Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
Versäumnis-
URTEIL
I ZR 125/84
in dem Rechtsstreit
Verkündet am:
1. Oktober 1986 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Herrn Hartmut K^gg/g/0, An Gfll St. %, Köl^G,
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
Herrn Günter Ri
Kö
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Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte II. Instanz:
Rechtsanwälte und Partner,
Dr.
Kö!
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 1986 durch den Vorsitzenden Richter Prof, Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Scholz-Hoppe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. Mai 1984 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte, ein Möbelspediteur, führte im Auftrag des Klägers einen Umzug durch. Er nahm die Möbel und den Hausrat am 15. März 1978 in ein Zwischenlager und beförderte sie am 2. September 1978 zur neuen Wohnung des Klägers.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von i,— DM in Anspruch. Er hat behauptet, ein Teil der
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Sachen sei beim Beklagten verloren gegangen (Wert
— DM), ein anderer Teil sei während des Transportes beschädigt worden (Schaden 800,— DM).
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat den Empfang der angeblich verloren gegangenen Sachen und im übrigen auch die Beschädigungen bestritten.
Das Landgericht hat die Klage zunächst wegen Verjährung evtl, bestehender Schadensersatzansprüche abgewiesen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht hat es die Klage erneut abgewiesen und dies - nachdem es im Termin vom 14. April 1983 aufgrund eines am 21. Oktober 1982 ergangenen Beweisbeschlusses eine Beweisaufnahme durchgeführt hatte - damit begründet, der Kläger sei beweisfällig geblieben. Einen mit Schriftsatz vom 11. April 1983 gestellten Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin Klausmann hat das Landgericht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen; eine Ladung der Zeugin im Wege prozeßleitender Verfügung habe schon deshalb nicht erfolgen können, weil der Kläger selbst mitgeteilt habe, daß die Zeugin am Terminstag ortsabwesend sei.
Das Oberlandesgericht (Urteil abgedruckt in MDR 1984, 675) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Eine vom Kläger erstmals in der Berufungsbegründung beantragte Parteivernehmung des Beklagten ist unterblieben? der Beklagte, dessen persönliches Erscheinen das Gericht angeordnet hatte, ist zu dem Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.
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Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Der Beklagte war in der Revisionsinstanz nicht vertreten.
Entseheidunqsgründe
I. Über die zulässige Revision gegen den trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertretenen Revisionsbeklagten war, da sich die Revision sachlich als begründet erweist, durch echtes Versäumnisurteil (§§ 331, 557 ZPO) zu entscheiden (BGHZ 37, 79,
81 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.7.1967 - V ZR-112/64,
NJW 1967, 2162 ) .
II. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht, auf dessen Begründung es insoweit Bezug genommen hat, zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger weder den von ihm behaupteten Verlust noch die Beschädigung bewiesen habe. Es hat die Auffassung vertreten, daß die vom Kläger weiter beantragten Beweiserhebungen nicht durchzuführen seien. Dazu hat es ausgeführt: Das Landgericht habe den Antrag des Klägers auf Vernehmung der Zeugin Klfl|||HD zu Recht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, da die Zulassung des Antrags die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Die Existenz der Zeugin Kl^HH^ sei dem Kläger und dessen Prozeßbevollmächtigten lange bekannt gewesen; gleichwohl sei die Zeugin erst drei Tage vor dem Termin zur Durchführung der - bereits im Oktober 1982 angeordneten - Beweis-
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aufnähme vom 14. April 1983 benannt worden. Weiter sei auch der erstmals im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Vernehmung des Beklagten als Partei gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Zulassung des Antrags würde zu einer Verzögerung geführt haben; da der Beklagte, dessen persönliches Erscheinen das Berufungsgericht vorbereitend angeordnet gehabt habe, zu dem Senatstermin vom 4. April 1984 nicht erschienen sei, hätte ein neuer Termin zur Beweisaufnahme anberaumt werden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 5.5.1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 ff.) sei allerdings ein verspätet gestellter Beweisantrag zu berücksichtigen, wenn ein vorbereitend geladener Zeuge zu dem Termin nicht erscheine und das Nichterscheinen nicht auf ein Verhalten der benennenden Partei zurückzuführen sei. Bei Zugrundelegung dieser Auffassung hätte zwar im Streitfall eine Vernehmung der Zeugin KlflMBBi und des Beklagten als Partei erfolgen müssen; der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne jedoch - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - nicht gefolgt werden.
