BGH · I ZR 128/61 vom 30.10.1962

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein 24?6 003 / n / 2ahnprothes en~Pflegemi 11 el m/G § i Der Drogist, der dem Käufer einer Ware eine Probe eines gleichartigen Konkurrenzerzeugnisses beipackt, handelt in der Hegel selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dies regelmäßig geschieht. Dies gilt auch für den Pall, daß der Drogist erst durch den Einkauf des Kunden auf das sonst schwer zu exMittelnde Interesse der Kundschaft für Waren dieser Art - wie z.B. 2ahnprothesenreinigungsmittel -aufmerksam gemacht wird und das Bedürfnis für solche Waren vom Hersteller der eingekauften Ware zuerst geweckt worden ist, BGH, Urt. v, 30. Oktober 1962 - I 2B 128/61 - OLG Stuttgart LG Stuttgart I ZR 128/61 Verkündet an 30» Oktober 1962 Grunau, Ju3ti2hauptsekretär als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit , gesetzlich vertreten Firma I^-Y/erke GmbH., F durch den Geschäftsführer Wi Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, gegen Firma Ki^U^-Fabrik Kurt Kp|p KG., vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Kurt Kflp, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Ki Dr. 9 hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Dr. h.c. Y/ilde sowie der Bundesrichter Dr. Spreng, Jungbluth, Fehle und Claßen für Recht erkannt: I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Juli 1961 aufgehoben. II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des landgerichts Stuttgart vom 22. November I960 wird zurückgewiesen. III. Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das vorgenannte Urteil des Landgerichts, wie folgt, abgeändert: 1. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin unter Angabe von Datum und Empfänger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfange sie die Klägerin in ihrer Werbung für "Beodent"-Reinigungstabletten dadurch behindert hat, daß sie gegenüber Wiederverkäufern, insbesondere den Inhabern von Drogerien, die Behauptung aufgestellt hat, die Abgabe von Droben für andere Prothosen-Pflegemittel beim Kauf von "Kukident"-Präparaten sei unzulässig und verstoße gegen das UWG. 2. Es wird festge3tellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter 1 genannten Behauptungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird» IV. Die Kosten sämtlicher Rechtszüge fallen der Beklagten zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Konkurrenten auf dem Gebiete der Herstellung von Zahnprotheaen-Fflegemittoln. Die Beklagte bringt seit 1937 mit großem Reklameaufwand ein Prothesen-Reinigungnmttel "Kukident" auf den Markt, das in Pulverform vertrieben wird. Seit 1957 erzeugt und vertreibt auch die Klägerin ein Pro-theson-Reinigungsmittel unter dem Namen uLeodent,f, das überwiegend in Form von Tabletten auf den Markt kommt. Sie wirbt für dieses Reinigungsmittel u.a. dadurch, daß sie Y/arcnpro-ben mit je zwei Beodent-Tabletten an den Fachhandel, insbesondere an,die Drogerien zur Verteilung an das Publikum liefert. Die Beklagte hatte in Erfahrung gebracht, daß einige Drogerien dazu übergegangen waren, diese Warenproben an Kunden abzugeben, die gerade das Kukident-Pulver der Beklagten gekauft hatten. Von der Auffassung ausgehend, die gleichzeitige Abgabe von Proben des anderen Prothesen-Rei-nigungsmittels sei unzulässig, schrieb die Beklagte am 4. Februar I960 an die Drogerie in S( u.a. folgendes: ^Gleichzeitig weisen v/ir Sie darauf hin, daß die Abgabe von Proben für andere Prothesen-Pflegemittel beim Einkauf von unseren "Kukident”-Präparaten unzulässig ist, weil sie gegen das DWG verstößt. Wir führen deswegen schon seit einiger Zeit einen Prozeß gegen eine Drogerie« einer anderen Stadt, und zwar auf Unterlassung wegen Abgabe der .Proben bei Einkauf von "Kukident11-Präparaten. Termin steht in der vorerwähnten Sache auf Ende des Monats an**. Bei dem von der Beklagten in diesem Schreiben erwähnten Rechtsstreit handelte es sich um den vom Senat gleichzeitig entschiedenen Rechtsstreit I ZR 14/61 (K^^fc-Fabrik Kurt K^|^ KG. ./. Drogist Edmund L^^in Frankfurt/Main). Auf das Schreiben an Landeck vom 4. Februar I960 ließ, die Klägerin der Beklagten durch ihren Anwalt am 12. Februar I960 u.a. folgendes mitteilen: "Namen^derI^^-Weike fordere ich Sie auf, der Drogerie gegenüber eine Erklärung dahingehend abzugehen, daß es sich bei Ihrer im Schreiben vom 4. Februar I960 enthaltenen Behauptung, die Abgabe der LEODENT-Waronproben beim Einkauf von KUKIDEN1- . Präparaten sei unzulässig, um Ihre private Meinung handelt und daß eine gerichtliche Entscheidung in dieser Präge zu Ihren Gunsten nicht vorliegt. Darüber hinaus fordere ich Sie zur Abgabe einer^Erklärung auf, daß Sie im geschäftlichen Verkehr Äußerungen dahingehend, die Abgabe von LEODENI-Proben beim Einkauf von KUKIDEHI-Präparaten sei unzulässig, weil sie gegen das DWG verstoße, zu unterlassen, es sei denn, daß Sie gleichzeitig auch ausreichende Ausführungen darüber machen, daß über diese Rechtsfrage von Ihnen ein Rechtsstreit anhängig gemacht worden ist, dessen Entscheidung noch aussteht,” / $ Die Beklagte führte in ihrem Erwiderungsschreiben vom 17- Februar I960 u.a. folgendes aus: uEs bleibt Ihrer Mandantin unbenommen, den Wiederverkäufern auch weiterhin Proben zur Verfügung zu stellen. Wir werden aber auch künftig gegen jeden Wiederverkäufen, der diese Proben bei Einkauf von Kukident-Präparaten verabfolgt, gerichtlich Vorgehen, erforderlichenfalls auch strafrechtlich,11 Die Klägerin hat daraufhin zunächst den Erlaß einer einstweiligen Verfügung beantragt, .durch^die der Beklagten verboten werden sollte, gegenüber Wiederverkaufern die Behauptung aufzustellen, die Abgabe von Proben des anderen Prothcsen-Pflegemittols beim Einkauf von Kukident-Präparaten sei unzulässig und verstoße gegen das DWG, Durch Urteil vom 21. April I960 (Az, 6 Q 5/60) hat die 6. Zivilkammer des landgerichts Stuttgart den Antrag zurückgewiesen, die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung blieb erfolglos. Inzwischen hatte die Klägerin hei der Kammer für Handel Sachen des Landgerichts Stuttgart die hier zur Entscheidung stehende Hauptsacheklage erhöhen und beantragt: 1. Die Beklagte hat es hei Meidung von Haftstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe in unbeschränkter Hohe zu unterlassen® die Klägerin in ihrer Werbung für ,,I^eodent,,-Beinigungstobletton dadurch zu behindern® daß sie gegenüber Wiederverkäufern (insbesondere den Inhabern von Drogerien) die Behauptung aufstcllt, die Abgabe von Proben für andere Prothesen-Pflegemittel bei Einkauf von,!Kukidontu Präparaten sei unzulässig und verstoße gegen das DWG. 2. Die Beklagte hat der Klägerin unter Angabe von Datum und Empfänger darüber Auskunft zu erteilen, in welchem umfang sie der Verpflichtung gemäß Ziff. 1 zuv/idergehandelt hat, 3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zuwiderhandlungen der Beklagten gemäß Ziff. 1 entstanden ist und noch entotc-. hen wird. Zur Begründung ihrer Anträge hat die Klägerin im wesent liehen