BGH · I ZR 128/51

Für das UachscKlagewerk« Für die -Amtliche Sammlung! Gesetz? V/ZC- §§ 1, 8 Rechtssatzs Grundsätzlich ist daran festzühälten, dass ein Warenzeichen nur bei Verknüpfung mit .einem Geschäftsbetrieb voll rechtswirksam bestehen kann, ohne der Löschungsklage aus WZG § .11 Abs 1 Satz 2 ausgesetzt zu sein, und dass es nur mit dem Ge~ • scliäftsbetriec übertragen werden kann f.BGIJZ 1? 243)o Unter besonderen Umständen - z>B0 wenn eine zwangsweise Schliessung'des Geschäftsbetriebs von hoher Hand stattgefunden hat und der Geschäftsinhaber infolge der Kriegs-- und Hachkriegsein > Wirkungen zur Wiedereröffnung des Geschäftsbetriebs nicht in der Lage gewesen ist - unterliegt das'Warenzeichen-jedoch nicht der Löschungsklage.* ..--Es verbleibtvielmehr unter Fortbestehen -.Wh■■ der,/Berechtlgungi zür (Ausübung :der)sichaus" -ihmT ergebenden hechte-bei. dem Inhaber ibis zu. dem VZeit--pur.kt, in dem es wieder mit -"einemidem" früheren entsprechenden Geschäftsbetrieb Vereinigt wird oder in dem der ruhende Geschäftsbetrieb zu demut--barerweise v/iedereröffnet werden könnte (anders -im allgemeinen RGZ 56, 369? RGZ 151? IQ)* Auch in solchem Palle ist die Übertragung des Warenzeichens an einen Britten unwirksam (WZG § 8 Abs 1 Satz 3)o Las Warenzeichen wird jedoch selbst nicht unwirksam (anders im allgemeinen RGZ 56; 369? RGZ 147? 332 - GRUR 35. 677; GRÜR1912 68 ~- Mu?;7 Jahrg 7 XI, 195? KuW Jahrg XIV, 332? RGZ 100? 3 = MüW Jahrg XX, 3.04? ilüW Jshrg XXII, 117? GRUR. 1928, 59.2 = KuW Jahrg XXVII , 447? ' GRUR 31- 114-6 ----- Ilu-,7 Jrhrg XXXI, 565? GRUR 36,, 568?, sondern verbleibt beim früheren Inhaber mit der vorstehend gekennzeichneten Rechtslage, Aktenzeichen? X ZE 128/51 - E LG, Düsseldorf Üx‘b„ d, LGiIr V0 9- Llai 1952 OLG. Düsseldorf Es wird gebeten, diesen Leitsatz anstelle des bisherigen zu nehmen, -A I_ZR 128/51 Verkündet am 9» Mai 1952 Grunäu, Justizobersekretär, als Urkundsbeämt’er der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit It a) der Frau Elisabeth very/. F( in Ik b) des minderjährigen Günther Fj c) des minderjährigen Horst f| zu b) und c) vertreten durch ihre Hutter, die Klägerin zu 1 a), . , 2 o der Firma XU -Aktiengesellschaft in (weg, gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand, Klägerinnen, Viderbeklagten, Berufühgs- und'Revisions- klugerinnen, Pro?eßbevollm”.cht igier: Rechtsamvalt Lr. . g Mb e n Eommahditges eil schart in Beklagte, Vi derklagerin, Berufungs- und Revisionsheklag'te -- Prozeßbevollmächtigter% .'Rechtsanwalt- Dr-. ~ V/ '/ ■/ ;V .I ’ ; - . hat. der Urste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die J mündliche Verhandlung von 18» April 1952 unter Mitwirkung . der Bundesrichter Prof 0 Dr» Lindenmaier, SchmidtBr0 Birn- ' '7 bach, bilde und Br. Benkard ^ für Recht erkannt? Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des .2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom. 29. Juni 1951 aufgehoben und, wie folgt, erkannt? 1. Die Widerklage wird abgewiesen. 2. Auf die Klage der Erstkläger wird die Beklagte verurteilt, : bei ueidung einer -vom. Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden . ■ ' :■ : Wmmm : mm c* ' I e;V; ü/ ;ü;VV, ül -üZü/. ,1 ' , ■ : } ’S/ ! '1 Geldstrafe oder Haftstrafe bis zu 6 Llonaten es zu unterlassen, Geräte zur Behandlung von Haaren aus Kunstharz oder deren Verpackung '.oder: Urahn 1-.. lung mit der Bezeichnung HLockv;ell'! zu versehen, so bezeichhefe Karen in Verkehr zu setzen und auf Ankündigungen.,' Preislisten, Geschäftsbriefen, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen die Bezeichnung . "Lockwell11 zu verwenden,. 