Revision greift diese Erwägungen des Berufungsurteils an, weil sie von der Rechtsauffassung des ersten Revisionsurteils abwichen und.sich somit über die Bindungsvorschrift des § 565 Abs. 2 ZPO hinwegsetzten. 8 § 565 Abs. 2 ZPO macht es dem Berufungsgericht im Palle einer Aufhebung seines Urteils und Zurückverweisung zur Pflicht, diejenige rechtliche Beurteilung, welche der Aufhebung seines ersten Urteils zugrundegelegt worden ist, seiner neuen Entscheidung ebenfalls zugrundezulegen. Wie sich aus dem Sinn des Revisionsverfahrens und aus dem eindeutigen Wortlaut der erwähnten Verfahrensvorschrift ergibt, soll düs Berufungsgericht ausschließlich an die für die Aufhebung ursächlichen Rechtsauffassungen, nicht jedoch an den vom Revisionsgericht seinerzeit als vorliegend angenommenen Tatbestand gebunden werden« Beiher entfällt die Bindung des Berufungsgerichts, wenn es eine veränderte tatsächliche Grundlage feststellt (vgl. BGHZ 22» 570, 374; Wieczorek, § 565 0 III c, 2). Voraussetzung für die Feststellung eines veränderten Tatbestandes wird es in der Regel sein, daß dem:Berufungsgericht auf Grund neuer Tatsachenbehauptungen oder Beweisantritte ein anderer Prozeßstoff vorliegt. Im vorliegenden Rechtsstreit sind jedoch dem Berufungsgericht nach der Zurückverweisung keine bis dahin unbekannten Tatsachen zur Unterstützung der ausgesprochenen Kündigung vorgetragen worden. Es hat aber verschiedene Tatumstände berücksichtigt, welche in den Tatbeständen des ersten Beru-fungs- und Revisionsurteils noch nicht ausdrücklich erwähnt worden waren. Mit Hilfe dieser neuerdings herangezogenen Tatumstähde will das Berufungsgericht die tatsächliche Annahme des ersten Revisionsurteils entkräften, die Klägerin habe das Schreiben vom 5- Juli 1954 bzw. die darin seitens der Beklagten zugegebenen Versäumnisse “hingenommen, ohne es zu dem Anlaß einer Kündigung zu nehmen“. Dieser Gedankengang, die Klägerin habe die von der Beklagten verursachten älteren Produktionsverzögerungen nach Kenntniserlangung "hingenommen", kehrt an zwei verschiedenen Stellen des ersten Revisionsurteils wieder, wobei er das erste Mal hypothetisch formuliert ist ("Hatte indessen die Klägerin.....hingenommen" = S.9) und das zweite Mal als eine "Tatsache" (S. 11) bezeichnet wurde. In Wirklichkeit handelte es sich um eine rechtliche Beurteilung des Senats, die dahin ging, daß die Klägerin - ausgehend von dem im ersten Revisionsverfahren als vorliegend anzunehmenden Sachverhalt - nach fast zweimonatigem Stillschweigen bei redlicher Vertragshandhabung keine fristlose Kündigung mehr allein auf die Zugeständnisse des Schreibens vom 5.' Juli 1954 stützen durfte. Mit dieser Beurteilung wurde das Berufungsgericht auf die anerkannte Rechtsprechung hingewiesen, wonach eine Kündigung aus wichtigem Grunde, wenn auch nicht sofort, so doch in angemessener Frist erklärt werden muß, da Treu und Glauben verlangen, daß der Kündigungsberechtigte im Interesse des Vertragsgegners baldmöglichst Klarheit darüber schafft, ob er beabsichtigt, sein Kündigungsrecht auszuüben, und damit nicht länger als notwendig zögert (BGH KJW 1951, 836). Selbst eine lange Oberlegungsfrist braucht nach Eigenart des Falles noch nicht als unangemessen bezeichnet zu werden, wenn entweder kein besonderes Interesse des Vertragspartners an einer raschen Klärung der Verhältnisse ersichtlich ist (so in. BGH UJW 1951, 837), oder wenn aus sonstigen Gründen dem Zuwarten des Kündigungsberechtigten nicht zu entnehmen ist, daß