ausgeführt: Die Versendung solcher Schreiben an die gemeinsamen Kunden der Parteien wie des Schreibens der Beklagten an die Drogerie X^^^vom 4. Februar I960 sei wottbewerbswidrig im Sinne des § 1 DWG und stelle gleichzeitig einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB sovfie vorsätzliches sittenwidriges Handeln gemäß § 826 BGB dar. Da die Abgabe von Leodent-Warenproben an Käufer von Kukidont-Präparaton nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoße, hindere die Beklagte durch die Versendung derartiger Schreiben die Klägerin daran, in einer wettbewerbsrechtlich völlig einwandfreien Weise für die Verbreitung und Erprobung ihres Leodent-Präparates zu sorgen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Antrags auf Abweisung der Klage u,a. vorgetragen: ihr Präparat "Kukident” sei das erste selbsttätig wirkende Prothesen-Reinigungs-mittel gewesen. Sie habe durch eine großzügige und fortlaufende Werbeaktion mit ungeheurem Aufwand in jahrzohnteT langer Arbeit das Bedürfnis für eine derartige Ware überhaupt erst geweckt und damit eine für die Körperhygiene wichtige Pionierarbeit geleistet. Die anderen z.Zt. auf dem Markte befindlichen Protheson-Reinigungsmittel ("Dentofixin’S "Helagodent" und "Polydont") würden nur in unbedeutendem Umfange produziert und von der überwiegenden Mehrzahl der Drogerien überhaupt nicht geführt. Unter diesen Umständen sei es, so hat die Beklagte weiter ausgeführt, unzulässig, daß den durch ihre Werbung den Wiederverkäufern zugeführten Kunden beim Kauf von Kukident-Präparaten Proben von gleichartigen Erzeugnissen der Konkurrenz ausgehändigt würden. Bin solches Verhalten könne nur als eine offensichtliche Abwerbung und als ein Abspenstigmachen von Kunden bezeichnet werden. Die Klägerin hänge sich bewußt und systematisch an die Früchte; ihrer, der Beklagten, umfangreichen und durchschlagenden Werbung an. Im Handelsrecht gelte aber der Grundsatz, daß derjenige Unternehmer, der besondere Leistungen vollbracht habe, im Wettbewerb gegenüber seinen Kunden besonderen Schutz genieße. Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, in der Beipackung einer Warenprobe eines Konkurrenzunternehmens durch den Drogisten, der heute die Stellung eines Fachberaters habe, sei eine verbotene vergleichende Werbung zu erblicken. Durch die dem Kunden gegenüber bestehende unabhängige Autorität des Drogisten werde der Anschein erweckt, das Präparat der Klägerin sei das bessere. Die Werbemethode der Klägerin sei auch dem Sachverhalt unlauterer Beschaffung der Kundenlisten der Konkurrenz und der Verteilung von Handzetteln vor dom Laden der Konkurrenz vergleichbar. Schließlich ergebe ✓ «ich die Wettbewerbswidrigkeit der von der Klägerin durchgeführten Werbung daraus, daß das heute bestehende Verkaufs-und Handelssystem durch die Billigung solcher Werbemethoden in einem solchen Maße beeinträchtigt werde, daß für die Y/irtöChaft unabsehbare Folgen entstehen könnten. Weiterhin nachte die Beklagte noch geltend, babe durch die regelmäßige stillschweigende Beipackung von Warenproben der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise und unter Mißachtung der selbstverständlichen kaufmännischen Gepflogenheiten seine vertragliche Treueverpflichtung gegenüber der Beklagten verletzt. Außerdem verstoße sein Verhalten gegen die Bestimmungen der ZugabeverOrdnung, da die Abgabe von Y/aronproben nur in einem seit- und mengenmäßig begrenzten Umfang erfolgen dürfe. Nach alldem sei es ihr, der Beklagten, gutes Hecht gewesen, die Firma auf das Unzu- lässige ihres Verhaltens aufmerksam zu machen. | Bas Landgericht hat nach Vernehmung des Drogisten als Zeugen die Beklagte entsprechend dem Unterlassungaantrag verurteilt, die auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Klageanträge dagegen mangels Verschuldens der Beklagten abgewiesen. Ben Unterlassungsantrag hält das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin für begründet, weil die Abgabe von Leodent-Warenproben an Käufer von Kukident-Er Zeugnis sen nicht wettbewerbswidrig sei. Seine Auffassung begründet das Landgericht im wesentlichen wie folgt: der Brogist dürfe in seinem Betriebe frei entscheiden, ob, an wen und in welcher Weise er Warenproben verteilen wolle. Er dürfe daher auch die Warenproben auf die Käufer von bestimmten Gegenständen, also z.B. Zahnersatzreinigungsmittel, beschränken. Dies gelte selbst dann, wenn nur eine Firma (außer der Warenproben verteilenden Firma) solche Reinigungsmittel herstelle. Es bleibe der Herstellerfirma unbenommen, ihre Lieferung an den Drogisten davon abhängig zu machen, daß er sich verpflichte, beim Verkauf keine Warenproben von Y/ettbe-v/erbafimen boizufügen. Eine solche Verpflichtung könne die Herstellerfirma jedoch nicht dadurch erreichen, daß sie den Drogisten wegen angeblichen unlauteren Wettbewerbs verwarne. Das Landgericht vertritt weiter die Auffassung, die Beipackung der Warenproben könne nicht mit einer Werbung vor der I-aden-tür des Mitbewerbers oder dem Anbringen eines Werbeanschlages im Geschäftsraum des Mitbewerbers verglichen werden. In einer Drogerie träfen die Waren verschiedener Hersteller aufeinander. Die einzelne Herstellerfirma habe nach ihrer Lieferung keinen eigenen "engsten örtlichen Bereich" mehr an ihrer Ware, Hach der Lieferung und Abnahme gehörten die Waren zu'..dem "engsten örtlichen Bereich” des Drogisten. Eine andere Beurteilung soi auch nicht, so führt das Landgericht weiter aus, deshalb veranlaßt, weil die Beklagte mit großem jahrzehntelangem Werbeaufwand einen großen Kundenkreis geschaffen habe und auf dem Markte führend sei. Die Klägerin könne nicht verlangen, daß ihre Marktbeherrschung’unangegriffen bleibe. Die Boipackung von Warenproben werde jedenfalls wegen dieser Marktbeherrschung nicht sittenwidrig, selbst dann nicht, wenn die Beklagte als erste mit 2ahnreinigungsmitteln aufgetreten wäre oder wichtige Pionierarbeit auf diesem Gebiete geleistet habe. Die Beklagte habe kein Recht auf Erhaltung ihrer Kundschaft, selbst wenn sie diese mit besonderer Mühe und besonderen Kosten errungen habe. Das Landgericht verweist weiter auf die im Rechtsstreit der Beklagten gegen den Drogisten Lgp dem Landgericht Frank-furt/Uain gegenüber erteilte Auskunft des Deutschen Industrie-und Handelstages. Es sieht dadurch seine Auffassung, daß Sittonwidrigkoit nicht gegeben sei, bestätigt. Die Kammer für Handelssachen hält des weiteren auch das Vorbringen der Beklagten, in der Beipackung von Warenproben sei verbotene vergleichende Werbung au erblicken, nicht für gerechtfertigt. Sie meint, der Drogist babe damit nicht ausdrücken wollen, Leodent sei Kukident vorzuziehen. Er habe lediglich die Kunden auf diese neue Ware aufmerksam machen wollen und dem Kunden selbst die Entscheidung überlassen. Zusammenfassend führt die Kammer für Handelssachen aus, sie halte auf Grund eigener Sachkunde und Wissenschaft (§ 114 GVG) die Abgabe von Warenproben an Käufer von V/ettbewerbser-zeugnissen, so wie es der Drogist gemacht habe, nicht für sittenwidrig. Noch weniger könne sittenwidriges Handeln auf seiten der Klägerin angenommen werden. Eine Sittenwidrigkeit liege jedenfalls nicht darin, daß die Klägerin die Werbung des Drogisten für richtig halte und dafür eintrete. Ein Anhängen (Schmarotzen; an die Werbearbeit der Beklagten, vergleichbar mit der Beschaffung von Kundenlisten, liege bei der Klägerin nicht vor. Der Zeuge habe, so führt das Land- gericht hierzu noch aus, auf die Frage des Gerichtes glaubhaft bekundet, daß ihm die Klägerin keinerlei Anweisungen oder Empfehlungen über die Verteilung der Warenproben gegeben habe. Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt mit dem Anträge, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat Anschlußberufung erhoben und mit ihr ihre Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Auokunftserteilung und auf Feststellung der Schadenaersatz-pflicht der Beklagten weiter verfolgt. Die Beklagte hat ergänzend insbesondere noch geltend gemacht, sie leugne zwar nicht, daß die kostenlose Abgabe von Warenproben ein an sich zulässiges Werbemittel sei. Die ständige, regelmäßig sich wiederholende Abgabe an einen zahlenmäßig im wesentlichen feststehenden Kundenkreis bedeute aber, daß der Kunde bei jedem Kaufe die Warenprobe der Klägerin beigepackt erhalte. Damit entfalle der Frobezweck. So wie die Klägerin die Warenproben verteile, sei dies wettbewerbswidrig, weil die Probe zwangsläufig der ihr eigenen Punktion der Erprobung durch den Verbraucher entkleidet und somit dieser Werbung gerade die im freien Wettbewerb begründete Rechtfertigung entzogen werde. Nicht mehr der Probezweck, sondern der Schenkungscharakter werde maßgebendes- ttotiv der Werbung. Das Oberlandesgericht hat der Berufung der Beklagten stattgogeben und die Klage auch hinsichtlich des Dnterlas-sungsäntrags abgewiesen. Die Anschlußberufung der Klägerin wurde zurückgewiesen. Hit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision, Ents che idungsgründe: 1. Das Berufungsgericht hält die Unterlassungsklage deshalb nicht für begründet, weil das Verhalten des Drogisten einen Wettbev/erbsverstoß darstelle und demgemäß die Abnahhung (Warnung) der Beklagten in ihrem Schreiben an diesen Drogisten vom 4» Februar 1960 berechtigt gewesen sei. Daher sei in dieser Abmahnung kein Verstoß der Beklagten gegen § 1 UWG und kein unzulässiger Eingriff in den eingerichte ten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin zu erblicken. Zu Beginn seiner umfangreichen Begründung geht das Berufungsgericht zunächst auf die Frage der rechtlichen Zulässigkeit der Abgabe von Warenproben ein. Grundsätzlich hält es die Abgabe von Warenproben für wettbewerbsrechtlich zulässig, ✓ r sofern der Probezweck gegeben sei. Der Probezweck ist nach Auffassung des Berufungsrichters im vorliegenden Falle im Hinblick auf die Menge der im Einzelfall abgegebenen Ware (2 Tabletten) zu bejahen, weil es sich um keine größere Menge, als sic zu dem Ausprobieren nötig sei, handele. Der Berufungsrichter meint aber, die Beklagte habe mit Hecht Bedenken gegen die Art der Abgabe der Warenprobe durch den Drogisten landeck geäußert. Auf die Art, in der die Pro- ben abgegeben habe, komme es aber im vorliegenden Falle entscheidend an, da darüber zu entscheiden sei, ob die Abmahnung der Beklagten gegenüber dem Drogisten berechtigt ge- wesen sei oder nicht. Der Aussage des in erster Instanz als Zeuge vernommenen Drogisten entnimmt', das Berufungsgericht, daß über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren hinweg generell jedem Kunden der Beklagten, ohne etwas zu sagen, eine Probe Xeodent-Tabletten beigepackt habe bzw. durch seine Mitarbeiter habe beipacken lassen. Darin sieht das Berufungsgericht keine zulässige Abgabe von Probegaben, sondern eine in dieser Form nach seiner Auffassung nicht zulässige Abgabe von Werbegaben. Selbst wenn man aber, so meint das Berufungsgericht weiter, in der regelmäßigen Abgabe von Leo dent-^Warenproben an jeden Kukident-Käufer eine an sich zulässige Abgabe von Warenproben erblicke, sei die Abgabe der Proben wegen der hier gegebenen besonderen Umstände dennoch v/ettbewerbswidrig. Ein solcher besonderer Umstand sei, so meint das Berufungsgericht, in der ganz allgemein und über einen erheblichen Zeitraum hinweg an jeden einzelnen Käufer von Konkurrenzprodukten (Kukident-Präparaten) durchgeführten Abgabe von Leodent-V/arcnproben durch den Drogisten zu sehen. Baß Proben nicht nur Kunden der Beklagten, sondern auch Kunden anderer Konkurrenten gegeben habe, erscheine dabei, so meint das Berufungsgericht, nicht von ausschlaggebender Bedeutung, zu demal die Beklagte überragende Marktgeltung besitze. Das Berufungsge- rieht hält eine derartige "auf den Kundenkreis der Mitbewerber der Klägerin gezielte Y/erbung*1 für vergleichbar mit der Verteilung von Handsetteln vor der ladentür der Konkurrenz oder mit dem Anbringen eines Werbeanschlages im Geschäftsimim eines Mitbewerbers oder im engsten örtlichen Bereiche des Konkurrenzbetriebes. Hinzu komme im vorliegenden Falle noch, so meint das Berufungsgericht weiter, daß die Beklagte sich mit jahrzehntelangem großem Y/erbeaufwand einen Kunden;^ is geschaffen habe, und zwar auf einem Gebiete, auf dem der Kreis der in Betracht kommenden Abnehmer beschränkt und außerdem den Herstellern unbekannt sei. Die Beklagte habe sich unlauter an diese Werbearbeit angehängt; die beanstandete Werbung sei vergleichbar mit der Beschaffung von Kundenlisten der Konkurrenz. Das Berufungsgericht ist weiter der Meinung, die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung der beanstandeten V/erbe-methode auch nicht darauf berufen, daß sich der Drogist als Berater des Kunden fühle und vom Publikum auch als solcher erkannt und in Anspruch genommen werde. Gerade aus diesem Grunde erscheine die beanstandete Werbemethode sogar besonders bedenklich. Bs bestehe nämlich die Gefahr, daß ein Kunde, dem beim Kauf eines Kukident-Präparates stillschweigend eine Leodent-Y/arenprobe beigepackt werde, dies dahin auf-fasse, der Drogist wolle ihn darauf hinweisen, daß "leodent” dem von ihm gekauften "Kukident" vorzuziehen sei. Ob darin eine vergleichende Werbung zu erblicken sei, könne dahingestellt bleiben. Auch wenn die Voraussetzungen unzulässiger vergleichender Werbung nicht vorlägen, sei das ständige Beipacken durch den Drogisten wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Das Berufungsgericht hält auch das Argument, der Drogist habe in seinem Betriebe frei entscheiden können, in welcher Weise er die Warenproben abgeben wolle, nicht für stichhaltig. Diese Freiheit dürfe, so meint der Berufungsrichter, nicht in unlauterer Weise ausgenutzt t werden. Zwar dürfe der Drogist versuchen, eine Ware dadurch vom Markte zu verdrängen, daß er sie überhaupt nicht führe. Führe er sie aber, so dürfe er den Hersteller dieser Ware nicht in unlauterer Weise beim Absatz benachteiligen und vom Harkte verdrängen. Vielmehr müsse er ihm beim Absatz dio gleichen Chancen geben wie seinem Konkurrenten, dessen