5, Im übrigen ward die revision der Zveitklügerin zurü ckgevi e s en / 4. Zwecks Entscheidung über die weiteren Klaganträge der Erstkläger wird die Sache/zur anderweiten .Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht s ur tl c k v e r w i e s e n o 5, Die Kosten der Widerklage fallen der Beklagten zur -ias.t 0 ••'•im übrigenibleibt; die Entscheidung über die • Kosten des Verfahrens dem Berufungsgericht' vorbe- ' Seit: 1931 betrieb : derKaufmann Ernst dflPWV •fjBBMI ozäfi Herstellung und. zu dem Vertrieb von Friseurbedarfsartikelno Eie Firma war.im Handelsregister nicht eingetragen.;- Angestellte und Arbeiter hat liHI nicht beschäftigt; das Geschäft hatte nur kleinen umfange.; Werbungen in Fachzeitschriften oder Tageszeitungenveran-' staltete FfBHMHi nur in geringem Mäße* -.Am' 15o November 1937 meldete er zur Eintragung in'dieWarenzeichenrolle beim damaligen 'Reichspatentamt das Wortzeichen :;,,Lockowell!! ah, aas unter Nr 503 269 eingetragen'wurdet Am 120 Januar 1940 reichte er eine weitere Anmeldung für das Wortzeichen "Lockwellt ein, dies Zeichen wurde am 23* Juli 1940 unter Nh 523 424 in die Warenzeichenrolle •.eingetragen* Als Waren, für die das Zeichen galt, waren eingetragenn'Schleierhaar netze, Ismen- und Herrenhauben, Lauerwellgeräte und -appa-räi'ed, Motor-Trockenhauben, Luit duschen und sonstige für das Friseurgewerbe' wesentliche Gegenstände „ IIMHHHI war Jude -, 1943f wurde sein ^Geschäft von den .zuständigen .Behörden ge~- , sChiossen, er selbst nach•Auschwitz verbrachtt wo er im Konzentrationslager an; 14, November 1943 .starb« Seine ln ten ' sind seine W/itwetzu 1/4 und seine beiden minderjährigen 3c ne, fdie Kläger zu 1:) , zu je. 3/8Gegen Ende des Krieges.;, ei wä 1944 oder 1945, wurden die früheren ' Ge schüft sräunne Froh-manns ' in Berlin durch Luftangriffe "zerstört N Nach dem. Vox trag, der Kläger wurden nur eine Eundenliste/ eine Enndenkar-tei und einigedGeschäftspapiere gee- I e mit ■ ihren' Söhnen nach dem Zusaam enbruch - nach - lie Klägerin zu ;2) hatte; ihren Sitz früher in in"-TilÜ fHHNRt ünd : bet rieb, ihr Unternehmen unter der Firma Franz' flMMl 3 ■ ■: 1 cd ölte nach 'dem Zusammenbruch zunächst - Itll • Ä* ' ■ 4%: •iZ-pF'i:-' i» 4 - y .s 1, I 1: l| ä 1 !: Hl lliflh •ülii nach frPHÜiüber';und hat v jetzt' ihren Sitz /ihf I WW1M1 ; Für sie:sind eine große "Reihe von Warenzeichen einge- * ■ tragen/ ' von; denen eine , ganze .Anzahl den Wortcestandteil . ■/■/ ■■■ ,rwelltt aufv;eisen0 : Ihr Hauptzeichen ;17ella5t verwendet sie für die hauptsächlichsten Gegenstände, die sie he.rstellt und in Verkehr bringt, vorwiegend■für lauerwellapparate zur Eaarbehandlungc Am 25« Harz 1950 schlossen die Klager -zu 1} mit der Klägerin zu 2) einen Vertrag, in dessen'Eingang § 1 es heißt, daß für. den Kaufmann Brust FMHHV die ' . . • V- ' ' ■ ' . • - , - ■ hr; ' \ i' ■ bezeichneten 'Warenzeichen eingetragen seien, darunter das Karenzei eher. "Loclc.vell" ; die. Absichtden zerstörten Geschäftsbetrieb ?flm fortzusetzen,V habe ' bestander, und" ■ ' ■ " a ■: ; . V'• bestehe weiter, sobald, die Möglichkeiten hierzu gegeben seiend: In § 2 übertragen die' Erstkläger auf die Zweitklä--gerin den Anspruch auf Wiedereröffnung des früher unter der Firma Erna: etriebenen Geschäfts mit dem Recht,, fortan das Warenzeichen. ITr 523 424 • "Loekwell" zu benutzend Hach § 3 wird auch das Warenzeichen "Iodcowellrn Nr 503 269 der . Zweitklägerin übertragen«| In § .;/,• bewilligen, die Erstklä-ger die Umschreibungder beiden Warenzeichen in der Zeichen-rolle auf die Zweitklägerin,.