Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 128/68 URTEIL Verkündet am
22. Oktober I969 Zug,
Justizangeetellter
als Urkondsbeamter der GeschäftssteHe
in dem Rechtsstreit
des Gtärtnereibesitzers Werner
Straße
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Beklagten und Revisionsklägers,
Preaeßbevollmäohtigter:
Rechtsanwalt Br.
gegen
den Komponisten Alfred
»
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
Der Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliehe Verhandlung vom 17* September 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Dr. Sprenkmann, Alff, Dr. Simon und Dr. Glrisch
für Hecht erkannt s
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. Juli 1968 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions^Verfahrens, an den 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Der Kläger ist Komponist. Für ein von ihm geplantes Filmvorhaben erhielt er auf Grund eines mit dem Beklagten am 12. November 1963 geschlossenen Vertrages von diesem 55.000,— DM. Die Rückzahlung dieses Betrages sollte ebenso wie die Zahlung der dem Beklagten zustehenden Vergütung am 30. April 1964 erfolgen. Zur Sicherung wurden dem Beklagten ein Archiv mit über 2 000 Tonbändern übereigndt und die zugehörigen Urheber-, Verwertungsund Vervielfältigungsrechte übertragen..Die Übergabe der Tonbänder wurde dadurch ersetzt, daß der Beklagte
dem Kläger und dessen Ehefrau das Archiv weiterhin zur Verwahrung und Benutzung überließ.
Der Beklagte verschaffte sieh nach dem 19. November 1963 den Besitz des Archivs, wie er behauptet mit Zustimmung der Ehefrau des Klägers, nach der Behauptung des Klägers gegen seinen Willen.
In der Nacht vom 29* zu dem 30. Dezember 1964 trafen die Parteien in Anwesenheit ihrer damaligen Rechtsanwälte eine Vereinbarung, in der es naeh der Niederschrift des für den Kläger handelnden Rechtsanwalts Dr. SchfHiB heißt:
NI. SMU (d.i. der Kläger) zahlt an
(d.i. der Beklagte) zu Händen von Rechtsanwalt Dr. einen Betrag von DM 72.700,—
und zwar wie folgt:
DM 47*300,— aus dem Erlös des Verkaufes des Studios nach Prag,
DM 6.000,— bis Ende Februar 1965*
DM 19*200,— Ende (31*7*1965) Juli 1965, dazu 10 Zinsen aus DM 60.700,— seit 1.5*1964*
II. S^BI verzichten auf etwaige Schadenersatzansprüche •
V. Sicherheiten:
1 • Die Restschuld zu Grünsten nimmt
teil an der Abtretung der Rechteaus der Grema-Abtretung, die Herr S^^ Rechtsanwalt Dr. SchJpHB gegeben hat, nach Rang und Anteil.
2. Herr SU überträgt die Urheberrechte an den Tonwerken seines Archivs zur Sicherung der restlichen Forderung an Herrn Gr^PlHn Herr beschränkt sich dar-
auf , die Tonbänoerzu verwerten und über-
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trägt diese Verwertung an Rechtsanwalt Dr. SchV^^H. Von den Erlösen erhält Herr G^H^30 # der Eingänge, bis zur Tilgung der Schuld, Herr SflMgarantiert ab 1.9*1965 einen monatlichen Betrag von DM 1.000, —, zahlbar am Monatsletzten, auf diese Verwertung der Tonbänder.
ZumZwecke der Verwertung gibt Herr Gdas Archiv mit Katalog treuhänderisch an Rechtsanwalt Dr. Schp^p heraus. Herr SpHR erklärt, daß er Urheberrechte an ca. 150 Werken besitze (A0fr-Titel)» die im Katalog gekennzeichnet sind mit "A” = App.