er die Geltendmac hung. seines Rechts in unbilliger Weise hingezögert habe (so in RG GRÜR 1932, 592, 596; neuestens BGH vom 12. Oktober 1959 - II ZR 237/57). - Einerlei ob man hier von einer Verwirkung des Kündigungsrechtes oder von einer Einrede der Arglist sprechen will, kann in kei- 10 nem Falle der äußere Ablauf einer bestimmten Schweigefrist genügen, sondern es kann nur unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles entschieden werden, ob die nicht unverzüglich vorgenommene Kündigung in einem späteren Zeitpunkt gegen Treu und Glauben (§ 242 3GB) verstößt. Durch den Hinweis auf das Erfordernis "redlicher Vertragshandhabung " wurde dem Berufungsgericht also eine umfassende Prüfung aller Umstände des Streitfalles zur Pflicht gemacht. Keineswegs sollte oder konnte es seitens des Re-visionsgerichts in vorweggenommener Tatsachenwürdigung als schlechthin bindend festgestellt werden, daß unter allen Umständen ein Verwirkungstatbestand anzunehmen sei. Im Gegenteil enthält das Revisionsurteil art anderer Stelle (S. 10) sogar* den ausdrücklichen Hinweis, daß das Berufungsgericht noch nicht alle "beachtlichen Behauptungen der Klägerin" ausgeschöpft habe. Das Berufungsgericht war demnach durch die prozessuale Schranke des § 565 Abs.2 ZPO nicht daran gehindert, von sich aus erneut die Überlegung anzustellen, ob die Klägerin die älteren Vertragsverletzungen der früheren Beklagten rechtsverwirkend "hingenommen" habe, sofern es sich dabei auf bisher eindeutig unberücksichtigte Tatumstände stützen konnte. III. Bei dieser Prüfung, ob die Klägerin die Ausübung ihres Kündigungsrechtes unangemessen lange hinausgezögert habe, hat das Berufungsgericht zwei Umstände als erheblich angesehen, die zwar in den früheren Urteilen nicht ausdrücklich erwähnt worden sind, aber dem erkennenden Senat auf.Grund der überreichten und im Tatbestand des ersten Berufungsurteils in Bezug genommenen Parteikorrespondenz mit Sicherheit gegenwärtig gewesen sind, nämlich den Umstand, daß die Klägerin ihren Sitz in Nordschweden hat, und die für sie gegebene Notwendigkeit, das in deutscher 11 Sprache abgefaßte Schreiben der Beklagten ins Schwedische zu übersetzen. Hier ist der'Revision einzuräumen, daß diese beiden Punkte nicht als eine veränderte tatsächliche Grundlage im Sinne der Rechtsprechung zu § 565 Abs. 2 2P0 gewertet werden können. Erst recht ist der Revision zuzugeben, daß die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei eine Frist zur Überlegung einzuräumen, ob der Kündigungsgrund ausreichend und ob ein anderer Lizenznehmer zu finden sei, keine Feststellung eines neuen Tatbestandes in diesem Sinne bedeuten kann. Denn es ist an der Rechtsprechung festzuhalten, daß das Berufungsgericht durch § 565 Abs. 2 ZPO gehindert wird, unter Anlegung vermeintlich neuer Gesichtspunkte eine neue Bewertung der Tatsachen vorzunehmen, auch wenn es die Beurteilung dieser Tatsachen durch das Revisionsgericht für unvollständig oder für., nicht richtig h£Lt (vgl.BGHZ 22, 570, 375). Unter den verschiedenen Tatumständen, auf die das Berufungsurteil seine vom ersten Revisionsurteil abweichende rechtliche Beurteilung gründen möchte, verbleiben demnach nur zwei Umstände, welche wirklich als neue Tatsachen im prozeßrechtlichen Sinne (§ 56$ Abs. 2 ZPO) anerkannt werden müssen. Zunächst ist im zweiten Beruf ungsv er fahren ein Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 3. August 1954 überreicht worden, in dem die Klägerin in der Hauptsache