-. §' 5 legt das .Entgelt mit 2oO'öÖ ;DM festdas die vZweitklägerin an die Erstklägerin zu zahlen hatte« In § 6 übertragen die Erstkläger alle-'Ansprüche auf' Schadenersatz für von Fritten in der Vorgangepheit begangene Verletzungen der beiden .Warenzeichen PflHHHB auf. die Zweit-klägerin, die für 'berechtigt' anerkannt .wird',' die Ansprüche • selbständig im Klageweg zu verfolgen« Die den Erstklägern etwa, entstehenden Kosten sollten unter allen Umständerb von ; ■der Zweitklägerin gezahlt werdenö Fieser Vertrag wurde notariell beurkundeto Am selben Tage, 23« März 1950, schlossen •die beiden Klagerart eien einen privat schriftlichen -Vor trag,'. inhalts dessen sie vereinbarten, da 13 die Zweitklägerin die Befugnis zur Wiedereröffnung"des Geschäftsbetriebes flBB IMRauf die Erstkl&ger zurubkübertragen und ihnen die Portsetzung des Geschäftsbetriebs ermöglichen solle«, sobald der am 21 e liai 1935 geborene älteste Sohn das 21« Lebensjahr vollendet haben würde'1 (also vom: 21V Kai 1956 an)«’Das Verlangen auf F.üclcüfcertragung war 'der Vitwe PflHHi' oder int Fall ihres früheren Todes dem ältesten Sohn eingeräumto Pie Zweitklägerin als Bewerberin verpflichtete sich ferner, die Akten über" die beiden Warenzeichen den Veräußerern alsdann äuszuhündigeri und die Abac kam sehr ei bung der Varenzeichten in der Zeichenrolle des Patentamts zu bewilligen; auch sollte sie die Kundenkartei ; zurückgebenV Beide Verträge sind vom Amtsgericht Frankfurt a./üain als dem zuständigen VormundSchaftsgericht•genehmigt worden, die Zweit--klägerin hat den Betrag von 2,000 DK an-die Vitve bezahlt 0 - 1I|| Die Bel. im ö §■■■■■ die Fabrikation von Haarwicklern aus Kunstharz, Fiese gehen auf die Erfindung zweier Schweizer Staatsangehöriger, igü w- täVä 1948 gemacht wurde. Die Erfinder haben für diese Haarwickler die Bezeichnung "Lockwell" geprägt, die für im . Schweizer Hark eure- gister-unter ITr 129 055 eingetragen ist, außerdem beim Berner Büro unter Nr 143 211 ebenfalls für JiflM international registriert ist,. Kramer hat am 1, jjärz 1949 das alleinige Recht zur Verwertung seiner Erfindung und zur Benutzung des hortes "Lockweil" der Beklagten übertragen. Fiese fertigt nach der Schweizer Erfindung Lockengeräte aus Kunstharz zur Behänd lung ; von Haaren an und ‘bezeichne'1} diese Gegenstände oder■ deren.Verpackung oder Umhüllung mit ' dem Wortzeichen "Lockwell", bringt sie so in. Verkehr und bedient sich auch auf Ankündigungen- 'Preislisten, Geschäftsbriefen;, Empfehlungen, Rechnungen usw„ der Bezeichnung »'Lockweil" «hach Behauptung der Beklagten ist das Lockwell-Verfahren unter dieser -Bezeichnung im allgemeinen Gebrauchk Am 17« April ’1950 hat die Zweitklä gerin die -Beklagte verwarnt, das Wortzeichen Lockwell weiter zu benutzen« Am ;26« Juni 1950 wurde dieses.Zeichen,.WZ 523 .424, in der Zei-chenrolle des Patentamts auf die Zweitklügerin umgesebrie-ben, dabei die