Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
WZG §§ 11, 15
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Ist für ein Warenzeichen eine Warengruppe unter einem umfassenden Oberbegriff (hier: "chemisch-technische Produkte") eingetragen, werden aber im Betriebe des Zeicheninhabers nur einige dieser Produkte tatsächlich geführt oder für eine alsbaldige Fertigung vorgesehen, dann können alle übrigen unter den Oberbegriff fallenden Waren als unzulässige Vorratswaren zu werten sein.
BGH, ürt. v. 27. Juni 1969 - I ZR 125/67 - OLG Köln
LG Köln
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 125/67 URTEIL Verkündet am
27. Juni 1969 Werner,
Justizobersekretär
als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma Sflp Ölprodukte GmbH,
CflP Straße 0, gesetzlich vertreten durch ihren
Geschäftsführer Kaufmann Gottlieb IflB» daselbst,
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Firma Straße stand, daselbst,
gesetzlich vertreten durch ihren Vor-
Beklagte und Revisionsbeklagte,
Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof.Br. und Br. -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pehle, Dr. Sprenkmann, Alff, Dr. Simon und Dr. Girisch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-geriehts Köln vom 23. August 1967 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Beklagte, eine bekannte deutsche Lackfabrik, hatte im Jahre 1938 mit der Übernahme einer Wiener Firma das seit 1903 in der österreichischen Zeichenrolle eingetragene Zeichen nS(^" erworben. Sie ließ dieses Zeichen im Jahre 1941 unter der Nr. für
folgende Waren in die Zeichenrolle beim damaligen Deutschen Reichspatentamt eintragen: "Chemisch-technische Produkte, Isolierlaeke, Farben, Lackfarben, Anstriche, Firnisse, Lacke, Rostschutzmittel". Das Zeichen ist unstreitig bis 1966 nicht benutzt worden.
Gestützt auf das Zeichen "Sj^" hat die Beklagte Widerspruch dagegen erhoben, daß für die Klägerin die
Zeichen "Co^s^^" und eingetragen worden sind.
Die Klägerin, die zur Group of Companies mit Stamm-
sitz in LoHt gehört, betreibt einen Großhandel mit Ölprodukten. Zu ihren Gunsten sind bereits die Zeichen nFu0s^^n, "Mo^sJ^", und tthflPsl0>1 ^ür Waren
wie Schmieröle und Zusatzstoffe für Schmier-, Heiz- und hieselöle und für Treibstoffe eingetragen. Die Beklagte hatte lediglich gegen eine Zweiteintragung des Zeichens »hifs^x Widerspruch erhoben, diesen aber nach Beschränkung des Warenverzeichnisses zurückgenommen. Im Jahre 1963 wurden dann die beanstandeten Zeichen nCo®-
für Korrosionsschutzöle und -pasten sowie HC1^^-sS|n für Pieckentfernungsmittel, Mittel zu dem Reinigen und Haltbarmachen von Leder, Kunstleder, Kunststoff und gewebter Stoffe eingetragen, her Widerspruch der Beklagten gegen die Eintragung des Zeichens "Co^s^P" wurde vom Patentamt zurückgewiesen. Über die Beschwerde gegen diese Entscheidung ist noch nicht entschieden. Über den Stand des Widerspruchsverfahrens gegen das Zeichen MC1^^-3» fehlen nähere Angaben.
Mit ihrer Klage erstrebte die Klägerin in erster Linie die Löschung des Zeichens nS^^n, weil die Beklagte dieses Zeichen 25 Jahre seit seiner Eintragung in die deutsche Zeichenrolle und über 60 Jahre seit Beginn der österreichischen Priorität nicht benutzt und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufrechterhaltung nicht dargetan habe. Hilfsweise hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte handele rechtsmißbräuchlich, wenn sie auf Grund eines bloßen Pormalrechts Ansprüche gegen sie geltend mache, insbesondere der Eintragung der Zeichen nCo^s^pn und nClf^)sfl^n widerspreche, an denen sie,
die Klägerin, als Unternehmen der Spp Group of Companies ein erhebliches Interesse habe.
Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Anträge festgestellt,
daß die Beklagte keine Rechte aus dem Warenzeichen Nr. ^p p) «S^» gegen die Warenzeichenanmeldungen Nr. PP pp "Cops^p" und Nr. |^p (P "ClpPsPP” herleiten könne.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die beanstandeten Reichen "Copspp" und "Cl^Ps^p" der Klägerin seien zwar verwechslungsfähig mit dem Zeichen nSpptT der Beklagten, doch habe die Beklagte die ihr obliegende Darlegung unterlassen, daß sie trotz langjähriger Nichtbenutzung ihres Zeichens noch den erforderlichen Benutzungswillen und ein schutzwürdiges Interesse am Ausschluß der Klägerin vom Gebrauch verwechslungsfähiger Zeichen habe.
Gegen dieses Urteil hat nur die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage im vollen Umfang abzuweisen. Nach deutschem Recht genüge - so hat sie dargelegt - bei VorratsZeichen ein Benutzungswille, der grundsätzlich ohne weiteres zu vermuten sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei der Zeitraum seit Eintragung des Zeichens "S^P" unter Berücksichtigung der Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse auch nicht so lang, daß der tatsächlich stets vorhanden gewesene Benutzungswille und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechter-
haltung des Zeichens in Zweifel gezogen werden könnten.
Sie benötige das wegen seiner Kürze besonders wertvolle Zeichen vor allem wegen der Vielzahl der Produkte ihres Großunternehmens. Tatsächlich sei das Zeichen seit Frühjahr 1966 zunächst für einen Pinselreiniger verwendet worden und seit Juli 1966 für einen Spezialinnenlack mit Gleitmittelzusatz für Konservendosen, an dessen Entwicklung seit sechs Jahren gearbeitet worden sei.
Pas Oberlandesgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Berufung stattgegeben und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Mit ihüer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe;
I. Gegenstand der revisionsrechtlichen Nachprüfung ist lediglich der Antrag auf. Feststellung, daß die Beklagte aus ihrem älteren Warenzeichen "S^l” keine Rechte gegen die Eintragung der Zeichen "Co^sfP" nCl^fc3^pn herleiten könne. Pas Berufungsgericht hat diesen Antrag abweichend vom Landgericht abgewiesen, weil nach seiner Auffassung dem Vorratszeichen "SJP" der Beklagten der Schutz nicht versagt werden könne und weil die jüngeren Zeichen der Klägerin verwechslungsfähig und für gleichartige Waren bestimmt seien, so daß also die Beklagte zu Recht der Eintragung dieser jüngeren Zeichen widerspreche.
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Das Berufungsgericht ist bei dieser am 23. August 1967 erlassenen Entscheidung zu Recht von denjenigen Rechtsgrundsätzen ausgegangen, die vor der Neufassung des Warenzeichengesetzes durch das sog. Vorabgesetz vom 4. September 1967 galten. Diese während des Revisionsverfahrens am 1. Januar 1968 in Kraft getretene Neufassung ist gerade für die in erster Linie strittige Frage der Beurteilung von VorratsZeichen von Bedeutung. Denn gemäß § 5 Abs. 7 WZGr n.F. muß künftig der Widersprechende erforderlichenfalls glaubhaft machen, daß und für welche Waren er sein Widerspruchszeichen tatsächlich benutzt hat, sofern es - wie im Streitfall - länger als fünf Jahre in der Zeichenrolle eingetragen ist. Ferner unterliegt ein solches Zeichen gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 4 WZGr n.F. der völligen oder teilweisen Löschung, wenn und soweit es innerhalb der letzten fünf Jahre nicht benutzt worden ist, es sei denn, daß Umstände Vorlagen, unter denen die Benutzung in diesem Zeitraum nicht zu demutbar war. Dieser Löschungsgrund kann nach der herrschenden Lehre auch einredeweise gegenüber einer Unterlassungsklage geltend gemacht werden (Baumbach-Hefermehl, WZGr, 10. Aufl. Anm. 6 u. 53 zu § 11 WZGr).