III. Die Revision wendet sich unter Berufung auf die vom Berufungsgericht angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen die Nichtzulassung der beiden Beweisanträge. Sie hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht eine Parteivernehmung des Beklagten abgelehnt hat.
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1. Den Antrag des Klägers auf Vernehmung der Zeugin hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht zugelassen. Nach § 528 Abs. 3 ZPO bleiben Beweisanträge auch für das weitere Verfahren ausgeschlossen, die bereits im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind. Das ist hier der Fall. Das Landgericht hat die Zurückweisung auf § 296 Abs. 2 ZPO gestützt. Nach dieser Bestimmung können Beweismittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Diese Voraussetzungen haben die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend bejaht.
Nach § 282 Abs. 1 ZPO sind Beweismittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Daran fehlt es. Nach dem eigenen Vorbringen war dem Kläger und seinen Prozeßbevollmächtigten bereits bei Abfassung des am 6. März 1981 eingegangenen Schriftsatzes bekannt, daß die Zeugin KlflHBBBr als Zeugin in Betracht kam; gleichwohl hat er sie erst wenige Tage vor dem Beweisaufnahmetermin vom 14. April 1983 benannt.
Die Zulassung des Antrages hätte auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt, und zwar nicht - wie die Vorinstanzen gemeint haben (LGU 4 unten, BU 10) - erst aufgrund des vom Kläger nicht zu vertretenden Umstandes, daß die Zeugin am Erscheinen verhindert gewesen wäre, sondern bereits deshalb, weil die Verspätung des Klägers eine recht-
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zeitige Ladung ohnehin nicht mehr zugelassen hätte. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob die von ihm angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Streitfall zu einer Zulassung des Beweisantrages führen müßte, stellt sich mithin nicht. Eine Verzögerung tritt zwar dann nicht ein, wenn ein an sich verspätetes Beweismittel noch so rechtzeitig vorgebracht wird, daß es bei der Vorbereitung der Verhandlung berücksichtigt werden kann, wenn also die Verspätung durch zu demutbare Maßnahmen des Gerichts ausgeglichen werden kann (BGHZ 75, 138, 142 f.). Im Streitfall wäre es dem Landgericht auch dann, wenn es die Ortsabwesenheit der Zeugin nicht gekannt hätte, nicht zuzu demuten gewesen, die Verspätung des Beweisantritts durch eine vorbereitende Maßnahme gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO, die Ladung der Zeugin zu dem Termin vom 14. April 1983, auszugleichen. Der den Beweisantritt enthaltende Schriftsatz des Klägers ist erst am 11. April 1983 in den Nachtbriefkasten der gemeinsamen Briefannahmestelle der Justizbehörde Köln gelangt. Dem Kammervorsitzenden ist er laut Vermerk am 12. April 1983 vorgelegt worden. Die Anordnung der Ladung, die Ausfertigung durch die Geschäftsstelle und die Aufgabe zur Postbeförderung hätten noch am selben Tage erfolgen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies jedenfalls im üblichen, normalen Geschäftsgang selbst dann nicht möglich, wenn dafür zwei Werktage zur Verfügung stehen (BGH, Urt. v. 13.2.1980 - VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1103 f.). Eine Ladung der Zeugin durch vorbereitende Maßnahmen wäre daher infolge der Verzögerung des Klägers nicht mehr in Betracht gekommen.