Y/are or ebenfalls führe. Das Berufungsgericht faßt seine Auffassung alsdann dahin zusammen, jeder der angeführten Gesichtspunkte, die das Verhalten des Drogisten 1^^^ als wettbewerbsrechtlich bedenklich erscheinen ließen, müsse schon für sich allein betrachtet als erheblich angesehen werden. In ihrer Gesamtheit ließen diese Gesichtspunkte das Verhalten jedoch eindeutig als wettbewerbswidrig erscheinen. Da wenn auch nicht selbst in einem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten stehend, mit der Verteilung der Warenproben in der von der Beklagten beanstandeten Weise den Wettbewerb der Klägerin gefördert habe, stelle sein Verhalten sonach einen Verstoß im Sinne des § 1 DWG dar. Die Abmahnung der Beklagten gegenüber der Drogerie l^||^ sei mithin berechtigt gewesen. Ob die Abmahnung, wie die Beklagte meine, auch aus dem weiteren Grunde berechtigt gewesen sei, daß durch sein Verhalten eine vertragliche l'reueverpflichtung gegenüber der Beklagten verletzt habe, und ob die von der Beklagten beanstandete Art der Abgabe der Proben außerdem einen Verstoß gegen die ZugabeVerordnung darstelle, läßt das Berufungsgericht dahingestellt. Ebenso könne, so meint das Berufungsgericht noch, auch dahingestellt ;:bleiben, ob auch die Klägerin selbst gegen § 1 UWG verstoßen Habe, da es für die Entscheidung dos vorliegenden Palles darauf ankomme, ob die Abmahnung gegenüber berechtigt gewesen sei oder nicht, sie sei aber schon dann berechtigt gewesen, wenn Wettbewerbe- widrig gehandelt habe. Schließlich setzt sich das Berufungsgericht noch mit der allgemeinen, über die besonderen Umstände des Palles 1^^^ hinausgehenden Passung des Klageantrages auseinander* Bs meint dafür, daß die Beklagte Abmahnungen auch an andere Drogisten gerichtet habe, die nicht die Werbemethode verfolgt hätten und denen gegenüber eine Abmahnung nicht berechtigt gewesen sei, bestünden keine ausreichenden Anhaltspunkte. Demgemäß erscheine der Klageantrag auch insoweit, als er über die besondere Werbemethode des Drogisten hinausgehe, nicht gerechtfertigt* Daher könne auch dahingestellt bleiben, in welchem Gesamtverhältnis die Klägerin neben den von den Wiedorvorkäuforn bezogenen Leodent-Tabletten Warenproben an diese abgegeben habe. II. 1. Die Revision rügt demgegenüber zunächst, daa Berufungsgericht habe rechtsirrig angenommen, daß es für die Entscheidung des Rechtsstreites .auf die Art, in der der Zeuge 7*» die Warenproben abgegeben habe, ankomme, und daß darüber zu entscheiden sei, ob die Abmahnung der Beklagten gegenüber berechtigt gewesen sei oder nicht. Das Beru- fungsgericht habe damit den Gegenstand der Klage verkannt* Die Beklagte habe sich schlechthin des Rechtes berühmt, gegenüber jedem Wiederverkäufer die Behauptung aufzustellen, die Abgabe von Proben für andere Prothesen-Pflegemittel sei unzulässig und verstoße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Irgendeine Einschränkung des Inhaltes, daß sie die Behauptung nur solchen Drogisten gegenüber aufotellen werde, die die gleiche Werbemethode angewendet hätten oder in Zukunft anwenden würden wie der Drogist oder der Drogist sei von der Beklagten nicht gemacht worden. Demgemäß sei der Unterlassungsantrag allgemein gefaßt worden. Angesichts der ausdrücklichen Berühmung der Beklagten komme ec, so macht die Hevision weiter geltend, nicht darauf an, ob die Beklagte bereits Abmahnungen auch an andere Drogisten gerichtet habe, die nicht die gleiche Werbemethode v/ie 1( verfolgten, und denen gegenüber eine Abinahnung nicht berechtigt gewesen sei. Her Unterlassungsanspruch setze nicht voraus, daß die Beklagte die unzulässigen Handlungen, deren sie sich berühme und die den Gegenstand des Unterlassungsanspruchs . bildeten, bereits begangen habe. Es sei gerade das Wesen der vorbeugenden Unterlassungsklage, daß sie der Abwehr eines künftigen rechtswidrigen Angriffs diene. Der Angriff der Revision ist begründet.£ Bas Berufungsgericht hat im Rahmen der Prüfung der Präge der Y/iederholungsgefahr (S. 25 der Urteilsgründe) selbst festgestellt, daß die Beklagte es in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 17. Februar I960 abgelehnt hat, die Behauptung, die Abgabe der Beodent-Warenproben beim Einkauf von Kukident-Fräparaten sei unzulässig, im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, und daß sie ebenso wie später im Verfahren der einstweiligen Verfügung erklärt hat, sie werde auch künftig gegen jeden Wiederverkäufer, der leodent-Warenproben beim Einkauf von Kukident-Fabrikaten verabfolge, gerichtlich Vorgehen. Damit hat sich die Beklagte, was das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet hat, ernstlich des Rechtes berühmt, gegenüber jedem Wiederverkäufer die Behauptung aufzustellen, die Abgabe von Proben für andere Prothesenpflegemittel bei Einkauf von Kukident-Präparaten sei schlechthin und ohne Rücksicht auf gewisse Besonderheiten bei der Verteilung der Y/oren-proben unzulässig. Gegen eine solche Berühmung konnte sich die Klägerin mit der vorbeugenden Unterlassungsklage zur Wehr setzen, weil damit eine Rechtsverletzung drohend bevorstand und sonach das für eine Unterlassungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben war (vgl, BGH GRUR 1955? 411, 413 - Zahl 55). Darauf, ob die Beklagte Abmahnungen bereits an andere Drogisten, die nicht jedem Kukident-Kaufer eine Leodent-Probe übergeben, gerichtet hat, konnte es unter diesen Umständen nicht mehr ankommen. Das Berufungsgericht hätte daher mit der von ihm gegebenen Begründung die Klage nicht ohne weiteres in vollem Umfange abweisen dürfen. Wie sich aus dem Zusammenhalt der Urtoilsgründe ergibt, hält es ersichtlich eine ohne die besonderen Umstände des Falles - insbesondere nicht fortlaufend - erfolgende Abgabe von Leodont-Warehproben an Kukident-Käufer nicht für Wettbewerb sfr end . Es hätte daher von seinem Standpunkt aus die Klage in vollem Umfange nur dann abweisen dürfen, wenn es hätte foststellen können, daß sich sämtliche, die beiden Präparate führenden Drogisten der Werbemethode be- dienen, oder aber, daß das Verkaufs- und Werbesystem der Klägerin unter entsprechender Einflußnahme auf die Drogisten darauf ausgerichtet ist, daß ihre Drcgisten-Abnehmer regelmäßig sämtlichen Käufern von Kukident-Präparaten Probepackungen mit 2 Deodent-tfabletten beipacken. Die Beklagte hat letzteres zwar behauptet, die Klägerin ist dem jedoch unter Beweioerbieten entgegengetreten. Diese Beweise hätte das Berufungsgericht, wie die Revision unter Berufung auf § 286 ZPO mit Hecht rügt, erheben müssen. 