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Diese Niederschrift sandte Rechtsanwalt Dr. Schupp an Rechtsanwalt Dr. Hflp^p, der damals den Beklagten vertrat, am 8. Januar 1965 (GA Anl. 40/51) mit der Aufforderung, das Archivmaterial bis spätestens 14« Januar 1965 in seiner Kanzlei zu übergeben; er sehe sich zu der Fristsetzung veranlaßt, weil der Beklagte den Versuch gemaoht habe, von der Bank DM 50.000,— direkt zu erhalten. Dr. SchflHPP führte dann weiter aus:
«Dieses Verhalten Ihrer Partei und ihren Erklärungen, daß sie das mir treuhänderisch zu überlassende Archivmaterial nicht herausgeben wird sowie der Hinweis, daß das Archivmaterial nicht mehr vollständig sei, macht es notwendig, die Auszahlung des Betrages davon abhängig zu machen, daß Ihre Partei das Archivmaterial vollständig und schnellstens an mich herausgibt • •.n
Am lie Januar 1965 (GA Anl• 40/51) wiederholte Hechtaanwalt Br. Schfjim^ seine Bitte auf Herausgabe des Archivs, da
"Vorarbeiten notwendig sind, inbesondere die Überprüfung der Bänder und daß mit der Verwertung begonnen werden soll und daß Aussieht auf Erfolg schon in nächster Zeit besteht • • . " o
Am 15* Januar 1965 schrieb Br. SchdHI an Rechtsanwalt Br. der Betrag von BM 47.500,— könne so-
fort überwiesen werden, doch verweigere der Beklagte noch immer die Herausgabe des Archivs. Er machte ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB geltend und wies u.a. darauf hin,
"daß Herr S^H voraussichtlich Anfang Februar Verhandlungen wegen des Verkaufs von Musik im Ausland auf nimmt. Bie Verhandlungen müssen vorbereitet werden, dadurch, daß festgestellt wird, welche Musik in welchem Zustand vorhanden ist. Bas kann nur nach Herausgabe der Tonbänder durch Ihre Partei erfolgen. Buroh die weitere Weigerung wird die Verwertung bei der Februar-Heise vielleicht unmöglich. Es entsteht erheblicher Schaden, für den Ihre Partei dann verantwortlich gemaeht werden muß. Beshalb muß auch die Frist zur Herausgabe kurz bemessen sein ..."
Obwohl dem Beklagten der Betrag von BM 47*500,— überwiesen worden war, weigerte er sich weiterhin, das Arehiv an Hechtsanwalt Br. Sch^HHI Herauszugeben, unter anderem mit der Begründung, der Kläger müsse erst den weiteren Betrag von BM 6.000,— bezahlen.
. Der Kläger macht den Beklagten für den Schaden verantwortlich, den er dadurch erlitten habe, daß der Beklagte das Archiv weder an Rechtsanwalt Dr. Schf^B noch an ihn herausgegeben habe. Er behauptet, er habe dadurch einen Schaden von mindestens DM 30.000,— erlitten; weiterer Schaden sei noch zu erwarten. Ferner verlangt der Kläger vom Beklagten Herausgabe des in dessen Besitz befindlichen Archivs, wozu der Beklagte nicht nur nach der Vereinbarung vom 29 »/30. Dezember 1964, sondern wegen widerrechtlicher Inbesitznahme gemäß § 1007 BGB verpflichtet sei. Die Herausgabe hat er zunächst an sich selbst verlangt mit der Begründung, daß sein Schaden den Betrag von DM 30.000,— übersteige und er mit dem übersteigenden Betrag gegenüber den vom Beklagten mit höchstens DM 33.000,— bezifferten Gegenforderungen aufrechne.
Der Kläger hat beantragt zu erkennen:
”1. Der Beklagte ist schuldig an den Kläger einen Betrag von DM 30.000,— zu bezahlen.
II. Es wird festgestellt, daß der Beklagte dem Kläger auch den weiteren aus der Versagung der Archivnutzung entstanden Schaden zu ersetzen hat.
III. Der Beklagte ist schuldig an den Kläger das von ihm verwahrte Tonbandarchiv herauszugeben und zwar mit den nachfolgenden Titeln:
Stereo-Aufnahmen:
Tanzmusik, registriert unter Nr. T 1 bis T 883
Volksmusik, * " " V 1 bis V 378
Unterhaltungsmusik " " " U 1 bis U 196
Asco-Verlag " " "AI bis A 149
Mono-Aufnahmen s
Tanzmusik, registriert unter Nr. T 501 bis T 704
Volksmusik, " " 11 V 101 bis V 248
Unterhaltungsmusik ” * 11 U 501 bis U 668
Asco-Verlag ■ ■ ■ A 501 bis A 544."