Schutzdauer bis zu dem 22„ Januar I960 verlängert, Die Kläger betrachten das .Verhalten der Beklagten als Verletzung des zeitlich-älteren,,,früher-fNMHMRI-‘und. jetzt der Zweitklägerin zustehenden Warenzeichens LockV’ell,, Sie haben Klage erhoben mit dem Antrag, der Beklagten zu verbieten, das Wortzeichen Lockwell in der von ihr bisher geübten Art weiter zu benutzen, den Klägern Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie bisher aas Zeichen Lockwell benutzt habe, auch festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Klägern allen durch die Zuwiderhahdlungeh der Beklagten entstandenen;Schaden zu ersetzen« Die Beklagte begehrt Abweisung.der Klage und hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, die Kläger zu'verurteilen, in die Löschung der beiden Warenzeichen lir 503 269 und 523 424 in.der Zeichen-rolle des Patentamts zu willigen,. Die Klägerinnen verlangen die Abweisung der Widerklage& Das Landgericht -hat - die Klage Entscheidungsatundeg -’>! ffl gf abgewiesen und nach dem Antrag der Widerklage erkannte Die Berufung -der klüger gegen dieses urteil blieb erfolge los- Die Kläger.-haben Revision eingelegt- mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach ihren. Schlußanträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen,• hilfsweise, die Sache an das Berufungsgericht zurückzu--verweisen. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision,, Ic Die Klage stützt sich auf das unter Nr 521 424 in der Zeichen rolle eingetragene Wort zeichcn,!Lockwell "und begehrt von der Beklagten auf Grund unbefugten Gebrauchs dieses Zeichens Unterlassung, Auskunft über den Umfang der Benutzung und Feststellung der Schadensersatzpflicht 0, Als Be- .. rcchtigte dieses Zeichens 1st seit den 26., Juni 1950 die . Zweitklägerin in der Zeichenrolle eingetragenA nachdem sie durch.Vertrag mit den Erstklägern vom 23. Kürz 1950 das Zeichen erworben hatte. Die Klüger verfolgen gemeinsam die gleichen Klagansprüche, ohne zwischen der Rechtsstellung , v; t der Erstkläger und der:Zweitklägerin zu unterscheinen.- Das Berufungsgericht vertritt die:Auffassung, zur Klage sei nur der eingetragene Zeicheninhaber.befugtJ Schon aus diesem! formellen Grundes verneint das Berufungsurteil die Aktivlegi-EatioK der Kläger zu i) zur Erhebung der Klagansprliehe. Es führt weiter aus» daß Gleiches auch für den Kall einer lediglich treuhänderischen. Übertragung der den -Erstklägcrnzu-stehenden Zeichenrechte gelten müsse, denn auch bei ledig- ■ lieh treuhänderischer Zeichenübereignung seien die aus den : ;Zeichenrechten entspringenden Klagbefugnisse auf die Zweit- V- ■ • bi • : s ih#: V'.:- , - ■■ <V '! . | . I-,. fe'V : ; p ’ huhV ' . kl ä g er in. Üb ergegangenb Was die. der Zweitklägerin auf Grund der:Verträge mit 'den Erstklägern erwachsenen .: Warenzeichenrechte an geht , so verneint das Berufungsgericht die:Berechtigung der;Klaganträge' mit doppelter Begründungs DierZweitklägerin'habe durch die Übertragungsverträge ’.wirksam' Zeichenrechte • nicht übertr gen erhalten„ Denn hierfür sei gemäß § 8 WZG die gleichzei tige' 'Übertragung : des Geschäftsbetriebes, zu 'dem die Zeiehe rechte gehörten? notwendig„ Ein 'solcher Geschäftsbetrieb habe aber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr bestan denk- Selbst"ein Betriebsbestandteil in Gestalt einer"-Kunden kartei für Ostpreussen