Die genannte Neuregelung ist indessen gemäß Art. 7 Abs. 2 des Vorabgesetzes auf Warenzeichen, die - wie das Zeichen - bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits
in der Warenzeichenrolle eingetragen waren, mit der Maßgabe anzuwenden, daß die in den genannten Bestimmungen bezeichneten Zeiträume nicht vor dem 1. Januar 1968 beginnen. Das hat zur Folge, daß sich die Beklagte einem Löschungsantrag gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 4 WZG- n.F. entziehen kann, indem sie ihr Zeichen vor dem 1. Januar 1973
in Benutzung nimmt. Da es aber nicht der Sinn dieser, gegenüber dem bisherigen Rechtszustand strengeren Neuregelung sein kann, alte Vorrats Zeichen besserzustellen, als sie vor dem Inkrafttreten der Neuregelung gestanden haben, bleibt auch weiterhin zu prüfen, ob und inwieweit es nach den bisherigen Rechtsgrundsätzen als Rechtsmißbrauch anzusehen wäre, wenn aus einem älteren Vorratszeichen Rechte hergeleitet werden (Baumbach-Hefermehl aaO, Anm. 41 zu § 1 m,w.Nachw.)•
II, 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entspricht die Eintragung von Vorrats Zeichen dem Bedürfnis des Verkehrs, für den Pall der Einführung neuer Erzeugnisse sofort auf ein bereits eingetragenes Zeichen zurückgreifen zu können und dadurch das Risiko, für ein nicht schutzfähiges Zeichen Aufwendungen zu machen, zu mindern (GRUR 1963, 533, 534 - Windboy; 1965, 665, 667 -Liquiderma). Entsprechend der bisherigen gesetzlichen Regelung stellt die tatsächliche Benutzung eines Zeichens so lange keine Voraussetzung für den Schutz dar, wie die Absicht der Benutzung nicht widerlegt wird. Dieser Benutzungswille auf seiten des Zeicheninhabers ist regelmäßig als gegeben anzusehen, so daß der Verletzer den Gegenbeweis führen muß. Erforderlich ist aber weiter, daß ein schutzwürdiges Interesse für ein solches unbenutztes Zeichen besteht und daß der freie Wettbewerb nicht übermäßig durch das unbenutzte Zeichen beeinträchtigt wird (BGH GRUR 1957, 228, 230 - Astra; 1957, 499, 500 - Whipp). Hat die für den Benutzungswillen sprechende tatsächliche Vermutung durch jahrelange Nichtbenutzung des Zeichens an Kraft verloren, dann ist es Sache des Zeicheninhabers, außerdem darzulegen und zu beweisen, daß er an der Auf-
rechterhaltung seines Zeichens auch jetzt noch ein schutzwürdiges Interesse hat. Hierfür sind dessen Betriebsverhältnisse von Bedeutung, wie z.B. Art und Größe des Betriebes, die verschiedene Art der Erzeugnisse sowie Art und Umfang der bereits vorhandenen Yorratszeichen, insbesondere ihre Eignung zur Kennzeichnung von Waren der fraglichen Art (BGH GRUR 1957, 224 - Odorex; 1965, 535,
534 - Windboy).
2. Diese rechtlichen Gesichtspunkte legt auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde. Dabei gelangt es abweichend vom Landgericht zu der Auffassung, daß die Zeit der Hichtbenutzung des Zeichens noch
nicht ausreiche, um die Vermutung für den Benutzungswillen der Beklagten derart abzuschwächen, daß die Darlegung eines schützwürdigen Interesses nunmehr der Beklagten obliege.
Der Revision ist zuzugeben, daß diese Auffassung rechtlichen Bedenken begegnet.
a) Der Revision kann allerdings nicht darin beigetreten werden, das Berufungsgericht habe seiner Beurteilung nicht allein die Zeit ab Eintragung des Zeichens nS^^n im Jahre 1941 zugrunde legen dürfen.