Der Beklagte beschränkte sich im ersten Reehtszug auf das allgemeine Bestreiten sämtlicher Behauptungen des Klägers.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte geltend gemacht, daß er das Tonbandarchiv nicht widerrechtlich in Besitz genommen habe. Bei der Vereinbarung vom 29./30. Dezember 1964 sei eindeutig besprochen worden, daß der Kläger die Tonbänder erst nach Zahlung des weiteren Betrages von DM 6.000,— bekommen solle. Wegen der Nichtherausgabe des Tonbandarchivs sei dem Kläger auch gar kein Schaden entstanden, denn der Kläger habe seinen Kunden alles liefern können, was sie wünschten. Auch habe er nicht sämtliohe Tonbänder entsprechend der Aufstellung des Klägers in Besitz genommen, sondern nur diejenigen Bänder, die bei einer Bestandaufnahme am 6. Mai $966 festgestellt worden seien.
Der Kläger hat beantragt, die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zurüekzuweisen, daß dieser entsprechend Ziffer III der Klage verurteilt wird,
an den Kläger das vom Beklagten verwahrte Tonbandarchiv herauszugeben und zwar mit den nachfolgenden Titeln:
i
1. Stereoaufnahmens
Tanzmusik registriert unter Nr. T 1 - T 885 Volksmusik reg« unter Nr. V 6, 20, 21, 22,
23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 109, 130 mit 148,
150 mit 162* 167, 168, 222, 223, 225, 226,
228, 229, 231 mit 239, 242, 244, 245, 247, 248, 249, 251 mit 299, 300 mit 374, 376 mit 378. Unterhaltungsmusik reg. unter dem Buchstaben U (179 Bänder).
Afj^-Verlag, reg. unter Nr. A 1 mit 42, 44, 45, 66mit 121 , 123, 124, 129 mit H9.
2. Mono-Aufnahmen s
Tanzmusik reg. unter Nr. T 501 - T 704 Volksmusik reg. unter Nr. V (142 Bänder) Unterhaltungsmusik reg. unter Nr. U 501 - U 668, AQ^-Verlag reg. unter Nr. A (43 Bänder);
hilfsweise.
Den Beklagten zu verurteilen, das obige Archiv an Herrn Hechtsanwalt Dr. Sch^HIB herauszuge-ben.
Der neuen Tonbandliste liegt diejenige Aufstellung zugrunde, welche der Kläger und Hechtsanwalt Dr. Sch^m am 6. Mai 1966 bei einer Bestandsaufnahme bei dem Beklagten gemaeht haben (GA 59 und Anl. 2 zu GA 57).
Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Jedoch hat es die Verurteilung zur Herausgabe nach dem im zweiten Hechtszuge gestellten Hilfsantrag des Klägers ausgesprochen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Ent a ehcidungsgründe
I. Das Berufungsgericht führt aus, daß unstreitig in der Bespreehung vom 29 */30. Dezember 1964 zwischen den Parteien ein Vertrag zustandegekommen sei. Insbesondere seien sich die Parteien darin einig, daß für diesen Vertrag keine Sehriftform vorgesehen gewesen sei.
Der vertraglichen Bindung der Parteien stehe daher nicht entgegen, daß eine von beiden Seiten Unterzeichnete Vertragsurkunde nicht vorliege. Auch der Beklagte habe sich in dem gegen den Kläger und dessen Ehefrau angestrengten Rechtsstreit (Az. 6 U 1649/67 OLG München), dessen Akten zur Information beigezogen worden seien, auf den am 29o/30. Dezember 1964 gesohlossenen Vertrag bezogen und über die vom Kläger geleistete Zahlung von 47*300,— DM hinaus weitere Zahlungsansprüche aus dem Vertrage geltend gemacht•
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Dem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Schweiger an Rechtsanwalt Dr. H0| vom 11. Januar 1963 (GA Anl. 40/31) ist entgegen dem Vortrag der Revision nicht zu entnehmen, daß die Parteien für den Vertrag Schriftform vereinbart haben. Darin heißt es, daß die Verhandlungen zu einem Gesamtvergleich geführt hätten, der - wie aus dem anliegend beigefügten Vertragskonzept ersichtlich - geschlossen werden sei; das Vertragskonzept könne umgehend ausgearbeitet und unterzeichnet werden. Hiernach sollte aber die schriftliche Niederlegung allenfalls der Beweissicherung dienen. Die Gültigkeit des bereits mündlich abgeschlossenen Vertrages hing von dessen schriftlicher Nieder-
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legung jedoch nicht ab. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 286 ZPO verletzt, weil es dieses Schreiben unberücksichtigt gelassen habe, greift daher nicht durch.