eine Anfrage der Beklagten vom 27. Juli beantwortete und zu dem Schluß hinzufügte: "Wir wollen bald auf übrige Fragen zurückkommen". Hieraus konnte und mußte die Beklagte entnehmen, daß die Klägerin ihre beiden Schreiben vom 5. und 20. Juli 1954 nicht etwa als erledigt betrachtete, sondern demnächst beantworten wollte. Es widerspricht nicht der Lebenserfahrung, wenn das Berufungsgericht die Auffassung 12 vertreten haben sollte, ein solcher Zwischenbescheid sei unter Geschäftsleuten geeignet und ausreichend, eine offenbarte Kündigungsraöglichkeit zunächst in der Schwebe zu halten. Vor allem hebt das Berufungsgericht darauf ab, daß der Klägerin bei der Tragweite der Entscheidung über die Kündigung des Lizenzvertrages das Recht zugebilligt werden müsse, diese von ihrem Leiter selbst und nicht von dessen Vertreter treffen zu lassen. Dieser Firmenleiter, Johan habe aber in der fraglichen Zeit im Sommer 1954 seinen Urlaub genommen. Die darauf beruhende Verzögerung könne der Klägerin nicht zur Last fallen, da auch die Beklagte mit einer derartigen Urlaubsreise von Johan zur fraglichen Zeit durchaus rechnen mußte. Im Hinblick auf diese, mit Recht als “neue Tatsachen" angesehenen Umstände hat sich das Berufungsgericht als zu einer erneuten Überprüfung der Verwirkungsfrage befugt angesehen. Es hat eine Verwirkung deis aus dem Entschuldi-gungsschre iben vom 5- Juli 1954 herrührenden Kündigungsrechtes bis zu dem Zeitpunkt der Absendung des Kündigungsschreibens (4. September 1954) mit der Begründung verneint, die Beziehungen der Parteien seien komplizierter als bei fristloser Kündigung eines einfachen Arbeitsverhältnisses gelagert gewesen, auch habe die Klägerin nicht etwa in Kenntnis des Kündigungsgrundes noch Vertragsleistungen seitens der Beklagten entgegengenommen. IV. In diesem Zusammenhänge rügt die Revision zunächst, daß das Berufungsgericht trotz Bestreitens der Beklagten überhaupt von einer Urlaubs-Abwesenheit des Firmenleiters Johan während der maßgeblichen Sommermonate des Jahres 1954 ausgegangen sei. Diese Hüge geht jedoch fehl, weil die Klägerin infolge des anfänglichen Bestreitens der Beklagten verschiedene Urkunden zu dem Beweise für ihre dahingehenden Behauptungen vorgelegt hatte. Es handelte sich dabei zunächst um eine gedruckte Ankündigung nebst Bestätigung der zuständigen schwedischen Handelskammer, wonach der Betrieb der Klägerin vom 10. bis 24. Juli 1954 vollständig Betriebsferien machte. Ferner sind auf den Namen ausgestellte Hotelrechnungen für die Nächte des 23* Juli, 26, Juli uiid 12. August 1954, nebst einer namentlichen Platzbestellung auf der Fähre Gedser-Grossenbrode für den 27. Juli 1954 zu den Akten gereicht worden (vgl. Anlagen nach Band 11,97). In ihrem anschließend überreichten Schriftsatz vom 5»Juni 1958 hat die Beklagte dann sowohl die Betriebsferien als auch die Auslandsreise von Direktor F^BHIB als solche nicht mehr bestritten. Es ist sonach kein Verfahrensverstoß, daß diese Tatsachen im Berufungsurteil als unstreitig behandelt worden sind. Entgegen der Annahme der Bevision hat das Berufungsgericht die Urlaubsreise F^^HBs auch ungeachtet der in den Urteilsgründen gewählten Formulierung nicht bloß als eine hypothetische Möglichkeit behandelt, sondern als Tatsache festgestellt. Aus dem GesamtZusammenhang ergibt sich, daß die Ausführungen auf Seite 6 der Urteilsgründe folgenden Gedankengang wiedergeben sollten: % Die Entscheidung der Klägerin wurde nicht alsbald getroffen, weil der Firmenleiter