2. Es bedarf jedoch nicht der Zurückverweisung des Rechtsstreites an das Berufungsgericht zwecks weiterer Aufklärung in diesem Sinne, weil die dem Berufungsurteil zugrundeliegende Auffassung, das regelmäßige (ständige) Beipacken einer Probe j j Leodent-tabletten beim Kauf von Kukident-Erzeugnissen durch Drogisten sei wettbewerbswidrig, einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhält. Den gegen diese Auffassung gerichteten Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt bleiben. a) Die Revision wendet sich zunächst mit Recht gegen die Meinung des Berufungsgerichtes, bei einer während eines längeren Zeitraums grundsätzlich an jeden Kukident-Käufer stattfindenden Abgabe von Leodent-Warenproben fehle der Probezweck; es liege in Wirklichkeit eine in dieser Form nicht zulässige Aushändigung von Werbegaben vor. JaL i * Das Berufungsgericht geht bei der näheren Begründung seiner Auffassung zunächst zutreffend davon aus, daß es dem Probegeber in Fällen der hier gegebenen Art nicht zugemutet werden kann, zu kontrollieren, ob der Umworbene das angeprie-sone Mittel bereits kennt und er deshalb von einer Probeverteilung ausgeschlossen werden muß. Des weiteren verkennt das Berufungsgericht nicht, daß der Abgabe von Warenproben grundsätzlich auch keine zeitlichen Schranken gesetzt sind und die Warenprobe auch nicht etwa nur der Werbung für eine neu einzuführende Ware dient, Es hebt zutreffend hervor, daß auf diese Weise auch geworben v/erden darf, wenn die Ware schon eingoführt ist, aber neue Kunden gewonnen oder abgesprungene Kunden zurückgewonnen werden sollen. Das Berufungsgericht meint jedoch, der Verkäufer, der während eines längeren Zeitraumes grundsätzlich an jeden Kukident-Käufer Proben abgebe, wisse genau, daß nach der ersten Bedarfsdeckung des Kunden der Beklagten bei dessen zweitem Kauf von Kukident die Beipackung den Probezweck regelmäßig nicht mehr erfüllen werde und auch regelmäßig kein Probewunsch vorhanden sei. Dabei sei, so führt das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil des erkennenden Senats vom 22. Februar 1957 (BGHZ 23, 365 - Suwa) noch aus, zu beachten, daß auch eine Übersteigerung der Werbung mit Warenproben wettbewerbswidrig sei. Bei dieser Art der Verteilung ooi der Probezweck nicht mehr das maßgebende föotiv der Werbung, Vielmehr solle hier dem Käufer von Kukident-Präparaten das Erzeugnis der Klägerin nachdrücklich und dauernd, nicht etwa nur zur gelegentlichen Erprobung in Erinnerung gebracht werden. Es würden, so meint der Berufungsriehter, mithin in Wirklichkeit Werbegaben ausgehändigt. In dieser Form sei die Aushändigung von Werbegaben aber unzulässig, weil sie dem Kundenfang diene, eine Beeinflussung der Entschließung des Kunden mit unsachlichen Mitteln darstclle und die wettbewerbliche Betätigung der Beklagten behindere. -17- Diese Erwägungen des Berufungsgerichtes werden von der Revision zu Recht angegriffen. Die vom Drogisten Landeck den gekauften Konkurrenzerzeug-niesen beigefügten 2 Leodent-Labletten sind unzweifelhaft eine echte Warenprobe, d.h. eine kleine Menge oder Stückzahl einer Y/are, die geeignet ist, eine Untersuchung der Ware auf ihre Eigenschaften zu ermöglichen. Nach der auch vom erkennenden Senat vertretenen herrschenden Rechtsauffassung (vgl. BGH2 23, 365, 367) ist die Abgabe von solchen Droben nicht zu beanstanden, wenn dem Verbraucher durch ihre kostenlose Verteilung Gelegenheit gegeben werden soll, sich über die Güte und Brauchbarkeit des ihm ungebetenen Erzeugnisses zu unterrichten. Die Entscheidung, ob der demnach erforderliche Probezweck vorliegt, hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere auch von der wettbewerblichen Wirkung, die die Abgabe auf den Empfänger ausübt (so zutreffend Baunbaeh-Hefermehl, Wettbewerbsund- Warenzeichenrecht, 8. Aufl. Bern. 72 zu § 1 UWG). Dem Berufungsgericht kann nun aber schon insofern nicht beigestimmt werden, als es meint, der Drogist L^J0^ habe mit der von ihm gehandhabten Ausgabe der Warenproben keinen Probezweck verfolgt. Da, wie das Berufungsgericht selbst nicht verkennt, dem die Probe verteilenden Drogisten nicht zuzu demuten ist, zu kontrollieren, ob der Umworbene das Mittel bereits kennt, ließe sich die Auffassung des Berufungsgerichtes, habe mit der Abgabe keinen Probezweck verfolgt, allenfalls dann rechtfertigen, wenn festzustellen wäre, daß die Mehrzahl der von 1^^^ verabfolgten Proben von ihm bewußt an immer von neuem Kukident-Präparate eihkaufende, bestimmte Kunden gegeben worden wäre. Dies aber hat das Berufungsgericht nicht festge-3tellt; Es läßt sich auch - jedenfalls bei einer größeren Drogerie mit immerhin wechselndem Kundenkreis - nicht feststellen. Davon abgesehen aber hat das Berufungsgericht außer acht gelassen, daß es bei der Beurteilung der Frage, ob ein Probezweck vorliegt, wesentlich auch darauf ,=ankc]jrlint?\ v;id der -Verkehr die Abgabe auffaßt* Auf diesen Gesichtspunkt ist der Borufungorichter nicht eingegangen* Nach der Lebenserfahrung leidet oo indessen keinen Zweifel, daß der Kunde einer Drogerie die Aushändigung geringwertiger Warenproben selbst dann immer noch als Aufforderung, sich über die Güte und Brauchbarkeit zu unterrichten, auffaßt, wenn er derartige Proben schon wiederholt erhalten hat. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes ist daher die regelmäßige Abgabe von 2 Leodent-Tabletten an jeden Kukident-Käufer als zulässige Abgabe von Warenproben zu werten. Die Anwendung der für Schenkungen zu Wettbewerbszwecken (Werbegaben) entwickelten Rechtsgrundsätzo scheidet mithin aus. Auch davon, daß es sich in Wirklichkeit um eine unzulässige Zugabe handele, kann keine Rede sein. Dies schon deshalb nicht, weil rer Zv.xick- susammenhang zwischen dem Erwerb der Hauptware (Kukident-Erzeugnisse) und den beigepackten Leodent-Proben nicht besteht* Letztere sind nicht bestimmt und objektiv auch nicht geeignet, die Empfänger in ihrer Entschließung zu dem Erwerb äer Hauptleistung zu beeinflussen (RGZ 154, 28, 35 - Freigas)* Die Probegabe dient bei dem hier gegebenen Bachverhalt gerade nicht der Förderung des Absatzes der Hauptsache* Ob die von geübte Verteilung der Warenproben auch dann für zulässig zu erachten wäre, wenn keine echten Warenproben, sondern Originalpackungen Leodent beigegeben hätte, kann auf sich beruhen. Bei dem der Suwa-KntScheidung zugrundeliegenden Sachverhalt handelte es sich um eine Massenverteilung von Originalpackungen bzw. Gutscheinen für Originalpackungen und nicht um die Verteilung von echten Warenproben. Die vom erkennenden Senat in dieser Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Übersteigerung der Werbung ange-otellten Erwägungen lassen sich daher nicht, wie dies das Berufungsgericht zur Begründung seines Standpunktes getan hat, auf den hier gegebenen Sachverhalt übertragen. Die vom Berufungsgericht unter dem - nach dem Bargelegten hier nicht einschlägigen - Gesichtspunkt der schenkweisen Verteilung von Werbegaben vertretene Auffassung, die Abgabe durch den Drogisten diene dem Kundenfang, sie stelle eine Beein- flussung des Kunden mit unsachlichen Mitteln dar und behindere die wettbewerbliche Betätigung der Beklagten, läßt jede nähere Begründung und Auseinandersetzung mit den hierzu entwickelten Bechtsgrundsätzen vermissen. Sie findet im unstreitigen und vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt keine Stütze. b) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes erhält 1 | die demnach nicht zu beanstandende Verteilung