II. Das Berufungsgericht führt weiter aus, daß nach Ziff. V des Vertrages der Beklagte sich verpflichtet habe, das Tonbandarchiv mit Katalog treuhänderisch an Rechtsanwalt Dr. Seh^HP heraus zugeb en. Da ein bestimmter Zeitpunkt, wann dies geschehen sollte, weder in dem Vertrag bestimmt noch den Umständen zu entnehmen sei, habe der Kläger gemäß § 271 Abs. 1 BOB die Herausgabe sofort verlangen können. Der Beklagte habe seine Behauptung, die Herausgabe sei außer von der Zahlung von 47.500,— DH noch von der Zahlung weiterer 6.000,— DH, fällig Ende Februar 1965, abhängig gemacht worden, nicht beweisen können.
Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Niederschriften beider Anwälte voneinander abwiehen. Sie folgert hieraus, daß nur eine teilweise Einigung (§ 154 Abs. 1 BGB) bzw. ein versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB vorliege und die Klage nicht auf diesen Vertrag gestützt werden könne. Das Berufungsgericht habe daher die Vorschriften der §§ 154, 155 BGB verletzt.
Dem kann nicht gefolgt werden.
Entgegen dem Vortrag der Revision decken sich in den hier interessierenden Punkten der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe und der Fälligkeit seines Anspruches
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auf Zahlung weiterer 6.000,— DM die Niederschriften der damals für die Parteien handelnden Rechtsanwälte Dr. Sch0^H (Kläger) und Dr. (Beklagten). Denn
aueh in der Aktennotiz Dr. H^l^s (Anl. zu GA 139/163) heißt es ohne Einschränkung, daß der Beklagte das Archiv alt Katalog an Dr. Sch^H^I zu dem Zweeke der Verwertung herausgehe. Die Fälligkeit des Anspruchs des Beklagten auf Zahlung weiterer 6.000,— DM ist in beiden Aufzeichnungen übereinstimmend mit "Ende Februar 1965" angegeben.
Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts ist für den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrages jedoch nicht der Inhalt der Niederschriften maßgebend, sondern dasjenige, was in der Besprechung vereinbart worden ist. Aus diesem Gründe hat das Berufungsgericht auch über die Behauptungen beider Parteien Beweis erhoben. Ob die Aufzeichnungen der beiden Anwälte in einem der übrigen Punkte voneinander abweichen, kann daher dahinstehen.
Die Abweichungen in den Niederschriften nötigten hiernach das Berufungsgericht weder zu der Annahme, ein Vertrag sei mangels Einigung der Vertragspartner nieht zustandegekommen (§ 154 Abs. 1 BGB), noch zu der Annahme, es habe ein versteckter Einigungsmangel Vorgelegen (§ 153 BGB).
III. Das Berufungsgericht hat den Bekundungen Dr.
Dr. Seh^BlB8 un^ DMHB9 entnommen, daß in der getroffenen Vereinbarung bezüglich der Herausgabe des Tonbandarchivs kein Zeitpunkt bestimmt worden sei und daß insbesondere die Herausgabe nicht von der Bezahlung der Ende Februar 1965 fälligen 6.000,— DM abhängig sein sollte. Auf Grund des
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Ergebnisses der Beweisaufnahme hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Beklagte das Tonbandarchiv sofort an Rechtsanwalt Br» SchQ^B als Treuhänder herauszugeben hatte.
Bie Rüge der Revision, diese Feststellung sei unter Verletzung von § 286 ZPO getroffen worden, weil Beweisanträge des Beklagten unberücksichtigt geblieben sind, ist begründet.