könne, da trotz Aufforderung nicht 'vorgelegth nicht als noch vorhanden gewesen angenommen wer den0 -Die, Absicht. späterer Wiedereröffnung des’Betriebes sei dem nicht gleichzustellen» Aus der besonderen Lage der Erst kläger als rassisch Verfolgter könne in Rücksicht auf die Verkehrssicherheit und angesichts des bewußten Unterlassen jeder Wiedereröffnung des Betriebes nichts Abweichendes ; . • .... . ■ m-:-:-'. k vv-übh;': mm. _.... , . ä . geleitet werden0 Weiter aber seien die von der Zweit rin erhobenen Ansprüche auch deshalb nicht begiundet sie die Zeichen in unlauterer Absicht nur erworben hatu um die Beklagte in ihrem Geschäftsbetrieb lahmsulegehü , ' kv.- , . , .■ . ; - ..... Diese Darlegungen des Berufungsgerichts geben zu rechtlicher Beanstandung Anlaß„ Träger des Warenzei rechts ist gemäß § 1 WZG ein Geschäftsbetriebe». Eer fall eines solchen begründet eine Löschungsklage ( . 11 Abs 1 Er 2 p Abs kenae Kraft auf de-betrieb fortgef zeictienrechts ist von gleichzeitiger Übertragung des Geschäftsbetriebs abhängig und eine abv,eichende; Vereinbarung unwirksam„ hie Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb,; wie sie § 8 WZG festlegtj ist in den letzten Jahren allerdings in Zweifel gezo-, gen worden (Bussmänn] GP.üH 1949? 170 ff • Reimer GRUPd i'949, • 181 ff und .hetibev/erbs- und .Y/arenzeichenrecht• 2n Auf! S 208 ff,. Des o Anrn 10, S 215« Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsund Tfarenzeichenrecht , 6 0 Au fl; zu § 8 VZ.G: Anm. 1 Bund 4 G)o Der erkennende Senat hat jedoch (wie auch das RG- EGZ 169,. 240) an der gesetzlichen Vorschrift des § 8 1.ZG grundsätzlich festgehalten (BG1IZ 1, 245 - lin-dhnmahef-Möbring Nachschlagewerk WZG § 8 (?t h)., Bei der Schaffung ' öes §• 8 \ Zn ist jedoch au^ ai ier male Zeitläufe gedacht 'worden, in denen Einstellung'und. Pert für-rung eines Geschäftsbetriebes'' 'im wesentlichen.'nur durch wirtschaftliche ■ P.Ucksichtenkbedingt und willkürli-.ne Eingriffe ton hoher Hand in das Erwerbsleben nicht zu b efurchten wären« 1) Im' vorliegenden Pall sind, jedoch besondere Verhältnisse gegeben, die eine ’abweichende Auffassung 'rechtfertigen« Auszugehen ist davon, daß der alte Geschäftsbetrieb des Erblassers Prommann durch Eingreifen der Staatsgewalt endeter das nach Auffassung der'damaligen Gewalthaber zwar eis berechtigt angesehen wurde, von der in § 8 V.'ZG zugrund ege1egt en Rechtsordnung aber, so weit entfernt ist, daß es als von ihr nicht in Rücksicht gezogen behandelt werden muß. hoch im gleichen Jahr,, in'dem der .Betrieb ge- ■ schlossen war, nämlich, am 14= September 1943, starb der Ehemann FflHHMH? nachdem er mit Gewalt von Familie- und Geschäft getrennt worden war. 1 his 1 l/2 .Jahre spater ■wurde das Geschäft mit allem,was/ sich etwa noch in den . Geschäftsräumen befand,/ vernichtet n Ss blieben 'nur unbe-äeutende Reste in Gestalt der Kartothek über' die 'Kunden.', in Ostpreußen, ferner eine Kundenliste und gewisse Unterlagen, die -die Witwe aufbewahrte0■: Ihre -Absicht, den ■ Rest" des Geschäfts ihren Söhnen zu erhalten und . in: Zu™.. . kunft den Betrieb wieder aufzuneh en, ergibt sich ohne ; • : .