in der fraglichen Zeit im Sommer seinen Urlaub genommen hatte. Die hierauf beruhende Verzögerung kann der Klägerin nicht als schuldhaft angerechnet werden. Daß dieses die Auffassung des Berufungsgerichts gewesen ist, bestätigt der anschließende Gedankengang, wonach eine der- - 14 artige Verzögerung der Antwort durch eine Urlaubsreise des Leiters der Klägerin durchaus im Bereich des Möglichen gelegen habe, mit dem die Beklagte habe rechnen müssen. Diese Erwägung wäre nicht -verständlich, wenn nicht das Berufungsgericht die Tatsache, mit der die Beklagte rechnen mußte, als wirklich eingetreten angesehen hätte, V. Das Berufungsgericht hält die erst im zweiten Berufungsrecht szug festgestellte Urlaubsabwesenheit des Fir-menleiters Johan nicht nur für eine neue, son- dern auch für eine im Rahmen des Verwirkungstatbestandes beachtliche Tatsache, weil es der Klägerin das Recht zubilligt, die Kündigungsentscheidung wegen ihrer Tragweite von ihrem Leiter persönlich und nicht von einem Vertreter treffen zu lassen. Einer weiteren Begründung dieses Rechtsstandpunktes bedurfte es mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu treffenden Entschlusses nicht, umso mehr als auch die Beklagte ihr Entschuldigungsschreiben vom 5. Juli 1954 als "VertraulichIM und "Persönlich!" gekennzeichnet hatte, woraus der Ferienvertreter entnehmen mußte, daß die Beklagte sich mit einer Entscheidung nach-geordneter Stellen nicht begnügen werde. In der mündlichen Reyisionsv er hand lung hat die Beklagte neue Tatsachehbehauptungen aufgestellt, mit denen sie jedoch in dieser Instanz nicht gehört werden kann. Sie behauptet nämlich, daß der Firmenleiter Johann F^HHi im Verlauf seiner Auslandsreise für die Klägerin zu demindest postalisch erreichbar gewesen wäre, und daß in der Firma mehrere Mitglieder der Familie F^HIBl tätig seien, die den Firmenleiter vollgültig hätten vertreten können. In eine Nachprüfung dieser vom Berufungsgericht nicht festgestellten und verfahrensrechtlich nicht etwa unzulässig übergangenen Tatsachen kann in der Revisionsinstanz nicht mehr eingetreten werden. -15- Nach alledem stellt die vom Berufungsgericht aus der Gesamtheit aller Umstände gezogene Schlußfolgerung, daß keine treuwidrige Hinauszögerung des Entschlusses, ob die Selbstbezichtigungen des Schreibens vom 5. Juli 1954 zu dem Anlaß einer Kündigung genommen werden sollten, festge-stellt werden könne, eine dem ü?atrichter vorbehaltene Tatsachenwürdigung dar, welche mit den oben wiedergegebenen Grundsätzen der Rechtsprechung vereinbar ist und daher aus Rechtsgründen nicht angegriffen werden kann. VI. Ob dem Berufungsgericht auch darin zu folgen wäre, daß die iiii Schreiben vom 5. Juli 1954 zugestandenen Produktionsverzögerungen bereits für sich allein betrachtet einen ausreichenden Grund zur fristlosen Kündigung des Lizenzvertrages abgegeben hätten, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls kann dem Berufungsurteil aus Rechtsgründen insoweit nicht entgegengetreten werden, als es zusätzlich auch noch die nachlässige Zahlungsweise der Beklagten zur Rechtfertigung der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung heranzieht. Es führt dazu aus, daß die Beklagte auch in der Zwischenzeit bis zu dem 4. September 1954 weiterhin mit der Bezahlung ihrer alten Warenschuldeh im Rückstand geblieben sei. Auch hierauf habe die Klägerin im Kündigungsschreiben ausdrücklich ihre fristlose Kündigung gestützt. Die Klägerin habe mit Recht aus der