Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 125/79
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
16. Oktober 1981 Schwarz
Justizangestellte
alt Urkundsbeamter der GeachifUatelle
Hans W
;traß<
Beklagter und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dres.
gegen
Georg H
, Kaufmann, VI
Straße
Kläger und Revisionsbeklagter,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 1981 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Merkel, Dr. Zülch, Dr. Piper und Dr. Teplitzky
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23- Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Januar 1979 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte ist allein bzw. mit seiner Ehefrau Eigentümer mehrerer gewerblich genutzter Hausgrundstücke, so der an die Firma Wflü, GJBHMHHHBIHHB GmbH & Co. KG verpachteten Hotels BflHHi in BüMBHi und
in WflÜ, ferner eines vermieteten, fünfgeschossigen Bürohauses in DMMM) mit Kegelcenter sowie mehrerer Wohnhäuser. In diesen Häusern hat der Kläger
aufgrund mehrerer Einzelaufträge umfangreiche Schreinerarbeiten zu dem Um- und Ausbau der Hotels und Häuser ausgeführt, die jeweils entsprechend den individuellen Wünschen des Beklagten und nach den örtlichen Gegebenheiten gefertigt wurden. Der in 21 Rechnungen aus der Zeit vom 27. 7. 1972 bis 15. 4. 1974 aufgeführte Vergütungsanspruch belief sich auf DM 951.470,09. Der Kläger fordert mit der Klage die Bezahlung restlichen Werklohns in Höhe von DM 53.706,75.
Der Beklagte verneint die Zahlungspflicht. Er hat behauptet, die von ihm oder für seine Ehefrau in Auftrag gegebenen Arbeiten seien bezahlt worden, sogar überzahlt. Die übrigen Rechnungen bzw. Leistungen des Klägers beträfen Aufträge der Firma WMB, GMHH0-GmbH & Co. KG, die als Pächterin der Hotels auf eigene Rechnung die Umbauarbeiten betrieben habe, was der Kläger gewußt habe. Außerdem sei vereinbart worden, daß der Kläger einen generellen Preisnachlaß von 10 % auf jeden Rechnungsbetrag gewähre, weshalb für die jeweils zu vergebenden Arbeiten keine Vergleichsangebote anderer Schreiner eingeholt worden seien. Dieser Preisnachlaß sei noch vom Rechnungsbetrag abzuziehen, so daß kein Anspruch mehr verbleibe. Ferner wiesen die Arbeiten Mängel auf, die ein Zurückbehaltungsrecht gewährten, auch werde mit Gegenansprüchen aufgerechnet werden. Die Rechnungen seien auch nicht prüfbar, die Richtigkeit der angegebenen Aufmaße und die Angemessenheit der eingesetzten Preise werde bestritten. Außerdem seien die Ansprüche verjährt.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, durch die Vernehmung der Ehefrau des Beklagten sei erwiesen, daß der Kläger auf alle in Rede stehenden Rechnungen für eigene Arbeiten einen Rabatt von 10 % zugesagt habe. Mit der Berufung hat der Kläger weiterhin die Vereinbarung eines Preisnachlasses bestritten und geltend gemacht, ein solcher Nachlaß wäre auch als Verstoß gegen § 1 RabattG unwirksam. Das Oberlandesgericht hat das Urteil des Landgerichts abgeändert und den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klagabweisungsantrag weiterverfolgt.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte sei für alle streitigen Aufträge als Vertragspartner des Klägers und damit als Schuldner der Forderungen anzusehen. Der Restanspruch sei fällig, alle Werkleistungen seien ordnungsgemäß abgerechnet, die Rechnungen prüf-fähig. Unstreitig sei, daß die Summe der Rechnungsbeträge die Summe der Abschlagszahlungen um den mit der Klage geltend gemachten Betrag rechnerisch übersteige. Der Vergütungsanspruch sei auch nicht verjährt, Gewährleistungs-ansprüche seien nicht schlüssig dargetan, so daß weder ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht noch Aufrechnung entgegengehalten werden könne.
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Diese Ausführungen werden von der Revision nicht ausdrücklich angegriffen. Diese wendet sich vielmehr gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei nicht verpflichtet, auf die übliche Vergütung einen Nachlaß von 10 ^ zu gewähren.
Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Parteien einen solchen allgemeinen und nicht auf einen bestimmten Einzelauftrag bezogenen Preisnachlaß vereinbart hätten. Denn eine solche Vereinbarung wäre jedenfalls wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§§ 1 RabattG,
134 BGB) nichtig, und diese (Teil)Nichtigkeit habe gern. §139 BGB die Nichtigkeit der gesamten Preisabsprache zur Folge. An der Höhe der Vergütungsansprüche des Klägers, der von den ortsüblichen Preisen ausgegangen sei, ändere die Nichtigkeit der Preisabsprache nichts.
II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfog.
Sie wendet sich in erster Linie gegen die Anwendung des Rabattgesetzes auf den Streitfall und meint, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die - im Berufungsurteil unterstellte - Vereinbarung eines Nachlasses von 10 % als Preisnachlaß im Sinne des § 1 Abs. 2 RabattG beurteilt. Die "vereinbarten” üblichen Preise, so führt die Revision aus, habe der Beklagte nicht als Normalpreise des Klägers, sondern nur als Berechnungsgrundlage betrachten können, von der aus sich unter Abzug der ihm genannten Prozentsätze der Normalpreis des Klägers errechnet habe.