- ' , weiteres aus den mit der Zweitklägerin, geschlossenen Verträgen» Die auf?ergewöhnlichen Zeitumstände, die Zerrüttung des normalen Geschäftsund. Wirtschaftslebens" f nach dem’ Zusammenbruch, der Verfall der Währung, die . Folgen der Aufteilung Deutschlands in verschiedene Besatzung s zonen und. die Erschwerung' des Verkehrs mit Berlin, standen einer Wiederaufnahme.des Geschäftsbetriebs entgegen . Nach der Währungsänderung (21t Juni 1948) kamen die'Schwierigkeiten der ersten Konate unter der neuen Währung hinzu, in denen die flüssigen Kittel.äußerst knapp wareno Diese Lage hatte•sich zwischen der Währungsänderung und dem. Abschluß der Verträge vom 23» März 1950 nicht wesentlich geändert» ■ 2) Es fragt sich, ob eine tatsächliche läge dieser Art dazu fuhren muß, daß ein äußerlich fortbestehendes .Warenzeichen der Löschungsklage gemäß § 11 Abs 1 Ziff 2'WZG' ausgesetzt ist v. Das ist zu verneineiio Zwar muß nach §§ l.j 8 WZG das Zeichen mit einem bestimmten Geschäftsbe-trieb verbunden sei, um 'rechtswirksam bestehen zu können (RGZ 146, 325 /33l7) . Das war bei der Eintragung der bei- 1;.. -..den Warenzeichen auch der Fall» .-'Die. Schließung des' Ge- ? : ■ ■ 3 ■ : - b '''. ä -ä.'.ä b- ■/ b '■ ■ bb'W- bw • b/v ■' .■ bä /. . . b SI V —• ■'i-sr - j ‘ ‘ IS fjf|J schlft sb etriebs durch die Staatsbehörden;, die nach heutiger Hechtsauf fassurig als rechtsv/icrig anzusehen ist und in geeigneten Fällen sogar zu Rückerstattungsähspruchen' führen nag kann einer Dosicsung des Warenzeichens vom Betrieb ! . einer " En t s 3 - (ZG r t' ru dele ts n:i jhhigieichges^e > , mtÖ vielmehr aus diesem Fortfall des Geschäftsbetriebs und den seiner alsbald!gen-biederero f fnung.entgegens t ehend en Schwierigkeiten die Folgerung gezogenwerden^ daß so"lange? als ein Wille zur Wiedereröffnung’des Geschäftsbetriebs förtbesteht aber infolge derar tiger Schwierigkeiten nicht / in tdä Tat'umg \ n den 1 äi■ h de :: Vä : wnzei c> enr e cl et l|i' .. herhalb'; angemessener ■,Zeit; als voll rechtswirksf m forthe.G i; -I 'stehend angesehen werden-muß.’ auch ohne • daß es mit einem V ■ ' ■ lebenden Betriebe verbunden istl Die Ausübiingsmögliciikeit der liechte■■ aus ■ dem WarehzeicEeh muß als weiterbestehend .angenommen werden■„ Andernfalls wurde das Warenzeichen ein unwirksames Instrument darstellen und nicht geeignet seiht Eingriffen von Wettbewerbern jüngerer .Rechtspositiontentge-genzutretenc Die Warenzeichen waren in dieser Rechtsposi-tion durch Erbgang auf die jetzigen Frstkläger übergegan-geii<, Ein wirklicher Betrieb im. Sinne eines lebenden wirtschaftlichen Unternehmens war jedoch nicht mehr vorhanden.;,, konnte also auch durch die Verträge vom 2% liärz 1950 nicht auf die Zweitklägerin übergehenf Er kann auch in Teilen ei-’ ner bloßen ICundenkartei,, noch dazu einer .solchen für ein feindbesetztes;Gebiets nicht erblickt werden» Die in dieser Hinsicht gegen die Darlegungen des'Berufungsurteils gerichte-Uten Revisiönsangriffe ..müssen, daher’wchor ■ 'aus dd eaem Grunde ;.' erfolglos bleil er ,, ä auf. "wie der er Öffnung des Betr.i;ef esflfsodaB di et Vertrage in Wirl ichkeii aui ohne Betrieb übertrugen; Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Zweitklrigerin den Betrieb auch weder als. selbständiges Unternehmer wieder eröffnet noch ihrem Unternehmen eingegliedert 1 'Die Erwägungen,ü die Tor stehend zu Gunsten der•Erstklüger angestellt worden sind treffen für den Erwerb durch die Zweitklägerin nicht zu.,, Gegen sie muß WZG § 8 zu dem. Zuge kommen0 Nach § 8 Abs 1 Satz 3 WZG sind . "Verträge unwirksam, durch die eine dem