Für die Würdigung des Vorratszeichens nS^^n der Beklagten ist es nicht ausschlaggebend, ob für dieses - wie die Revision unter Hinweis auf einen entsprechenden Vermerk in der Warenzeichenrolle meint - die Priorität der österreichischen Eintragung aus dem Jahre 1905 beansprucht wird oder ob - wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint - eine solche Priorität überhaupt nicht rechtswirksam begründet worden ist. Denn im vorliegenden Zusam-
mehhang geht es allein um die Präge, oh der Benutzungswille der Beklagten weiterhin zu vermuten ist und die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung des eingetragenen Zeichens auszuräumen hat oder oh es infolge jahrelanger Nichtbenutzung des Zeichens nunmehr Sache der Beklagten ist, ein schutz-würdiges Interesse darzulegen. Entscheidend für die Beantwortung dieser Prägen kann aber nur diejenige Zeit sein, in der eine Benutzung mit Zeichenschutz möglich gewesen wäre. Bas ist regelmäßig - wie der Senat bereits in dem Urteil vom 24. Mai 1963 - I ZR 20/62 - Carmona dargelegt hat - die Zeit ah Eintragung des Zeichens, da erst mit diesem Zeitpunkt der Zeichenschutz beginnt. Zudem stellt sich vorher das Problem, ob die Absicht zur Benutzung eines eingetragenen Zeichens und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufrechterhaltung besteht, überhaupt nicht. Eine andere Präge ist die, ob bei unbenutzten Vorratszeichen, die vor ihrer inländischen Eintragung bereits längere Zeit in einem ausländischen Staat zugunsten der Anmelderin geschützt und dort ebenfalls nicht benutzt worden waren, auch die Zeit der Nichtbenutzung im Ausland als einer der Gesichtspunkte für die Abwägung der Interessen mitberücksichtigt werden kann.
Biese Präge kann im Streitfall auf sich beruhen. Benn abgesehen davon, daß über eine Niehtbenutzung der österreichischen Marke nichts festgestellt worden ist, hätte die Beklagte diese Marke frühestens nach Erwerb des österreichischen Unternehmens in Benutzung nehmen können, also verhältnismäßig kurz vor Kriegsausbruch und vor der Eintragung der strittigen deutschen Marke.
b) Bas Berufungsgericht ist sonach zu Recht vom Zeitpunkt der Eintragung des Zeichens nS^pn im Jahre 1941 ausgegangen. Ihm ist ferner darin beizutreten, daß die Kriegs- und Nachkriegszeit außer Betracht zu bleiben hat, weil in dieser Zeit infolge der kriegsbedingten Produktion, der weitgehenden Zerstörung von Produktionsstätten der Beklagten, des Rohstoffmangels und der Zwangsbewirtschaftung von einer Nichtbenutzung trotz gegebener Benutzungsmöglichkeit keine Rede sein konnte (vgl. BG-H GrRUR 1963♦ 533, 534 - Windboy). Aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht auch schon eine Nichtbenutzung von 15 Jahren (1951 bis 1966) aus, um die Vermutung für die G-ebrauchsabsicht der Beklagten als entkräftet anzusehen. Für die Zukunft stellt das erwähnte Vorabgesetz sogar noch weitaus strengere Anforderungen.
Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil aber nicht, denn es sieht auf Grund der Aussagen des Werbeleiters der Beklagten den Nachweis als erbraht an, daß das strittige Zeichen tatsächlich schon seit längerer Zeit für eine künftige Benutzung vorgesehen gewesen sei.