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Dieser Angriff ist begründet, weil der unterstellte Sachverhalt einen Rabattverstoß nicht ergibt.
Als Preisnachlaß im Sinne des Rabattgesetzes gelten, abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Sonderpreisen, Nachlässe von den Preisen, die der Unternehmer ankündigt oder allgemein fordert (§1 Abs. 2 RabattG). Demnach stehen sich zwei Preise gegenüber, nämlich der vom Unternehmer angekündigte, bzw. allgemein geforderte Preis (Normalpreis) und der im Einzelfall durch den Nachlaß gewährte Ausnahmepreis (BGH GRUR 1961, 268 - Schlepper). Das Berufungsgericht unterstellt insoweit als wahr den Vortrag des Beklagten, es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, daß der Kläger in die Angebote die marktüblichen und marktgerechten Preise einsetzen und davon 10 % Nachlaß geben sollte. Einen Normalpreis hat der Kläger aber allein mit dem Hinweis auf den üblichen Preis i.S. des § 632 Abs. 2 BGB Jedenfalls unter den hier festgestellten bzw. vom Berufungsgericht unterstellten Umständen nicht angekündigt oder gefordert. Der ortsübliche Preis wird erst dann zu dem Normalpreis des Unternehmers, wenn dieser ihn sich zu eigen gemacht und als seine Forderung angekündigt hat. Das war hier noch nicht der Fall, weil sich die Parteien zu dem maßgebenden Zeitpunkt noch in PreisVerhandlungen befanden, auch der Leistungsinhalt noch weitgehend unbestimmt war. Wie die Zeugin Wanders, aus deren Aussage das Berufungsgericht den Inhalt der als wahr unterstellten Behauptung des Beklagten über die Vereinbarung entnimmt, ausgeführt hat, sollte sich die behauptete Vereinbarung, abgesehen von dem damals
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anstehenden Auftrag Kegel-Center auf künftige,
"erst im Raum stehende” Arbeiten beziehen, so die Umbauarbeiten "JHB" j Discothek in BüMHB und Bau der Tennishalle BüflHBP. Für diese Arbeiten waren, weil erst ”im Raum stehend”, wie auch die später erstellten Rechnungen ausweisen, eine noch unübersehbare Fülle von Einzelleistungen zu erstellen. So weist z.B. die Rechnung vom 5. April 1973 über DM 177.878,39 in 13 Titeln mehr als 170 Positionen auf, die ihrerseits meist aus zahlreichen Einzelposten bestehen.
Insoweit waren auch, wie sich aus der Aussage ergibt, vom Kläger keine Angebote ausgearbeitet und eingereicht worden. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, daß der Kläger insoweit jemals Angebote abgegeben hat; in den Rechnungen erscheint auch der in früheren Rechnungen teils noch enthaltene Vermerk ”lt. Angebot" nicht mehr.
Die Bezugnahme auf "marktübliche und marktgerechte”
Preise im Rahmen der Preisverhandlungen durfte das Berufungsgericht jedenfalls unter solchen Umständen nicht als Angabe eines Normalpreises, von dem ein Nachlaß gewährt werde, beurteilen. Auch der - unterstellte -Gebrauch der Worte "Nachlaß” und "Rabatt" rechtfertigt in einem solchen Falle nicht die Annahme, es liege ein Tatbestand im Sinne des Rabattgesetzes vor. Das Berufungsgericht hat danach die - unterstellte - Vereinbarung zu Unrecht als Preisnachlaß im Sinne des § 1 RabattG beurteilt. Damit entfällt die Grundlage seiner Folgerungen, nämlich, daß die Preisvereinbarung nichtig sei - was offen bleiben kann -, und daß dem Kläger der Klaganspruch unter dem Gesichtspunkt des üblichen Preises (§ 632 Abs. 2 BGB) zustehe.
Da das Berufungsgericht das Zustandekommen einer Vereinbarung auf der Basis ortsüblicher Einheitspreise abzüglich 10 % nur unterstellt, nicht jedoch festgestellt hat, ist der Rechtsstreit zur Entscheidung noch nicht reif. Das Berufungsgericht wird vielmehr den angetretenen Beweis erheben bzw. die Beweisaufnahme des Landgerichts verwerten und den Klaganspruch auf dieser Grundlage beurteilen müssen. Sollte es danach auf die Beweislast ankommen, so wird es berücksichtigen müssen, daß nach st. Rspr. der den üblichen Werklohn fordernde Unternehmer (§ 632 BGB) die Behauptung des Bestellers zu widerlegen hat, es sei ein fester geringerer Werklohn vereinbart; gelingt ihm das nicht, so steht ihm Werklohn nur in der vom Besteller als vereinbart behaupteten Höhe zu (BGH NJW 1981, 1442, 1443; NJW I960, 122, jeweils m.w.N.
Soweit das Berufungsgericht schließlich den Einwand als unsubstantiiert zurückgewiesen hat, die vom Kläger eingesetzten Preise entsprächen, weil zu hoch, nicht der üblichen Vergütung und die Aufmaße seien unrichtig, wird dies von der Revision zu Unrecht beanstandet (§ 565 a ZPO).
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der vorstehenden Gründe an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war.
v. Gamm Merkel Zülch
Piper Teplitzky