Satz 2 des § 8 Abs 1 entsprechende übarträgung der Warenzeichen vereinbart wird 0 Eine dem § 8 Abs 1 Satz 3 entsprechende BeStimmung fehlte im frü- . heren Gesetz, der .Satz wurde 1936 neu oingefiigü (vgl' PMZBi 1936, 121)o Eie bloße Umschreibung der Warenzeichen in der Warenzeichenrolle 'auf die Zweitklägerin hat danach nur for male Bedeutung, ein wirkliches Recht hat die Zweitklägerin daraus nicht erworben, ihr Erwerb ist vielmehr nichtig!' ' Das muß aber auch zur Nichtigkeit des 'gesamten ü er trag s--inhalts führeno Denn 'dieser ergibt , daß. - wie auch das Berufungsgericht annimmt - der Erwerb, der Zeichenrechte sein abschlußbestimmender,Gegenstand war, Noch BG3 § 139, sind somit die gesamten Verträge als nichtig:zu betrachten. 3) Zu dem rechtlichen Schicksal des Var enz e i eher re cht ä toi unwirksamer Übertragung ist zu bemerken? Für den; im. "' Gesetz vorgesehenen Fall ist in der Rechtslehre streifig ob das Warenzeichen durch - Trennung vom Geschäftsbetrieb : und alleinige Veräußerung ohne diesen Betrieb, oder umgekehrt durch Veräußerung des Geschäfisbetrieos ohne das VA Warenzeichen erlischt, oder ob es bei dem ursprünglichen J-ö ' Berechtigten cleiet, Die er sie Ansicht wird vom Reichste wizeicl eure chi recht t> j i Y": V, J.c ri r? Lr/j ' 56, 369)', ih r ‘ o r zu § 'nr: 5 T. o .y > il T"'G au eil de int sehe idu n £? /l VI ( Ge rnosan) zugrund 0 o A r- r* p> '! Ci V'*» ; den Un “u G r frp U3 r-* Ow- ‘ - o nnun o vor Cesehn -f ~r» c.' be tr ,ch -H efermeh] zu (?:i r.2 ge o O A hm ]. A ; 17, § 11 ;A nm Magers bei- be und 12, 'Baun- bach- -Heferne}:.! ? \/ettbev;erbs-~ und harenseichenrecht s 6f, Auf! su UZ Cr § 1 Ann 2D, § 8 Anm 1 B, 4 B, 4 Gf § 11 4 B, 4 C.) 4 Dem rnt p- p fj p to o ■' ;'|P ha 11 e ü p q \y. CvO . Bei chsgerich . 0 . noch u rrler d o r G eit urig des al ten c* vT es e tse s r: Urt eil wen 2 A o April ■1934 xvluw u 4 o 27 6 r» --i 1 I j r t o li nks ) die Lü schungskl o o* e für berech "ü j toi: --o - er- iil’h ' : wei .1 c. e r G; e s ch:; -r -j- Q betrieb ZU c em. d as Zei 0 hen gs-' höri :e' ;Cit ; o auf den Brr; erber des z eichen .s nich mi :'c ix b erg e g a n g c n w a i ■, «1 led.er das i barer reiche vom 5, :iai 1936 enthaltcn ■darr ' ber, ■welche Folgen die 'vom Betrieb für den Bestan um 1891 nee}', das besetz ' ö des de r.z /. f. w *—» <nJ v Vi ar en z e i che ns 1 rech t s ns ich sich stirn mene flit dem ’ - h > an,.cA l i s CUI y daß das oder den Teil, zu ss gehört, nicht auf einen anderen Übergenen kann., $’11 Abs 1 Ziff 2 gi.bt .jeder:. Drit i;en die’-Befugnie die-: Löschung c\: Zeichens herbe i zur Öhren), .wenn der Geschäfts-cerrieb, zu den aas Zeichen gehört; nicht mehr fortgesetzt: vli-G. o Die Folgerung, die unter früherem-Recht gezogen nur-ce, da.3 das Zeichen bei Trennung vom Geschäftsbetrieb. wenn jgjp « W S';:. ■ hlWiiW iW SV: ü •v ; es zu dem "Leerzeichen" geworden War | erlösche, ist im Gesetz nicht ausgesprochene . Solange die’Löschung des Zeichens, nicht herbeigeführt, ist, z„3, auf Klage aus. § 11 -Abs 1, ilr 2, bleibt das Warenzeichen formell bestehen, freilich behaftet mit dem Mangel der inneren Rechtsunwirksamkeit; als Folge der Trennung vom. Betrieb, so daß die-Eintragung in der Zeichenrolle nur noch formale Bedeutung besitzt (RG'-Z 151; 10 /17, 187 hafals.n) c. Obwohl' das Gesetz zu dem Schutz der Allgemeinheit jedem eie Möglichkeit gegeben hat,-die Löschung des Warenzeichens herbeizuführen, bleibt das Zeichen selbst trotz Veräußerung des Betriebes bei dem ursprünglichen Erwerberc Bas Gleiche muß auch dann gelten, wenn das Warenzeichen allein veräußert wurde, der Betrieb aber in der Hand des Veräußerers verblieb (vgl Pinzger, Warenzeichen- recht, 2h Auf IW § 8 Arm 14, § 11 Anm 12; Baum'bach-Iief er- • .. ■ ' mehl, 6c A.