B(BB hatte in dem erwähnten Rechtsstreit Az. 6 U 1649/67 bei seiner Vernehmung am 1$. Oktober 1965 ausgesagt (RA 69) , es sei vereinbart worden, daß G^BB erst im Anschluß an die Zahlung von 6.000,— BM das Tonbandarchiv herausgeben sollte. Im vorliegenden Rechtsstreit hat B^B dagegen am 8. April 1968 bekundet, für die Herausgabe sei kein Zeitpunkt bestimmt worden, es sei auch nicht davon die Rede gewesen, daß sie von der Bezahlung von 6.000,— BM Ende Februar 1965 abhängig sein sollte. Allerdings habe seiner Meinung nach eine dahingehende Vereinbarung den Vertragsverhandlungen unausgesprochen zugrunde gelegen (GA 148). Auf Vorhalt seiner früheren Aussage erwiderte er, es sei so gewesen, wie er soeben bekundet habe; wenn seine frühere Aussage im Ergebnis anders lauten sollte, so habe das auf der Formulierung des Gerichts beruht, aber nicht dem Sinne seiner Aussage entsprochen (GA 149)«
Ber Beklagte hatte sich zu dem Beweis dafür, daß die Aussage B^BP in dem anderen Rechtsstreit richtig und vollständig protokolliert worden sei, auf das Zeugnis des vernehmenden Landgerichts direktere Br. Hfll^lBB bezogen. Ferner hat der Beklagte im Schriftsatz vom
5. Juni 1968 (GA Bl. 172/173) Br. E^BalB Zeugen für die Behauptungen benannt, daß dieser bei der Besprechung nieht ständig anwesend gewesen sei und daß kurz nach der Besprechung wiederholt zu Br. Hj gesagt habe, es sei vereinbart worden, daß das Archiv erst nach Zahlung von zusammen 53*500,— BM herausgegeben werden müsse.
Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts (BU 13) hiermit nicht die wiederholte Vernehmung Br. HfHH8 *u dem gleichen Beweisthema, sondern dessen Vernehmung zu anderen Beweisfragen beantragt worden war.
Hätte B^fHI» wie im Revisionsrechtszug zu unterstellen ist, schon kurz nach der Besprechung vom 29./30. Bezember 1964 wiederholt gegenüber Br. erklärt, es sei ausdrücklich vereinbart worden, daß das Tonbandarchiv erst nach Zahlung von 53.500,— BM herausgegeben werden müsse, so bestünden Bedenken bezüglich der Glaubwürdigkeit seiner Bekundung vor dem Berufungsgericht, die Niederschrift seiner - hiermit übereinstimmenden - früheren Aussage in dem anderen Rechtsstreit entspreche nicht dem Sinn seiner damaligen Bekundung.
Bann wäre aber im Rahmen des § 286 ZPO zu prüfen gewesen, ob überhaupt einer der Bekundungen B|^8 Glauben geschenkt werden könne bzw. welcher seiner beiden Aussagen.
Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist zugunsten der Revision zu unterstellen, daß das Berufungsgericht nach der Vernehmung Br. HlB8 über die Äußerungen B(HHS zu der Überzeugung gelangen würde, die frühere Aussage BHH|s gebe den Inhalt
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der Besprechung in dem hier streitigen Punkte so wieder, wie er sich nach der Erinnerung dieses Zeugen darstelle.
In diesem Falle würde aber hei der nach freier Überzeugung zu treffenden Entscheidung, ob die Behauptung des Beklagten für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, zu berücksichtigen sein, daß die erste Aussage mi^
den Bekundungen der beiden anderen Zeugen in Widerspruch stünde. Biese Beurteilung obliegt dem Tatrichter.
Wenn Br. Hf^B bekunden würde, er sei bei den Vertragsverhandlungen am 29-/30. Bezember 1964- nicht ständig anwesend gewesen, so müßte einmal geprüft werden, ob seine Aussage (GA 144 f), über den Zeitpunkt der Herausgabe sei nach seiner Erinnerung nicht gesprochen worden, er nehme auch nicht an, daß die Herausgabe von irgendeiner Bedingung habe abhängig gemacht werden sollen, sich nur auf das beschränkt, was während seiner Anwesenheit Gegenstand der Verhandlungen gewesen ist. Weiter wäre zu prüfen, welche Folgerungen hieraus zu ziehen sind.