3. a) Im einzelnen stellt das Berufungsgericht hierzu fest, daß nach den Bekundungen des Werbeleiters der Beklagten im Vorstand der Beklagten bei der jährlichen Überprüfung der Warenzeichen davon gesprochen worden sei, das Zeichen "SjÄ” sei wegen seiner Kürze eines der wertvollsten Zeichen und man müsse eine Ware für dieses Zeichen herausbringen. Eine geeignete Ware habe aber bis 1963 nicht zur Verfügung gestanden. 1964 sei zunächst die Verwendung für eine Fußbodenverlauf-masse beabsichtigt gewesen; 1966 habe man es vorübergehend für einen Pinselreiniger verwendet und sodann für
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einen Speziallack mit Gleitmittelzusatz, der in fünf- bis sechsjähriger Arbeit entwickelt worden sei. Sonach habe seit dem Eintritt des Zeugen im Jahre 1954- stets eine Gebrauchsabsicht der Beklagten bestanden. Der Beklagten müsse auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung ihres Zeichens zugebilligt werden. Each der vom Zeugen als richtig bestätigten Aufstellung der Beklagten verfüge diese über insgesamt 83 Zeichen, darunter 27 Vorratszeichen (ohne S|^) • Für die Beklagte als Unternehmen der chemischen Industrie mit einem umfassenden und wechselnden Produktionsprogramm sei ein gewisser Bestand an Vorratszeichen unentbehrlich, da sie nach den glaubhaften Angaben des Zeugen etwa 16 bis 20 000 einsatzfähige Rezepturen besitze und jährlich durchschnittlich einige hundert neue Erzeugnisse herausbringe. 12 der 27 Vorratszeichen enthielten die von dem bekannten Gründernamen abgeleitete Vorsilbe r,H®bn; deren Eintra-
gung beeinträchtige den Verkehr schon deshalb nicht, weil ähnliche Zeichen im Hinblick auf das weithin bekannte Zeichen und den Firmenbestandteil der Beklagten ohnehin nicht frei gewählt werden könnten. Unter den verbleibenden Vorratszeichen sei das kurze und einprägsame Wort MSj^n besonders geeignet für solche Erzeugnisse, die etwas gängig oder gleitfähig machen sollten. Aus dem Begriffsinhalt dieses Wortes ergäben sich andererseits Schwierigkeiten in seiner Verwendung, da es für Lacke nur beschränkt geeignet sei und für gewisse Erzeugnisse sogar eine unzulässige Beschaffenheitsangabe sein würde.
b) Diese im wesentlichen tatrichterlichen Ausführungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere kann der Revision nicht darin beigetreten
werden, der Beklagten fehle ein schutzwürdiges Interesse an der Bezeichnung schon deshalb, weil ihr die im
weitesten Maße durchgesetzten Ableitungen aus ihrem Pinnennamen zur Verfügung stünden. Denn ein Zwang zur Benutzung von Ableitungen aus einem Hauszeichen kann nicht anerkannt werden, da einem Zeicheninhaber auch die Wahl eines anderen Zeichens offenzuhalten ist (vgl. BGH GRUR 1963, 533, 535 - Windboy). Zu Unrecht bemängelt die Revision ferner, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend das besondere Interesse der Klägerin an einer Mitbenutzung des Wortes "S(^n berücksichtigt, das seit langem Verkehrsdurchsetzung für die Produkte der Klägerin und ihres Mutterhauses genieße und ein Bestandteil des Firmennamens beider darstelle.
Das Berufungsgericht hat sich ausdrücklich auch mit den Interessen der Klägerin befaßt und dazu ausgeführt, die Parteien seien wegen ihrer verschiedenen Geschäftsbereiche überhaupt keine Wettbewerber, so daß die Klägerin durch das Zeichen der Beklagten um so weniger
beeinträchtigt werde, als die Beklagte sogar zu einer Interessenabgrenzung durch Festlegung der Warenverzeichnisse bereit gewesen sei* Im übrigen hängt die Prüfung, ob an der Aufrechterhaltung eines VorratsZeichens ein schutzwürdiges Interesse besteht, im wesentlichen nur von der Abwägung ab, ob den speziellen Interessen des Zeicheninhabers der Vorrang vor den allgemeinen Interessen aller Mitbewerber an einer freien Zeichenwahl gebührt (vgl, Baumbach-Hefermehl aaO, Anm. 37 zu § 1 WZG). Ist das zu bejahen, dann genießt das VorratsZeichen vollen Zeichenschutz und dann müssen die in den besonders gelagerten Verhältnissen eines bestimmten Mitbewerbers etwa begründeten Interessen nach dem das Zeichenrecht beherrschenden Prioritätsgrundsatz zurücktreten.
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Naeh alledem erscheint das Klagebegehren unter dem Gesichtspunkt mangelnder Schutzwürdigkeit als Vorratszeichen nicht begründet.