der Warenproben durch den Drogisten wettbewerbswidrigen Charakter auch nicht durch das Hinzutreten dervvpm Berufungsgericht erörterten besonderen Umstände. Das Berufungsgericht erblickt einen solchen Umstand zunächst darin, daß die Leodent-Warenproben an die Käu- fer von Konkurrenzprodukten abgegeben habe, und zwar nicht etwa nur in vereinzelten Bällen, sondern ganz allgemein und über einen erheblichen Zeitraum hinv/eg. Das Berufungsgericht verkennt dabei nicht, daß das Eindringen in den Kundenkreis eines Mitbewerbers grundsätzlich nicht unerlaubt ist. Es ^ ,| führt in Übereinstimmung mit anerkannten Rechtsgrundsätzen zutreffend aus, daß kein Recht des Mitbewerbers auf Erhaltung seiner Kundschaft bestehe und das Ausspannen von Kunden, auch wenn es zielbewußt und systematisch geschehe, geradezu im Wesen des Wettbewerbes liege. Der Berufungsrichter hält jedoch trotzdem die ”auf den Kundenkreis der Mitbewerber der Klägerin gezielte Werbung” für unlauter. Diese Auffassung vermag das Berufungsgericht im Grunde nur damit zu begründen, daß ec die von dem Drogisten über einen längeren Zeit- raum hinv/eg an jeden Käufer von Kukident-Präparaten getätigte Abgabe von Leodent-Warenproben für vergleichbar hält mit einer 20 - I unzulässigen Werbung durch Handzettel vor der ladentür der Konkurrenz odor mit dem Anbringen eines Werbeanschlago im Geschäftsraum oder im engsten örtlichen Bereich eines Konkurrenzbetriebes. Dabei übersieht das Berufungsgericht jedoch, daß diesen Werberaaßnahmen ein unlauterer Charakter deshalb anhaftet, weil sie unter vom redlichen Geschäftsverkehr mißbilligten Begleitumständen vor sich gehen. Die Werbung durch Handzettel oder Werbeanschlag wird nicht des-halb mißbilligt, weil sie auf das Eindringen in den Kundenkreis eines bestimmten Mitbewerbers abzielt, sondern wegen der Art und Weise, in der diese Werbung vor sich geht. Das Berufungsgericht irrt, wenn es - im Gegensatz zu seinen anfänglichen rechtsgrundsätzlichen Erwägungen - der zu diesen beiden Formen des Behindcrungswettbewerbes vertretenen Rechtsmeinung den Hechtsgrundsatz entnimmt, die auf den Kundenkreis eines bestimmten Mitbewerbers gezielte Werbung sei grundsätzlich unlauter. Sie ist es nur dann, wenn besondere, den ’Wettbewerb verfälschende und daher zu mißbilligende Umstände hinzutreten (vgl. Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Warenzeichenrecht, 8. Aufl. Anm. 243 zu § 1 UWG mit Hachweisen aus der Rechtsprechung). Derartige, der Werbung durch Handzettel vor dem Geschäftslokal oder Werbeanschlag im Geschäftslokal vergleichbare Begleitumstände aber liegen bei der geschilderten, als solche nicht unlauteren Werbung des Drogisten nicht vor, wie das Landgericht (Kammer für Handelssachen) mit Hecht ausgeführt hat. Überdies scheidet der Vergleich mit der Werbung mit Handzetteln vor der Ladentür auch deshalb aus, weil bei jener V/erbemaßnahme der Kunde in erster Linie vor dem Betreten des Geschäftslokals, also vor dem beabsichtigten Verkauf abgefangen werden soll, um ihm eine Änderung seiner Kaufent-schlüsse aufzudrängen, während mit seinen Werbemaß- nahmen erst einsetzte, v/enn der Kunde seinem Entschluß entsprechend gekauft hatte, also nicht versucht hat, auf die vom Kunden bereits getroffene Wahl einzuwirken. 21 Der Ansicht des Berufungsgerichtes steht auch die sich aus der Äußerung dos Deutschen Industrie- und Handelstages vom 14. Dezember 1959 ergebende Auffassung der überwiegenden Mehrzahl der befragten Drogisten entgegen. Danach wird es, wie das Berufungsgericht zunächst zutreffend selbst ausführt, von der erheblich überwiegenden Zahl der befragten Drogisten als gebräuchlich angesehen, Warenproben auch an solche Kunden zu verteilen, die sich bereits zu dem Kauf eines Konkurrenzerzeug-niosoG entschlossen haben, und zwar nicht nur bei Erzeugnissen, die einen unbegrenzten Interessentenkreis besitzen, sondern mindestens in demselben Umfange auch bei Erzeugnissen, die wegen ihres besonderen Charakters nur für einen begrenzten ! Interessentenkreis in Frage' kommen, wie z.B. bei Mitteln zur intimen Köi'p er pflege, Abführmitteln, Reinigungsmitteln für Zahnprothesen ü.ä.. Das Berufungsgericht hält jedoch die von ihm gegen die Abgabe von Deodent-Proben beim Kauf von Kon-kurrenzerseugnissen erhobenen Bedenken durch diese Stellungnahme nicht für beseitigt. Es meint, trotz der erwähnten Äußerung könne das Bestehen eines solchen Brauches nicht festgestellt werden. Bei einer Übung, die sich in den beteiligten Kreisen eingebürgert habe, sei stets darauf zu achten, ob es sich nicht etwa lediglich um eine Unsitte handele, die Platz gegriffen habe. Daher seien in einem solchen Falle die einzelnen Stimmen zu wägen und nicht nur zu zählen. Hiervon ausge- ) hend glaubt das Berufungsgericht den Äußerungen der einzelnen Industrie- und Handelskammern eine einheitliche Handhabung und eine eindeutige Übung der geschilderten Art nicht entnehmen zu können. Es braucht jedoch auf die Ausführungen des Berufungsgerichtes, mit denen es seine Auffassung unter Heranziehung verschiedener Äußerungen von Industrie- und Handelskammern zu begründen versucht, nicht eingegangen zu werden. Sie könnten nur dann von Bedeutung sein, wenn der Berufungsrichter auf Grund seiner Würdigung der Stellungnahme des Deutschen Indu- - 22 strie- und Handelstages zur Auffassung gelangt wäre, nach der üb er v/i egenden Auffassung der beteiligten Verkehrskreise werde die von der Beklagten beanstandete Werbung als unzulässig angesehen. Bios hat das Berufungsgericht indessen selbst nicht festgostollt. Um aber die Zulässigkeit der Abgabe von Warenproben auch an Kunden, die sich bereits zu dem Kauf eines Konkurronzerzeugnissos entschlossen hatten, zu bejahen, bedurfte cs nicht der Feststellung einer eindeutigen Handhabung und einer eindeutigen Übung. c) Die von der Beklagton angegriffene Verteilung von Warenproben ist auch nicht., wie das Berufungsgericht meint, deshalb als Wettbewerbsfremd zu beurteilen, weil sich diese Werbung gegen den Kundenkreis eines Herstellers richtet, den sich dieser mit großem Werbeaufwand auf einem Gebiet geschaffen hat, auf dem der Kreis der in Betracht kommenden Abnehmer beschränkt und außerdem den Herstellern unbekannt ist. Bas Berufungsgericht verkennt zwar nicht, daß ein Recht des Mitbewerbers auf Erhaltung seiner Kundschaft nicht besteht und auch besondere Mühe und Kosten keinen Anspruch auf besonderen Rechtsschutz im Wettbewerb geben. Es meint jedoch, unter den gegebenen Umständen sei die von der Beklagten beanstandete Werbung deshalb unlauter, weil sie sich an die Werbearbeit der Beklagten anhänge; sie sei vergleichbar mit der Beschaffung von Kundenlisten durch die Konkurrenz, Dadurch, so legt das Berufungsgericht-weiter dar, daß die Warenproben der Klägerin durch die Drogisten an die Käufer von Kukident-Präpar&ten verteilt würden, werde die Klägerin vor allem deshalb in einer unzulässigen Weise mit dem Kundenkreis der Beklagten in Verbindung gebracht, weil der Kreis der für das Erzeugnis der Parteien in