Bas angefochtene Urteil mußte daher aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüokverwiesen werden, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war. Ber Senat hat von der Befugnis des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
IV. Bei der erneuten Verhandlung der Sache wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben.
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1 • Sollte die nachzuholende Beweisaufnahme ergeben, daß sieh nicht mit ausreichender Sicherheit aufklären läßt, ob die Herausgabe des Tonbandarchivs von der Zahlung der Ende Februar 1965 fälligen 6.000,— DM abhängig gemacht worden ist, so wird sich das Berufungsgericht darüber klar werden müssen, ob dem Kläger die Beweislast für seine Behauptung obliegt, es sei am 29 »/30. Dezember 1964 vereinbart worden, daß das Tonbandarchiv sofort herausgegeben werde (RGZ 68, 305, 507) oder ob der Beklagte die Beweislast für seine Behauptung trägt, es sei vereinbart worden, daß das Arehiv erst nach Zahlung aueh der weiteren 6.000,— DM herauszugeben sei (so die im Schrifttum überwiegend vertretene Ansicht, vgl. z. B. BGB-RGRK 11. Aufl. § 271 Anm. 14).
2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß der Herausgabeanspruch des Klägers nach der getroffenen Vereinbarung sofort fällig war, so bleibt zu prüfen, ob der Beklagte in Verzug gesetzt worden ist und ob er sich noch in Verzug befunden hat, nachdem Ende Februar 1965 sein Anspruch auf Zahlung von 6.000,— DM fällig geworden ist oder ob etwa dieser Verzug duroh ein Angebot des Beklagten, das Tonbandarchiv gegen Zahlung von 6.000,— DM herauszugeben, gehei&t worden ist. Der Beklagte hat .bei der wiedereröffne ten Verhandlung vor dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine weiteren Beweisanträge und sein übriges Revisionsvorbringen zu wiederholen, insbesondere soweit er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BOB) und ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. Soweit das angefechtene Urteil davon ausgeht, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der inzwischen fällig gewordenen Forderungen sei ausgeschlossen, weil der Beklagte bereits dadurch ausreichend gesichert sei, daß das Tonbandarchiv nicht an den Kläger, sondern an Rechtsanwalt Dr. SchJHUB
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treuhänderisch zu dem Zweck der Verrechnung herauszugeben sei (BU S. 15/16), wird zu erörtern sein, ob damit eine ausreichende Sicherung des Beklagten hinsichtlich seiner noch offen stehenden Forderungen gewährleistet war.
V. Sollte die erneute Erörterung des Streitfalles wiederum zu dem Ergebnis führen, daß der Beklagte mit der Herausgabe des Tonbandarchivs in Verzug geraten und zu dem Ersatz des dem Kläger entstandenen Verzugsschadens verpflichtet ist, so wird zu beachten sein, daß die Ausführungen im angefochtenen Urteil zur Höhe des angeblichen Schadens einer rechtlichen Nachprüfung nieht standhalten.
Bas Berufungsgericht (BU 14 f) begründet seine Annahme, es sei bereits ein Schaden in Höhe von 50.000,— BH eingetreten, folgendermaßen: Hätte Rechtsanwalt Br. ScbBH das Tonbandarchiv in Besitz gehabt, so hätte er nach der Bekundung ScBB8 (GA 112) im Januar 1965 Standardwerke im Werte von 40.000,— bis 60.000,— BM an ScBB und nach der Aussage Rechtsanwalts WfBB (GA 111) im Juli 1966 Kopien des gesamten Tonbandarchivs an die Firma S<4BB-??oduction zu dem Preis von 45*000,— $ verkaufen können, woraus dem Kläger mehr als 50.000,— BM zugeflossen wären. Nach der Aussage SqBB8 muß davon ausgegangen werden, daß bei dem Verkauf im Januar 1965 ein Erwerb der Mutterbänder (und nicht von Kopien) in Frage gestanden hat. Wäre dieser Verkauf durchgeführt worden, dann hätte aber Br. SchBHB nicht im Juli 1966 Kopien des gesamten Tonbandarchivs an die Firma ScfBflKProduction
verkaufen können, weil ihm die Mutterbänder für die Standardwerke nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten
In diesem Zusammenhang wäre aueh die in das Zeugnis des Winkel gestellte Behauptung des Beklagten erheblich, daß es sich in beiden Fällen nicht um konkrete, realisierbare Angebote gehandelt habe (Sehrifts. v. 8* Mai 1967 S. 5 = GA 38). Bei Geschäften dieser Größenordnung wäre zudem, wenn sie wirklich geplant gewesen wären, zu erwarten, daß unter den Beteiligten ein Schriftwechsel geführt worden wäre, der zu dem Beweise dafür, daß ernsthaft die Möglichkeit einer Verwirklichung der Geschäfte bestand, vorgelegt werden könnte.