üf-1 zu WZG § 8 Ahm 4 G und § 11 Anm 4 C)p Inen t sprechendem Gedankengang müssen im vorliegenden Fall bei rechtsunwirksamer 'Übertragung die • Erstklüger weiterhin.' als berechtigte'Träger des Warenzeichenrechts in der oberer-örterten Gestaltung betrachtet werden* Sie'bleiben es bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Wiedereröffnung eines Geschäftsbe-triebs' als möglich und zu demutbar gegeben ist0 Ob . die. Erstkläger bis zu dem Jahre 1956 mit der Wiederaufnahme des Betriebes warten könnten, bedarf hier nicht der Entscheidung.-, Zur Zeit kann der alte Betrieb noch als ruhend angesehen werden, so daß er nicht endgültig aufgegeben ist» Bas Zeichen "Lock-well",. das hier .in Streit ist, ist daher bei dem ruhenden Betrieb geblieben, die Erstkläger haben das Recht an diesem Warenzeichen behalten, ebenso Wie am Warenzeichen "Lockov/ell" pW ■ 'WW ' ^ I / ,11' mer cei o.o anbe&rula.e'it; eM tejaen oncie Sie ist gegen öle Zweitklägerin als die in der Y.aren-zeichenrolle eingetragene Berechtigte (§ 11 Abs 2 LZG) formal richtig erhoben, aber angesichts des besseren 'Zeit-rangs des deutschen. Zeichens "loclrwell” sachlich unbegirün-.--deto Dies gilt in gleicher T/eise gegenüber den Erstklägern, soweit diese befugt sind, die Y/iedereintrsgung ihres Rechtes in der Y.ai enzeich enroll e zu erwirken„ Danach war die widerklage gegenüber beiden Klägern . absuweisen« Die Kosten für die Erhebung.der Widerklage fallen der Beklagten, zur:LastV * 11c Die Ansprüche aus der Klage können nur die Srst-Iclfiger verfolgen, .nicht aber die - Zveitklügerih, Diese hat“ aus den Verträgen vom 231 Fürs 1950 mangels deren Rechtsbeständigkeit kein Recht erworben» Hur in der Person der .Erstkläger hat der ünterlassnhgsanspruch sachlichen, Gehalt,, Der Zweit klü.gerin gegenüber bleibt das Berufungsurteil he-tehen, die Revision war insoweit zurückzuveisen- Dagegen ist der Unterlassungsanspruch der'.Erstkläger gegenüber-' der Beklagten berechtigte Ihr besseres Recht folgt aus dem Seitrang ihrer Warenzeichen,- verglichen mit dem der-Beklagten „ Dieses Recht-wird auch nicht durch Verwirkung beeinträchtigt» Die Beklagte hat sich vorsorglich auf Verwirkung berufen; da indes zugunsten.' - der .-Erstkläger die Zeit bis zur Führungsänderuhg nicht in Betracht kommt und seitdem. bis zu dem Frühjahr 1950 die Erstkläger ohne Verschulden von der Benutzung ihrer Warenzeichen .absahen, auch Liaßnah-men. gegen die Beklagte wegen-Führung des Zeichens "Lockwell •y. Danach war der Beklagten auf die klage der Brstkläger au verbieten, die Warenzeichen der frstki-,ger zu benutzen* i'v'-aie Revision der Erstkl':ger das Urteil aufzuheben und fe'Sache zur ander-weiten Verhandlung und .Entscheidung «:„n ||: :Berufungsgericht zuruckzuvefv;ei s en ; das WZ* Bs empfahl- sich der Klarheit wegen, die Urteilsformel ISf Das Berufungsgericht wird auch über die Kosten c'es Verfahrens 'zu entscheiden haben= .üinderräisr Schmidt Birnbach eil de Benkard-