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Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht schließlich auch in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt, daß der verspätete Beweisantritt auf Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO beruht. Das folgt allein schon aus dem Umstand, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers aufgrund des Beweisbeschlusses vom 21. Oktober 1982 nach seinen eigenen Angaben (vgl. BU 8 unten) erkannt hatte, daß die Vernehmung der Zeugin Klausmann nicht vorgesehen war und gleichwohl - ohne dies hinreichend erklären zu können - erst mit Schriftsatz vom 11. April 1983 - also unmittelbar vor dem Beweisaufnahmetermin - darum nachsuchte. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Kläger mit seinem Beweisantritt gemäß § 528 Abs. 3 ZPO für das weitere Verfahren ausgeschlossen hat.
2. Die auf § 528 Abs. 2 ZPO gestützte Zurückweisung des Antrags des Klägers auf Parteivernehmung des Beklagten hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Nach dieser Bestimmung sind die im Berufungsverfahren neu vorgebrachten Beweismittel nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung entweder die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Die Nichtberücksichtigung setzt danach also voraus, daß Verzögerung und grobe Nachlässigkeit - kumulativ - ausgeschlossen werden (BGH, Urt. v. 22.9.1980 - II ZR 239/79, WM 1980,
1461, 1462).
Im Streitfall kann entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung nicht davon ausgegangen werden, daß
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die Zulassung des Beweisantrages den Rechtsstreit verzögert hätte. Denn die eingetretene Verzögerung beruht nicht auf einem Verhalten des Klägers, sondern ausschließlich darauf, daß der Beklagte, dessen persönliches Erscheinen mit Verfügung vom 18. November 1983 angeordnet und der zu dem Verhandlungstermin am 4. April 1984 ordnungsgemäß und recht-zeitig geladen war, nicht erschien. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 5. Mai 1982
- VIII ZR 152/81 - (NJW 1982, 2559, 2561) an. In dem dort entschiedenen Fall war ein vom Berufungsgericht im Wege prozeßleitender Verfügung ordnungsgemäß geladener Zeuge nicht erschienen, ohne daß dies auf ein Verhalten der Partei, die den Zeugen benannt hatte, zurückzuführen war.
Die gegen diese Rechtsprechung vorgebrachten Bedenken des Berufungsgerichts (ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Albers, ZPO, 44. Aufl. 1986 § 296 Anm. 2 C b aa ccc
und § 528 Anm. 3 C b; Deubner NJW 1982, 2561; Schneider MDR 1985, 729 ff.; Zöller/Schneider, ZPO, 14. Aufl. 1984,
§ 527 Anm. 18, anders jedoch Zöller/Stephan aaO. § 296 Anm. 14, 25) greifen nicht durch. Der VIII. Zivilsenat hat sich in einer neueren Entscheidung vom 23. April 1986
- VIII ZR 125/85 - (WM 1986, 867, 868 f.; ebenso Urteil vom 23. April 1986 - VIII ZR 128/85, WM 1986, 869, 871) mit den einzelnen Einwendungen des Berufungsgerichts auseinandergesetzt und sie für unbegründet erachtet. Der Senat schließt sich auch den ergänzenden Ausführungen des VIII. Zivilsenats an. Der VIII. Zivilsenat weist gegenüber dem Einwand, dadurch würden die Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO in unzulässiger Weise vermengt, zu Recht darauf hin, daß es vorliegend um die Frage der Kausalität zwischen Verspätung
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und Verzögerung geht. Die Verspätung bleibt zwar an sich ursächlich für die Verzögerung. Ob sie dagegen noch zurechenbar ist, ist eine Frage wertender Betrachtung, die vorliegend zu verneinen ist. Die durch das Ausbleiben eines Zeugen eintretenden Verzögerungen müssen von der Rechtsordnung beim verspäteten Vorbringen ebenso wie beim rechtzeitigen Vorbringen notwendigerweise hingenommen werden.
Die Nichtberücksichtigung des Antrags auf Parteivernehmung des Beklagten ist danach verfahrensfehlerhaft.
IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverwe isen.
v. Gamm Merkel Erdmann
Teplitzky
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