Nichterfüllung dieser längst fälligen Ansprüche auf eine Unzuverlässigkeit der früheren Beklagten schließen können, die ihr die Bortsetzung des auf gegenseitigem Vertrauen beruhenden Lizenzverhältnisses als imzu demutbar erscheinen lassen müßte. . jr Prozessuale Bedenken gegen die Heranziehung dieses ergänzenden Kündigüngsgrundes können aus § 565 Abs. 2 ZPO nicht hergeleitet werden. Zwar hatte die Klägerin unter - 16 den vielen Beanstandungen ihres Kündigungsschreibens vom 4. September 1954 auch den Zahlungsverzug der Beklagten hervorgehoben. Jedoch war dieser von ihr im bisherigen Verlauf des Prozesses nicht ausdrücklich als Kündigungsgrund geltend gemacht worden und auch das erste Berufungaurteil sowie das erste Revisionsurteil haben nicht erörtert, ob die. Kündigung ety/a unter Berücksichtigung dieses zusätzlichen Grundes gerechtfertigt sei. Es wäre auch für den Senat im ersten Revisionsverfahren unstatthaft gewesen, etwa von Amts wegen den bekannten Zahlungsverzug als weiteren Kündigungsgrund einzuführen. Infolgedessen stellte die erst im zweiten Berufungsverfahren abgegebene Prozeßerklärung der Klägerin, ihre Kündigung auch mit auf diesen Grund stützen zu wollen, die erforderliche "neue Tatsache" im Sinne des § 565 Abs. 2 ZPO dar, welche es dem Berufungsgericht im zweiten Berufungsv er fahren und nunmehr auch dem Revisionsgericht ermöglicht, die Nichtzahlung der Kaufpreisschulden als ergänzenden Kündigungsgrund in Betracht zu ziehen. Die Revision hält die Berücksichtigung eines weiteren Kündigungsgrundes im zweiten Berufungsverfahren auch nicht für grundsätzlich unstatthaft» sondern sie greift die Erwägungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkte mit zwei Einzelrügen an: Zunächst entbehre die Annahme des Berufungsgerichts, die Fälligkeit der verschiedenen Kaufpreisschulden sei bereits vor dem Kündigungstage eingetreten gewesen, jeder Begründung (Verstoß gegen § 315 Ziff.4 ZPO). Außerdem habe die Beklagte bezüglich dieser Zahlungsverbindlichkeiten solange ein den Zahlungsverzug hinderndes Zurückbehaltungsrecht gehabt, als die Klägerin ihrerseits mit der Beantwortung der wichtigen Anfragen der Beklagten vom 20. Juli und 2. August 1954 in Verzug gewesen sei. 17 - Besondere Darlegungen zu dem Nachweis der Fälligkeitsvoraussetzungen brauchten jedoch in das Berufungsurteil nicht aufgenommen zu werden, weil es auf Seite 4 ausdrücklich auf die früher ergangenen Urteile Bezug genommen hat- Bereits im Landgerichtsurteil vom 10. Oktober 1955 war ausgeführt worden, daß die Forderungen der Klägerin gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig gewesen seien, da weder eine abweichende vertragliche Bestimmung noch entgegenstehende Umstände ersichtlich seien. Was das Landgericht hier unter einer “sofortigen" Fälligkeit Verstand, war für die Parteien unmißverständlich, da sie wußten, daß es sich um 8 Einzellieferuhgen laut Rechnungen vom 12. September und 8. Oktober 1955» vom 18. Januar, 4. Februar, 26. Februar, 3- März und 12. Mai 1954 handelte (siehe Klagschrift). Im weiteren Prozeßverlauf hat sich denn auch die frühere Beklagte niemals gegen die vom Landgericht geäußerte Annahme einer sofortigen Fälligkeit jeder Einzelschuld zur Wehr gesetzt. Daher war eine gesonderte Begründung des Berufungsurteils zu diesem nicht angegriffenen Punkte nicht mehr erforderlich. Die frühere Beklagte war wegen dieser Verbindlichkeiten auch in Verzug gekommen, und zwar durch die im Beru-fungsürteil erwähnten, mehrfachen