BGH · I ZR 128/69 vom 26.03.1971

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein UWG §§ 1, 3 Zur Präge, unter welchen Voraussetzungen die unentgeltliche Verteilung eines Anzeigenblattes mit redaktionellem Teil gegen den lauteren Wettbewerb verstößt (Ergänzung zu BGHZ 51, 236 ff). BGH, Urt. v. 26. März 1971 - I ZR 128/69 - OLG Stuttgart LG Stuttgart BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 128/69 LiRTEIL Verkündet am 26. März 1971 Zug Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit R*HHpi-Verlag GmbH, CflHHHB» vMptraße J, vertreten durch den Geschäftsführer Otto V. MBBfclatz fl, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. flHHÜ - gegen die SflIHBHB Wochenblatt GmbH, St vertreten durch den Geschäftsführer Hans-] GflBstraße fl, , »^wdtraße »ieder W: - Prozeßbevollmächtigte: Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwälte Prof. Dr. und Dr. - 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26, März 1971 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Wieland und der Bundesrichter Alff, Dr, Sprenkmann, Dr. Merkel und Dr. Erhr. v. Gramm für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Oktober 1969 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlegt die Zeitung", die sie in etwa 9000 Exemplaren im wesentlichen in S| Bfli CflflÜB» und die Zeitung", die sie in etwa 6000 Exemplaren im wesentlichen in vertreibt. Die Beklagte hat während dieses Rechtsstreits einen Geschäftsbetrieb übernommen, in dem seit dem Jahre 1954 ein periodisches Druckwerk in Zeitungsformat erscheint, seit 1962 unter dem Titel Wochen- blatt" (SWB) mit dem Untertitel "Lokal-Anseigenblatt für Groß-Stuttgart". Das Blatt wird in einer Auflage von wöchentlich etwa 240 000 Exemplaren gedruckt und unentgeltlich an alle Haushaltungen und Betriebe in Groß-Stuttgart verteilt, und zwar in gesonderten Ausgaben für einzelne Stadtteile, darunter auch für Bad Cannstatt und Untertürkheim. Das SWB enthält zu dem größeren Teil Anzeigen, insbesondere solche kleineren Formats, und daneben einen in den Anzeigenteil hineingestreuten redaktionellen Teil, der sich im wesentlichen mit lokalen Torgängen befaßt und nach Angaben der Klägerin etwa ein Viertel der durchschnittlich 20 Seiten des Blattes füllt. Die Kosten für Redaktion, Druck und Vertrieb werden aus den Anzeigeneinnahmen gedeckt. Die Klägerin hat die vorliegende Klage im Jahre 1963 gegen die frühere Verlegerin erhoben mit den auf § 1 UWG gestützten Antrag, die unentgeltliche Verteilung des "SÜIVHIB Wochenblattes" zu verbieten, wenn dieses Blatt einen redaktionellen Teil enthalte. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen* In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die jetzige Beklagte in Anspruch genommen; das Oberlandesgericht hat dies durch Zwischenurteil für zulässig erklärt . Die Klägerin hält die unentgeltliche Verteilung des Anzeigenblattes mit redaktionellem Teil für wettbewerbswidrig und irreführend* Durch diese Maßnahme werde der Leistungswettbewerb der Presse verfälscht und insbesondere die lokale Presse in ihren Bestand gefährdet. Sie verletze die Standesauffassung der herkömmlichen Zeitungen, wonach die kostenlose Verteilung von Zeitungen über einen unbegrenzten Zeitraum als unzulässig angesehen werde« Die Klägerin hat neben dem bereits im ersten Rechtszug begehrten Verbot der kostenlosen Verteilung» wenn das Blatt einen redaktionellen Teil enthalte» weitere sieben Hilfsanträge gestellt» die sich auf Einzelheiten von Aufmachung, Inhalt und Angaben zur Auflagenhöhe beziehen. Das Oberlandesgericht hat durch Urteil vom 9. August 1966 die Berufung zurückgewiesen. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 18. Dezember 1968 - I ZR 113/66 = BGHZ 51, 236). Nach weiterer mündlicher Verhandlung und nach Durchführung einer Beweisaufnahme hat das Oberlandesgericht wiederum die Berufung zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der erneuten Revision ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszug weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Klägerin habe den Beweis einer bestandsgefährdenden Beeinträchtigung ihrer eigenen Zeitungen oder anderer Stuttgarter Zeitungen durch das Wochenblatt der Beklagten nicht erbracht, es liege daher kein Verstoß gegen § 1 UWG vor (BU 21). Das Berufungsgericht gelangt zu dieser für seine Entscheidung maßgeblichen Frage durch folgende Erwägungen: Der Bundesgerichtshof habe in dem Revisionsurteil nicht ausgesprochen, daß die allgemeine Entwicklung der Anzeigenblätter mit redaktionellem Teil seit 1956 schon als solche die Sitten- und damit Rechtswidrigkeit des Weitererscheinens solcher früher nicht sittenwidriger Anzeigenblätter begründet habe (BU 15). Das bedeute, daß immer für den Einzelfall zu prüfen sei, inwieweit ein Anzeigenblatt tatsächlich dazu beitrage oder beizutragen drohe, zu einer Verkümmerung von Tageszeitungen zu führen und die Belange der Allgemeinheit durch einen Angriff auf das Gefüge des Pressewesens zu schädigen (BU 16). Es komme demnach darauf an, ob die Beklagte in dem Bereich, in dem sich ihre Verbreitung auswirke, Tageszeitungen in ihrem Bestand schädige oder zu schädigen drohe. Das sei im wesentlichen der Raum Auch die Prüfung der Gefahr einer erfolgreichen Nachahmung sei auf den Raum SWMzu beschränken; auch insoweit sei eine bestandsgefährdende Auswirkung zu verneinen (BU 17/18). Standesrichtlinien der Tagespresse seien nach der Auffassung des Revisionsurteils bei Blättern 6 der hier fraglichen Art nur als Hinweis darauf zu verstehen, daß die Gefahr bestandsgefährender Beeinträchtigung der Tagespresse naheliege, also Anlaß die Präge der Gefahr ernsthaft zu prüfen; es werde aber der Nachweis der Gefahr im konkreten Pall nicht ersetzt (BU 18/19). Eine Bestandsgefährdung liege nur im Palle der Gefährdung der gesamten Presse vor, dann nämlich, wenn die Zahl der dem Publikum angebotenen Zeitungen durch die Konkurrenz der Beklagten fühlbar negativ beeinflußt werde (BU 19) oder wenn die Einnahmeminderungen der übrigen Tagespresse diese zu Sparmaßnahmen zwingen würde, die zu einem erheblichen Qualitätsverlust führten (BU 20). Eine Beeinträchtigung der Klägerin allein genüge nicht, weil niemand Anspruch auf unveränderte Erhaltung seines Kundenkreises habe, und erst die Gefährdung des Pressewesens die Belange der Allgemeinheit berühre und damit die Sittenwidrigkeit begründe (BU 20). II. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. 1. Der erkennende Senat hat in dem ersten Revisionsurteil dargelegt, daß die Beklagte mit der Verteilung des nS-WBB Wochenblattes”, jedenfalls was die Dauer der Betätigung und den Gesamtumfang betrifft, weit über den Rahmen dessen hinausgeht, was bei unentgeltlicher Abgabe von Originalwaren als wettbewerblich unbedenklich zugelassen wird. Daß der Senat gleichwohl nicht einen Verstoß gegen § 1 UWG als erwiesen angesehen hat, beruht auf dem Umstand, daß das Wochen- blatt" wöchentlich nur einmal erscheint und daß der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche redaktionelle Teil nach Umfang und Bedeutung hinter dem der Tageszeitungen zurückbleibt, so daß nicht ohne weiteres angenommen werden kann, das Wochenblatt der Beklagten werde von erheblichen Kreisen der Bevölkerung als Ersatz für eine Tageszeitung gewertet oder jedenfalls als Informationsquelle nach Art der Tagespresse ernst genommen. Wie der erkennende Senat bereits in dem ersten Revisionsurteil weiter ausgeführt hat, hängt die Entscheidung, ob eine wettbewerbliche Maßnahme durch unentgeltliche Hingabe von Waren und Leistungen den Anforderungen des lauteren Wettbewerbs widerspricht, maßgeblich davon ab, ob durch diese Maßnahme infolge progressiver Übersteigerung eine Beeinträchtigung des freien Wettbewerbs eintritt und gegen das sittlichrechtliche Bewußtsein des Durchschnittsgewerbetreibenden der betreffenden Branche oder der Allgemeinheit verstoßen wird, mit anderen Worten, ob die werbliche Maßnahme zu einer gerneinschaftsschädlichen Störung der Wirtschaftsordnung führt (vgl. RG GRÜß 1938, 207, 209 - Persil; BGHZ 23, 365 - Suwa; BGH GRÜR1960, 382, 384 - Verbandstoffe; GRÜR I960, 432 - Kfz-Hummernschild; BGHZ 43, 278 - Kleenex). Ein entscheidendes Anzeichen dafür, daß das unentgeltliche Verteilen des "Stuttgarter