Abgesehen hiervon hat das Berufungsgericht bei der Annahme, dem Kläger sei infolge der entgangenen Geschäfte ein Schaden von 30.000,— DM entstanden, nieht berücksichtigt, daß nach der Vereinbarung vom 29-/30. Dezember 1964 bis zur Tilgung der Restschuld des Klägers 30 i» des von Rechtsanwalt Dr. Schierzielten Verwertungserlöses an den Beklagten bis zur Tilgung von dessen restlichen Forderungen abzuführen waren.
Für den Fall, daß der Kläger inzwisehen das Tonbandarchiv zurückerhalten haben sollte, wäre im Rahmen der Vorteilsausgleichung folgendes zu berücksichtigen. Der wirkliche Verlust, der dem Kläger aus den im Januar 1963 entgangenen Geschäften entstanden wäre, könnte nur ermittelt werden, wenn von dem auf den Kläger entfallenden Anteil des damaligen Verkaufspreises der heutige Wert des Tonbandarchivs abgezogen würde. Zum heutigen Wert des Archivs hat der Kläger zwar verge tragen, das Archiv sei wegen seines modischen Einflüssen unterliegenden Charakters inzwischen entwertet, sein Wert betrage nur noch 3-000,— DM. Im Widerspruch hierzu hat der Kläger jedeeh im Schriftsatz vom 14. Juni 1968 (S. 8 « GA 183)
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unter Beweisantritt vorgetragen, daß er im jüngster Zeit wieder einmal Gelegenheit gehabt habe, das Archiv an einen amerikanisehen Auftraggeber für mindestens 100.000,— DM zu verkaufen. Sollten aber noch derartige Verwertungsmögliehkeiten bestehen, so wäre bei der Schadensermittlung zu berücksichtigen, daß eine solche Verwertung weitgehend ausgeschlossen wäre, wenn bereits im Januar 1965 die Mutterbänder der Standardtitel verkauft worden wären.
Sollte der Kläger geltend machen, auch bei dem mit Schmid im Januar 1965 angebahnten Gtosehäft, sei nur ein Verkauf von Kopien in Betracht gekommen, der die Substanz der Bänder nicht berührt hätte, so wäre zu klären, ob durch den Verkauf solcher Kopien - sei es dureh Abnutzung der Mutterbänder, sei es dureh eine Befriedigung des Marktbedürfnisses für die fraglichen Standardwerke - der wirtschaftliche Wert der Mutterbänder beeinträchtigt wordnn wäre, während bei Unterbleiben des Verkaufs der Kopien die Ertragsmögliehkeiten des Klägers aus dem nunmehr in seinem Besitz befindlichen gesamten Archiv im früheren Umfange bestehen geblieben wären. Soweit der Kläger behauptet, ihm sei ein Schaden von mindestens 50.000,— UM entstanden, weil im Juli 1966 Kopien des gesamten Archivs hätten verkauft werden können, wäre weiterhin dem Einwand des Beklagten nachzugehen, daß der Kläger solche Kopien vor Aushändigung des Archivs an den Beklagten habe anfertigen lassen. Die Erwiderung des Klägers, die vorher angefertigten Kopien seien zur Anfertigung weiterer Kopien ungeeignet gewesen, läßt offen, warum der Kläger diese Kopien nicht für den damals angeblich möglichen Gesohäfts-absehluß zur Verfügung gestellt hat. Er hätte damit entscheidend zur Minderung des Schadens beitragen können,
weil er mit dem Erlös jedenfalls die 6.000,— DH hätte an den Beklagten zahlen und auf diese Weise den Besitz der Mutterbänder hätte erreichen können, mit dem die Möglichkeit verbunden gewesen wäre, neue Kopien anzufertigen.
Angesichts der Umstände des Palles dürfte es geboten sein, zu den Prägen, ob dem Kläger der von ihm behauptete Gewinn entgangen ist und welchen Wert das Tonbandarchiv im Januar 1965 gehabt hat und welchen Wert es derzeit hat, einen mit den Gepflogenheiten der Branche vertrauten Sachverständigen zu hören.
Krüger-Nieland Sprenkmann Alff
Simon Girisch