Betracht kommenden Abnehmer für den Hersteller schwer zu ermitteln sei. Von entscheidender Bedeutung sei dabei, daß die Klägerin selbst nicht in dem Umfange, wie es die Beklagte seit Jahrzehnten getan habe, eine aufwendige, an die Allgemeinheit gerichtete Werbung betrieben habe. Pas Berufungsgericht irrt schon, v/enn es meint, die von der Beklagten beanstandete Werbung sei vergleichbar mit der unlauteren Beschaffung fremder Kundenlisten durch die Konkurrenz. Bin derartiges Verhalten ist wettbewerbsfremd, weil eich der Handelnde interne Geschäftsunterlagen eines Ilitbe-werbers gegen dessen Willen verschafft. Dies scheidet hier schon deshalb aus, weil sich weder der Drogist noch die Klägerin auf unlauterem Wege Kenntnis von dem Kundenkreis der Beklagten verschaffen. Der Drogist wendet sich an seine oigonon Kunden und unternimmt von sich aus nichts Unlauteres, un eine solche Kenntnis zu erlangen. Gleiches hat von der Klägerin schon deshalb zu gelten, weil nach den Feststellungen des Landgerichtes, die es auf Grund der von ihm für glaubwürdig erachteten Aussage des Drogisten getrofr- fen hat, diesem von der Klägerin keinerlei Anweisungen oder Empfehlungen über die Verteilung der Warenproben gegeben worden sind, vielmehr die Yferenproben von sich aus u.a. an Kukident-Käufer verteilt hat. Im Urteil des Landgerichts ist auch nicht, wie das Berufungsgericht (S. 33 der Urteilsgründe) versehentlich meint, die Vergleichbarkeit der beanstandeten Maßnahme mit der unlauteren Beschaffung fremder Kundenlisten bejaht worden. Das Landgericht hat vielmehr (S. 13 der Urteilsgründe) ausdrücklich hervorgehoben, daß dieser Vergleich “hinke11. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht die von ihm eingangs seiner hier einschlägigen Ausführungen zutreffend hervorgehobenen Hechtssätze auf den zur Entscheidung stehenden Fall rechtsirrig nicht angewendet. Es hat ersichtlich dem Umstand, daß die Beklagte eine aufwendige Werbung durchgeführt und sich dadurch einen großen, für andere Hersteller schwer zu ermittelnden Abnehmerkreis verschafft hat, eine nicht gerechtfertigte Bedeutung beigemesaen. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß. die Rechtsprechung in gewissen Fällen die unmittelbare Ausnutzung fremder Arbeite- M -24- ergebniose als sittenwidrig angesehen hat (vgl. u.a. RGZ 75? 294 - 297 - Vervielfältigung von Schallplatten, BGH GRUR 1962, 470, 475 - AKJ), Denn es handelte sich bei jenen Pallen um die Ausnutzung konkreter Arbeitsergebnisse materieller oder geistiger Art, dagegen niemals um den Schutz der Kundschaft, die lediglich wirtschaftliche Chancen gewahrt. Jedenfalls wird der Einbruch in einen fremden Kundenkreis nicht deshalb unzulässig, weil dieser mit Mühe und Kosten erworben worden ist 5 das ist ein gesicherter Grundsatz des Wettbewerbsrechts. Baß die Beklagte das Bedürfnis für Prothesenreinigungsmittel als erste geweckt und damit nach ihrer Behauptung eine "Pionierleistung” vollbracht hat, vermag daher der an sich zulässigen Methode des Beipackens von Frobegaben zu Konkurrenzerzeugnissen einen unlauteren Charakter nicht zu verleihen, selbst wenn die Schaffung des Kundenkreises der Beklagten nicht mit dem Mittel der Warenprobe zu bewerkstelligen gewesen sein sollte. Die Aufwendung von Llühe und Kosten gibt für sich allein nie einen Anspruch auf Rechtsschutz gegenüber an und für sich zulässigen Wettbewerb smaßnahmen, auch dann nicht, wenn durch sie ein Bedürfnis auf dem Markte geweckt und ein Kundenkreis erstmalig geschaffen worden ist, überdies könnte das Argument der Beklagten, ihrer kostspieliegen Reklame sei es zu danken, daß das Bedürfnis für Prothesenreinigungsmittel geweckt worden sei und der so gewoimenc Käufer sich als Prothesenträger "enttarnenur von Bedeutung sein für. die Abgabe von leodent-Proben an Käufer von Kukident-Reinigungspulver, nicht aber für die Abgabe an Käufer von Kukident-Erzeugnissen schlechthin. Die darüber hinausgehende Warnung bzw. Berühmung v/äre durch dieses Argument nicht gedeckt. Eine^andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht deshalb, weil der Kreis der für das Produkt der Parteien in Betracht kommenden Abnehmer schwer zu ermitteln ist und die Klägerin nicht in dem Umfange wie die Beklagte eine aufwen- dige Werbung betrieben hat * Auch der auf diese Gesichtspunkte gestützten Meinung des Berufungsgerichtes liegt im Kern die irrige Auffassung zugrunde, daß der mit Mühe und Kosten erworbene Kundenkreis als solcher schutzwürdig sei. Die Auffassung des Berufungsgerichtes v/ird auch nicht durch die von ihm herangezogene Entscheidung des Reichsgerichte in GRUR 1930, 192 gestützt. Biese Entscheidung steht vielmehr der Auffassung de3 Berufungsgerichtes entgegen. Bas Reichsgericht hat in jener Entscheidung ausgesprochen, daß der Kundenkreis, möge er auch mit Mühe und Kosten erworben sein, nicht in gleicher Y/eise wie etwa ein eigenartiges Erzeugnis zu schützen sei und daß das Angehen des gleichen Abnehmerkreises zu dem Wesen des Wettbewerbs gehöre. Nur die Verwendung unlauterer Mittel zur Beschaffung des Einblicks in den fremden Kundenkreis und zu seiner Bearbeitung vermöge die Anwendung des § 1 UWG oder § 826 BGB zu begründen. Auch die in RGZ 92, 111 abgedruckte Entscheidung des Reichsgerichtes spricht entgegen der Annahme des Berufungsgerichtes nicht für dessen Auffassung. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Falle hatte ein Mitbewerber Reklamegegenstände des Gegners (Vorzügskarten für Kinobesuch) unmittelbar verwertet und in seine Reklame einbezogen (vgl. dazu Baumbach-Hefermehl a.a.Ö. Anm. 226 zu § 1 DWG). Bieser vom Reichegericht mit Recht% als wettbewerbsfremd beurteilte Sachverhalt läßt sich mit dem hier gegebenen Sachverhalt schon deshalb nicht vergleichen, weil eine unmittelbare Ausnutzung fremder Aufwendungen, wie sie in jenem Falle gegeben war, hier nicht vorliegt. d) Einer rechtlichen Nachprüfung hält auch nicht die Auffassung des Berufungsgerichtes stand, die beanstandete Werbung sei deshalb wettbewerbefremd, weil der Kunde die ständige Beipackung als gezielte und bewußte Aufforderung des Brogisten, Leodent zu kaufen, betrachte, Bie Beeinflussung eines Kunden, der sich zu dem Kauf eines bestimmten Erzeug- / nisses entschlossen habe, sei aber in jedem Palle, also auch dann, wenn darin keine vergleichende Werbung zu erblicken sei, v/ettbewerbswidrig. Wenn es auch nicht zu beanstanden sein möge, so führt das Berufungsgericht insoweit weiter aus, daß der Drogist als Berater des Kunden diesem, solange er noch nicht zu dem Kauf eines bestimmten Erzeugnisses entschlossen sei, bei der Meinungsbildung über ein Erzeugnis helfe, so erscheine doch die Beeinflussung eines zu dem Kauf eines bestimmten Erzeugnisses bereits entschlossenen Kunden in jeden Palle-wettbewerbswidrig. Ergänzend führt das Berufungsgericht dazu an anderer Stelle noch aus, der Drogist dürfe den Hersteller einer von ihm geführten Ware nicht in unlauterer Weise benachteiligen und vom Markte verdrängen. Vielmehr müsse er ihm beim