Wochenblatts" zu einer solchen Störung des Wettbewerbs und der verfassungsrechtlich gesicherten Ordnung der Tagespresse führt, kann nach den weiteren Ausführungen des ersten Revisionsurteils aus dem Hachweis einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der Tageszeitungen der Klägerin entnommen werden, wenn diese auf das Erscheinen des Wochenblattes" zurückzu- führen ist. 8 Das hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung den örtlichen Bereich zugrunde legt, in dem das Wochenblatt” verteilt und gelesen wird; denn nur in diesem Bereich erscheinende Tageszeitungen können durch das unentgeltliche Verteilen beeinträchtigt werden. 2. Nicht von der Hand zu weisen sind zwar die Bedenken der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das Interesse der Allgemeinheit bestehe nicht an der Erhaltung des Bestandes einzelner Zeitungen, sondern an der Erhaltung des Pressewesens schlechthin, nachteilige Auswirkungen für die Klägerin seien nur als Indiz zu werten, daß die Beklagte das Gefüge des Stuttgarter Pressewesens schädige. Wird auch nur eine Tageszeitung durch das Wochenblatt der Beklagten in einem Umfang beeinträchtigt, daß sie nicht mehr in die geistige Auseinandersetzung zwischen aen einander begegnenden sozialen Kräften eingreifen kann (vgl. RU 21), dann könnte auch dadurch das Pressewesen als solches betroffen sein und damit das Allgemeininteresse beeinträchtigt werden. Diese Präge bedarf aber keiner abschließenden Beurteilung, weil, wie noch auszuführen sein wird, das Berufungsgericht die Frage einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Tageszeitungen der Klägerin nach allen Seiten geprüft und ohne Rechtsirrtum den Nachweis für eine derartige Beeinträchtigung nicht als erbracht angesehen hat. 9 3. Der Revision kann nicht zugegeben werden, das Berufungsgericht habe die Darlegungsund Beweislast für eine erhebliche Behinderung oder Schädigung der Klägerin verkannt; soweit die Revision die Auffassung vertritt, es seien angesichts der Allgemeinentwicklung die Grundsätze des Anscheinsbeweises anzuwenden, d.h. es sei von einer Schädigung der Klägerin auszugehen, demgegenüber es Sache der Beklagten sei, diesen Beweis des ersten Anscheins zu erschüttern, kann dem nicht gefolgt werden. Eine solche Auffassung ist entgegen dem Vortrag der Revision nicht dem ersten Revisionsurteil zu entnehmen, wonach es nicht allein auf eine bereits nachweisbar eingetretene Beeinträchtigung speziell der Klägerin ankommt, sondern vor allem darauf, mit welchen allgemeinen Auswirkungen für den künftigen Wettbewerb auf dem Gebiet des Pressewesens unter Berücksichtigung von Nachahmungsgefahren ernstlich zu rechnen ist. Damit ist nicht eine Änderung der Beweislastverteilung angesprochen, sondern es ist nur, wie bereits erwähnt, geklärt, daß bei der Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit im Sinne des § 1 UWG die Nachahmungsgefahr und deren Auswirkungen zu berücksichtigen ist. 4. Es ist auch nicht, wie die Revision meint, aus Erhebungen über den Gesamtbereich der Bundesrepublik der Schluß zu ziehen, im konkreten zur Entscheidung stehenden Pall sei die Klägerin in einem Maße behindert, der die Annahme der Wettbewerbswidrigkeit recht-fertige. Maßgeblich ist nur der örtliche Bereich, in 10 Sv dem die Parteien des Rechtsstreits sich begegnen und es gilt der allgemeine Grundsatz, daß die Klägerin die tatsächlichen Voraussetzungen ihres Klagebegehrens zu beweisen hat. Für eine Umkehrung der Beweislast oder eine sonstige Beweiserleichterung ist im Streitfall kein Raum. 5. Es muß sich auch, wie im ersten Revisionsurteil ausgeführt ist, um eine nicht unerhebliche Behinderung der Klägerin handeln. In diesem Zusammenhang ist nochmals hervorzuheben, daß diese erst die Tatbestandsmäßigkeit des § 1 UWG erfüllende Voraussetzung erforderlich ist, weil das Wochenblatt nur einmal in der Woche erscheint und der redaktionelle Teil erheblich geringer ist als der einer Tageszeitung und daher nicht ohne weiteres feststeht, daß das Wochenblatt” vom Verkehr als Ersatz für eine Tageszeitung oder jedenfalls als Informationsquelle nach Art der Tagespresse hingenommen wird; läge der Fall auch nur in einem dieser Umstände anders, könnte die Verteilung des "SHPB Wochenblattes” nach den für den Behinderungswettbewerb durch Massenverteilung von Originalware entwickelten Grundsätzen als Verstoß gegen § 1 UWG unzulässig sein, ohne daß es darauf ankäme, ob im konkreten Fall der Nachweis geführt würde, daß ein Wettbewerber geschädigt oder behindert werde. 6. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, die eine solche Beeinträchtigung verneint, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 11 Es ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht die von ihm selbst in dem Berufungsurteil als Indiz für die Möglichkeit einer Bestandsgefährdung erwähnten Umstände nicht bei der Gesamtbeurteilung mitberücksichtigt hätte; das Berufungsgericht hat sich ausführlich mit der Entwicklung der von der Klägerin herausgegebenen Zeitungen auseinandergesetzt (BU 22/28) und dazu sowohl die Bekundungen der Zeugen wie auch sonstige teils unstreitige teils von ihm ohne Rechts irrtun: fest-gestellte Umstände herangezogen; dabei war es nicht genötigt, auf jede Einzelheit ausdrücklich einzugehen. Es ist nicht rechtsirrig, wenn das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Gesamtsituation der Zeitungen der Klägerin die Entwicklung von Punk und Fernsehen, die Änderung des Lokalteiles der Zeitung" und der Nachrichten", die Ausdehnung der Boulevardzeitungen "B4Bi" und "AiflHHHi'S den Generationswechsel, die nachlassende Eigenständigkeit der Neckarvororte, das steigende Interesse an überregionalen Zeitungen mitberücksichtigt hat und zu dem Ergebnis kommt, daß alle diese Umstände auszuschließen seien, wenn der die Bedeutung der Zeitungen der Klägerin mindernde Einfluß des Wochenblattes der Beklagten festgestellt werden solle. Auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, das Erscheinen des "SflHHHHI Wochenblattes" und auch das Erscheinen eigener und UflHHHHHHIII Beilagen liege schon jahrelang zurück, gleichwohl sei der Bestand der Zeitungen der Klägerin von der Abonnentenseite her bisher nicht gefährdet, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 12 t v * Entgegen der Auffassung der Revision brauchte sich dem Berufungsgericht nicht die Frage aufzudrängen, die dreimalige Preiserhöhung bei den Zeitungen der Klägerin sei veranlaßt durch das Erscheinen des Wochenblattes der Beklagten. Nach der Bekundung des Zeugen Pfaff erfolgten die Preiserhöhungen 1961/62, 1964/65, 1968/69. Das ist eine Entwicklung, wie sie sich in der Bundesrepublik auf allen Gebieten der Wirtschaft vollzogen hat und die das Berufungsgericht daher nicht speziell dem Erscheinen des Wochenblattes der Beklagten zuschreiben mußte. Der Zeuge PfllB hat in diesem Zusammenhang weiter bekundet, und diese Bekundung durfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß als bedeutsam werten, daß nämlich in den Jahren I960, 1963, 1966 und 1967 jeweils ein Überschuß von Neuzugängen gewesen sei und sich daraus ergebe, daß die Entwicklung an sich gesund und die Abnahme auf die Bezugspreiserhöhungen zurückzuführen sei. 7. Der weitere Gedanke der Revision, es sei denkbar und anerkannte Auffassung, daß Einnahmeausfälle in erster Linie durch Einsparungen auf redaktionellem Gebiet zu Lasten der Qualität der Zeitung ausgeglichen würden und das wiederum die Wettbewerbsfähigkeit der Zeitung beinträchtige, findet im Streitfall keine tatsächliche Grundlage. Denn die Klägerin hat nicht vorgetragan, die Qualität ihrer Zeitungen sei abgesunken. 8. Das Berufungsgericht durfte auch ohne Rechtsverstoß mit der von ihm gegebenen Begründung zu dem Ergebnis kommen (BU 17/18), mit dem Erscheinen weiterer Anzeigenblätter, die die Zeitungen der Klägerin gefährden könnten, - 13 sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Solche wirtschaftlichen Zukunftsprognosen lassen sich naturgemäß nicht mit absoluter Sicherheit treffen. Für die hier zu beantwortende Frage nach dem Erscheinen von weiteren Anzeigenblättern, die für sich allein ohnehin keine streitentscheidende Bedeutung hat und für die auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter abzustellen ist, genügen die Erwägungen des Berufungsgerichts. 