Mahnungen der Klägerin (Mahnungen vom 30. Dezember 1953 und 8. Juni 1954). Dieser Verzug entfiel keineswegs später dadurch, daß die Klägerin ihrerseits mit der Beantwortung der Anfragen vom 20. Juli/2. August 1954 in Verzug geriet. Denn die Informat ionepf lieht der Klägerin aus § 2 des Lizenzvertrages stand in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zu den überwiegend bereits vor dem Abschluß des Lizenzvertrages vom 10. Februar 1954, und zwar auf Grund selbständiger Kaufverträge*erbrachten Sachlieferungen. In Ermangelung dieses Gegensei- 16 tigkeitsverhältnisses war die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus § 320 BGB nicht gegeben. Allenfalls könnte den Beklagten insoweit ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 3GB, auf das sich auch die Revision ausschließlich beruht, zustehen. Auf diese Einrede findet aber die von der Revision angezogene Rechtsprechung, wonach der Verzugs-eintritt bereits durch das Vorhandensein und nicht erst durch die Ausübung sonstiger Einrederechte ausgeschlossen wird (vgl.Staudinger, Anm. A I und B zu § 284 BGB; Anm.II,2 zu § 273 BGB),keine Anwendung. Vielmehr muß ein Schuldner, der seine Leistung gemäß § 273 BGB zurückhalten will, dieses dem .mahnenden Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung kundtun, um ihm Gelegenheit zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechtes durch Sicherheitsleistung zu geben (RGZ 77, 436, 438). Dieses muß in erhöhtem Maße gelten, wenn das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners, wie im vorliegenden Falle, erst zur Entstehung gelangt, nachdem er sich bereits eine ganze Weile mit seiner eigenen Leistung im Schuldnerverzug befand (RGZ 93, 300, 301). Der Zahlungsverzug der Beklagten war also bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Kündigungsrechtes durch die Klägerin nicht wieder entfallen, da sich die Beklagte niemals vor der Einreichung der Revisionsbegründung auf ihr angebliches Zurückbehaltungsrecht wegen verzögerter Auskunftsansprüche berufen hatte. - Es braucht daher nicht weiter untersucht zu werden, ob die sonstigen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 273 BGB vorliegen. VII. Zusammenfassend ergibt sich als die Auffassung des Berufungsgerichts, daß sich die Klägerin wegen erschütterter Vertrauensgrundlage fristlos vom Lizenzverträge habe lossagen können,, da sich die frühere Beklagte ihr gegenüber als ebenso säumig in der Bezahlung alter Schulden wie im Aufbau der vereinbarten Lizenzproduktion erwiesen habe. Daß das Berufungsgericht dieses zweifache Versagen gegenüber der Pflicht zu ge-tröulicher Vertragserfüllung in einer GesamtWürdigung als einen wichtigen Kündigungsgrund anerkannt hat,läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Überdies ergibt die Summe der nunmehr gegen die geschäftliche Zuverlässig* keit der früheren Beklagten angeführten Tatumstände ein nennenswert verändertes Gesamtbild gegenüber dem ersten Berufungstatbestand, so daß auch an dieser Stelle das erste Revisionsurteil einer neuen und selbständigen Tatsachenwürdigung seitens des Berufungsgerichts nicht im Wege stand. Das Berufungsgericht hat sich also bei der Prüfung der Zulässigkeit der klägerischen Kündigung weder über die Verfahrensschranke des § 565 Abs. 2 ZPO hinweggesetzt, noch hat es den Rechtsbegriff des "wichtigen Kündigungsgrundes” im Rahmen eines Lizenzvertrages verkannt. VIII. Ausgehend von der Rechtswirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung zieht das Berufungsgericht abschließend die zutreffende Folgerung, daß der Beklagte keinen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus den Vertragsaufwendungen seiner Rechtsvorgängerin herleiten könne, so daß sowohl seine Aufrechnung gegenüber der Klagforderung als auch seine Widerklage erfolglos bleiben müßten. Nicht erschöpfend ist allerdings die dabei gegebene Begründung, der der früheren Beklagten angeblich entstandene Schaden habe "seine Ursache nicht in der Nichtbeantwortung der Anfrage vom 20. Juli 1954". Wie nämlich auf Seite 5 des Berufungsurteils ausgeführt 20 worden ist, stützt die Beklagte ihre angeblichen Schadensersatzansprüche nebeneinander auf zwei verschiedene rechtliche Gesichtspunkte, den der Vereitelung der Erfüllung des Lizenzvertrages und den der Verletzung der Informa-tionspflicht in der Zeit, als der Lizenzvertrag unstrei-tig noch bestand. Hierbei steht der Gesichtspunkt der grundlosen Erfüllungsverweigerung (vgl. erstes Revisionsurteil S. 5 oben) sogar im Vordergrund, weil die von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen überwiegend aus der Zeit vor der Anfrage vom 20. Juli 1954 stammen (vgl. die Spezifikation im Schriftsatz vom 19. April 1955, I, 28 ff d.A.). Für diese vom Berufungsgericht nicht mehr besonders behandelten älteren Aufwendungen ergibt sich je-doch der zwingende Abweisungsgrund ohne weiteres aus den ' ■ 4 voraufgegangenen Rechtsausführungen des Berufungsurteils. Denn indem dort ausgeführt wird, daß die Kündigung der Klägerin vom 4. September 1954 nicht willkürlich, sondern "aus wichtigem Grunde” erfolgt ist, ist damit sinngemäß zugleich dargetan, daß auf der anderen Seite dem Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt einer "grundlosen Erfüllungsweigerung” der Klägerin zustehen kann. Dennoch könnte der früheren Beklagten unter dem zweiten Gesichtspunkt einer schuldhaften Verletzung der Infor-mationspflicht unter Umständen ein Anspruch auf Ersatz solcher Aufwendungen zustehen, welche etwa gerade in der Wartezeit zwischen dem Eintreffen ihrer Anfrage vom 20.Juli bei der Klägerin und dem Eintreffen der Kündigung vom 4. September 1954 bei der Beklagten entstanden wären. Zu dieser Anspruchsgrundlage hat das Berufungsurteil mit der von ihm gegebenen Begründung nicht Stellung genommen. Jedoch braucht dieser Mangel nicht zu einer teilweisen Auf- 21 hebung und Zurückverweisung zu führen, da sich die Entschei dung des Berufungsgerichts aus anderen Gründen auch in diesem Punkte als richtig erweist (§563 ZPO)c Soweit sich der Schadensersatzanspruch der Beklagten auf eine Verletzung der Informationspflicht durch die Klägerin stützt, muß er nämlich bereits deshalb scheitern, weil nichts dafür dargetan ist, daß irgendwelche der im Schriftsatz der Beklagten vom 19» April 1955 nebst Anlagen spezifizierten Vertragsaufwendungen gerade innerhalb des begrenzten Zeitraums der Ungewißheit (20. Juli bis 4«» September 1954), und zwar in ursächlichem Zusammenhänge mit der IJichtbeant-wortung der Anfrage vom 20. Juli 1954, gemacht worden wären. Im Ergebnis kann es also aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht dem Beklagten Schadensersatzansprüche weder aus dem Gesichtspunkt einer grundlosen Erfüllungsverweigerung noch aus dem einer Verletzung der Informationspflicht der Klägerin zugebilligt hat. s- Die Revision der Beklagten war daher mit Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen» Wilde Krüger-Nielahd Spreng Pehle Spengler