Absatz die gleichen Chancen geben wie seinen Konkurrenten, deren Ware er ebenfalls führe. Ob die im wesentlichen nur auf erläuternde, beispielhafte Wendungen in den Äußerungen zweier Industrie- und Handelskammern gegründete Auffassung des Berufungsgerichtes, der Kunde betrachte die ständige, ohne jede zusätzliche Äußerung erfolgte Beigabe der Warenproben als Empfehlung des leodent-Erzeugnisses durch den Drogisten, rechtlich haltbar ist und nicht vielmehr der Lebenserfahrung widerspricht, kann in diesem Zusammenhang auf sich beruhen. Die Revision macht mit Hecht geltend, daß selbst dann, wenn der Drogist durch das Beipacken von Leodent-Proben eine stillschweigende Empfehlung gegeben haben sollte, darin kein Wettbev/erbsverstoß liege. Bin unzulässiger Warenvergleich im Sinne der von der Rechtsprechung zur sog. vergleichenden Y/erbung entwickelten Grundsätze kann darin nicht erblickt worden. Der Einzelhändler, der von ihm geführte Waren verschiedener Hersteller auch ohne ausdrückliche Aufforderung seinen Kunden gegenüber wahrheitsgemäß und sachlich vergleicht, handelt nicht wettbewerbsfremd. Ein solcher Vergleich von Waren des eigenen Sortiments gehört zu den Grundfunktionen des Einzelhandels, jedenfalls fcei einem Fachgeschäft und insbesondere heim Drogisten, und wird vom Kunden auch erwartet. Sr ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern er sich in den aus der Beratorfunktion ergehenden Grenzen hält und ihm keine sonstigen Unlauterkeitsmerkraale anhaften. Er wird im allgemeinen auch nicht deshalb wettbewerbswidrig, weil er gegenüber einem zu dem Kauf eines bestimmten anderen Erzeugnisses bereits entschlossenen Kunden erfolgt. Es kann nicht als wettbeworbswidrig angesehen werden, wenn der Drogist den Käufer beim Kauf eines Konkurrenzerzeugnisses noch auf ein anderes, von ihm gleichfalls geführtes Erzeugnis empfehlend hinweist. Ein solches Verhalten liegt, soweit nicht andere die Unlauterkeit begründende Umstände gegeben sind oder eine vertragliche Bindung verletzt wird, im Ermessen des Drogisten. Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigestimmt werden, wenn es meint, der Drogist müsse jedem der beiden Hersteller die gleichen Chancen geben. Aus der ständigen Belieferung des Drogisten durch den Hersteller kann eine derartige "Ireuepflicht", auf die sich die Beklagte berufen hat, allein nicht hergeleitet werden. Die Auffassung des Berufungsgerichtes würde, wie die Klägerin mit Hecht geltend macht, dazu führen, daß dem Drogisten die Rolle eines bloßen Auslieferungslagers der Herstellerin zugewiesen und ihm die Möglichkeit genommen würde, sich die marktwirtschaftlichen Vorteile aus dem Wechselspiel von Angebot und Nachfrage zu erhalten. Hierzu gehört auch das Verhältnis des Drogisten zu seinen verschiedenen Lieferanten. Der Drogist wäre der Möglichkeit beraubt, das Erzeugnis eines Lieferanten vorzuziehen, um hierdurch dessen günstigere Lieferungsbedingungen auszunutzen oder sie sich zu verschaffen. 3. Aus d-en vom Berufungsgericht angesprochenen rechtlichen Gesichtspunkten lassen sich sonach weder für sich allein noch zusammengenommen berechtigte Einwendungen gegen das gelegentliche oder auch regelmäßige Beipacken einer Probe -28- / ' ft \* I.eodent-Tabletten beim Kauf von Kukident-ErZeugnissen herleiten. Die von dor Beklagten ausgesprochene Warnung und ihre Berühmung, Warnungen auch weiterhin auszusprechen, entbehren mithin der rechtlichen Grundlage. Die Klägerin hat, weil die Y/arnungen der Beklagten eine Behinderung in der Ausübung der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin und damit einen rechtswidrigen Eingriff in deren eingerichteten und ausgeübton Gewerbebetrieb darstellen, gemäß §§ 1004, 823 Abo. 1 BGB Anspruch auf Unterlassung solcher künftigen Störungen. Auf die Revision der Klägerin war daher der Urteils-auospruch des Landgerichtes wiederherzustellen. III. Da die Beklagte rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin eingegriffen hat, ist der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und der zur Ermittlung des Umfanges der zu dem Schadensersatz verpflichtenden Handlungen dienende Auskunft^-anspruch begründet, sofern der Beklagten ein Verschulden zur last zu legen ist. Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus mit Recht - auf die Verschuldensfrage nicht eingegangen. Da weitere Sachaufklärung nicht erforderlich ist, konnte das Revisionsgericht über diese Frage selbst entscheiden. Die hier gegebene Sachlage rechtfertigt die Auffassung, daß die Beklagte schuldhaft gehandelt hat. Sie mußte nicht nur entfernt, sondern ernstlich in Rechnung stellen, daß ihre Auffassung rechtlich nicht zutreffend sei. Bei der zweifelhaften Rechtslage durfte sie nicht ohne weiteres die ihr günstige Rechtsauffassung zugrunde legen (vgl. BGHZ 8, 88, 97), sondern mußte in Betracht ziehen, daß Warnungen der im Unterlassungsausspruch gekennzeichneten Art, wie sie oie in ihrem Schreiben vom 4, Februar I960 dem Drogisten itffe -29 - gegenüber ausgesprochen hat, rechtswidrig sein könnten. Damit mußte sie um so mehr rechnen, weil sie - über ihre Argumentation im gegenwärtigen Rechtsstreit hinausgehend - jegliche A.bgabe und damit auch die nur gelegentliche Abgabe als unzulässig bezoichnete, Wenn sie dessen ungeachtet derartige Warnungen aussprach, handelte sie auf eigene Gefahr. Zu einer anderen Beurteilung der Verschuldensfrage kann entgegen der vom Landgericht vertretenen Meinung auch nicht der Umstand führen, daß die Frage der wettbewerblichen Zulässigkeit des Beipackens von leodent-Tabletten beim Kauf von Kukident-Erzeugnissen von Kollegialgerichten unterschiedlich beurteilt worden ist* Dadurch ist nur bestätigt, daß es sich um eine zweifelhafte Rechtslage gehandelt hat, der Vorwurf fahrlässigen Handelns jedoch nicht ausgeräumt. Die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, nach denen bei der Entscheidung der Frage einer Amtspflichtverletzung ein Verschulden des Beamten dann zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht in wirklich zweifelhaften und schwierig zu lösenden Rechtsfragen das Verhalten eines Beamten als objektiv gerechtfertigt angesehen hat (BGHZ 17, 153, 158j vgl, auch RGZ 164, 32, 41), können schon in Anbetracht des hier anders gelagerten Sachverhalts keine Berücksichtigung finden. Die Beklagte., brauchte insbesondere keine schnelle Entschließung zu treffen; es bestand für sie kein dringender Anlaß, zu warnen. Da* angefochtene Urteil konnte daher auch insoweit, als die auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge vom Berufungsgericht nicht für begründet erachtet worden sind, ke:inen Bestand haben« Die Beklagte war vielmehr, da auch das rechtliche Interesse an der Schadensfeststellung schon im Hinblick auf drohende Verjährung gegeben und die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu bejahen ist, den Klageanträgen gemäß zu verurteilen. IV. Die Kosten des Rechtsstreites waren der Beklagten gemäß § 91 ZPO zur Last zu legen. Wilde Spreng Jungbluth Pehle Claßen