9. Das gleiche gilt für die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Einstellung des Vertriebs der früheren in SfHHB erschienenen "A^HHl Zeitung” (BU 21/22), zur Neugründung von Lokalzeitungen (BU 33) und zur künftigen Entwicklung von Tageszeitungen. Das Berufungsgericht hat die Möglichkeiten, zu ausreichenden Feststellungen zu kommen, die das von der Klägerin angestrebte Verbot zu rechtfertigen vermöchten, ausgeschöpft. Sachverständigengutachten wären weitgehend gezwungen, von Hypothesen auszugehen und könnten nur mögliche Entwicklungen nach verschiedenen Richtungen andeuten. Für die Entscheidung des Streitfalles, ob die Klägerin tatsächlich erheblich durch das Erscheinen des Wochenblattes behindert wird, wäre aus ihnen eine sichere Grundlage nicht zu gewinnen. Möglichen, aber durchaus nicht sicher feststellbaren künftigen Entwicklungen mag der Gesetzgeber Vorbeugen, falls ihm durch die kostenlose Verteilung von Anzeigenblättern mit redaktionellem Teil der Bestand eines freien Pressewesens ernsthaft gefährdet erscheint. u - III. Auch die Begründung des Berufungsgerichts zu den Hilfsanträgen ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, es fehlt auch nicht etwa eine Begründung zu den Anträgen zu 6 und 7. Bas Berufungsgericht befaßt sich mit der Aufmachung des "SdHIHBWochenblatts" und mit den Angaben zur Auflage, damit sind sämtliche Komplexe der Hilfsanträge erfaßt. Bas Berufungsgericht führt dazu aus, es hieße die Intelligenz des durchschnittlichen Lesers zu unterschätzen, wollte man annehmen, daß er durch einen flüchtigen Blick den Charakter des Blattes nicht erfasse und daß er die Auflagenziffer anders verstehen könne, denn als die Zahl der gedruckten Exemplare, die unbestellt kostenlos verteilt werden und die deshalb mitunter das Schicksal vieler unbestellt angelieferter Druckwerke teilen mußten, nämlich ungelesen weggeworfen zu werden. Nicht einmal die Inserenten verkaufter Zeitungen hätten Gewißheit, daß die Inserate auch gelesen würden, sie würden mindestens teilweise als lästige Beilage zu dem redaktionellen Teil empfanden. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffe der Revision greifen hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 UWG schon deshalb nicht durch, weil durch das äußere Erscheinungsbild oder durch Angaben auf dem Titelblatt des "SWKKKRtEti Wochenblattes11 die Verkehrskreise, denen das Blatt unentgeltlich zugestellt wird, nicht in einem wirtschaftlich erheblichen Entschluß beeinflußt werden, dies aber für den ?all des § 3 UWG vorausgesetzt wird. 15 Unter welchen Voraussetzungen in der äußeren Aufmachung eines Anzeigenblattes oder in den auf dem Titelblatt befindlichen Angaben ein unzulässiges Anlocken im Sinne des § 1 UWG anzunehmen wäre, bedarf im Streitfall keiner näheren Prüfung. Denn insoweit greifen die Feststellungen des Berufungsgerichts durch, wonach das "SflHHHHB Wochenblatt” seit 15 Jahren erscheint und die in Betracht kommenden Verkehrskreise durch einen flüchtigen Blick den Charakter dieses Anzeigenblattes erfassen. Die Aufmachung des Titelblattes und die darauf befindlichen Angaben erhöhen demnach nicht die Attraktiv! tät des Blattes in unzulässiger Weise. Der Revision kann auch nicht insoweit gefolgt werden, als sie die FeststeHungen des Berufungsgerichts zur Angabe der Auflagenziffern angreift. Das Berufungsgericht hat auch nicht die in der Entscheidung des früheren I. Zivilsenats vom 16. März 1962 (GRUR 1963» 34) entwickelten Grundsätze verletzt. Entgegen dem dortigen Sachverhalt, bei de» es darum ging, ob die Größe nur nach der Zahl der Abonnenten zu beurteilen sei, oder ob der Streuversand mit heranzuziehen sei, hat das Berufungsgericht im Streitfall, da das Wochenblatt kostenlos verteilt wird, Druckauflage und verteilte Auflage gleichsetzen und darauf seine Erwägungen aufbauen dürfen. IV. Da das Berufungsurteil auch im übrigen keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Klägerin erkennen läßt, war deren Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Krüger-Nieland Alff Sprenkmann Merkel Gamm