III. 1. Der Hauptangriff der Revision richtet sich dagegen, daß das Berufungsgericht das Zeichen "S^^" nicht nur als schutzwürdig angesehen, sondern bei seiner Entscheidung sämtliche für dieses Zeichen eingetragene Waren berücksichtigt habe. Schon unter dem Gesichtspunkt der Schutzwürdigkeit eines Vorrats Zeichens genüge nicht ein Gebrauchswille für irgendwelche Waren, sondern es seien nur solche Waren beachtlich, für die eine Benutzungsabsicht dargetan werde. Eine Gebrauchsabsicht habe aber die Beklagte selbst nur für eine Bodenver lauf masse, einen Pinselreiniger und einen Speziallack für Konservendosen behauptet, also für Waren, die mit den für die Gegenzeichen "Co^psf^” und kes’kiEMD'te11 Waren nicht gleichartig seien,
Berner habe das Berufungsgericht folgenden Gesichtspunkt übergangen: Soweit das Warenverzeichnis des Zeichens nS^^tf Waren umfasse, welche die Beklagte tatsächlich in ihrem Geschäftsbetrieb herstelle, nämlich Lacke und Lackfarben, bestehe überhaupt keine Gleichartigkeit mit den für die Gegenzeichen vorgesehenen Korrosionsschutzölen und -pasten bzw. Pieckentfernungsmitteln, Mitteln zu dem Reinigen und Hahbarmaehen von Leder, Kunstleder, Kunststoff und gewebter Stoffe. Insoweit könne daher auch die Beklagte keine Rechte gegen die Eintragung der genannten Zeichen geltend machen. Dementsprechend stelle das Berufungsgericht eine Gleichartigkeit auch nur mit den für nS^pn eingetragenen chemisch-technischen Produkten, insbesondere Rostschutzmitteln fest, übersehe dabei aber, daß gerade diese Waren von der Beklagten seit ihrer Grün-
dung vor mehr als hundert Jahren niemals hergestellt worden seien, daß daher das Zeichen "Spp" teilweise löschungsreif gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 2 WZG sei und daß die Beklagte insoweit keine Rechte mehr aus ihrem Zeichen herleiten könne.
2. Der Revision ist zuzugeben, daß diese Fragen entscheidungserheblich und in dem angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden sind. Das Berufungsgericht trifft lediglich in anderem Zusammenhang die bereits erwähnte Feststellung, daß die Parteien keine Wettbewerber seien, da der Produktionsbereich der Beklagten in erster Linie Anstrichmittel, insbesondere Lacke und Lackfarben betreffe, während die Klägerin einen Großhandel in Ölprodukten für die verschiedensten Benutzungszweige unterhalte. Bei dieser Sachlage hätte aber zu demindest die Prüfung nahegelegen, ob die Beklagte aus ihrem Zeichen Rechte gegen die
beanstandeten Zeichen "0o*s^" und selbst
insoweit geltend machen kann, als diese für ein Spezial-Korrosionsschutzöl mit metallischen Blei- und Kupferbestandteilen zur Verwendung als Hochleistungsschmiermittel bzw. für ein Fleckentfernungs- und Reinigungsmittel bestimmt sind und bereits benutzt werden.
Der Revision kann freilich nicht schon darin gefolgt werden, einem VorratsZeichen gebühre nur für diejenigen Waren Schutz, für die eine Benutzungsabsicht dargetan sei. Eine Teillöschung für solche Waren, für welche ein Zeichen in den letzten fünf Jahren nicht benutzt worden ist, hat erst das erwähnte Vorabgesetz eingeführt. Demgegenüber ist mit der bisherigen Rechtsprechung davon auszugehen, daß sich der Schutz eines schutzwürdigen Vorratszeichens ebenso wie der Schutz eines bereits
benutzten Zeichens auf alle eingetragenen und im Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers geführten Waren erstreckt. Ein Dritter ist nicht befugt, das gleidie oder ein verwechs lungs fähiges Zeichen für solche Waren zu wählen, die sich bereits der ältere Zeicheninhaber für sein Zeichen hat schützen lassen und die er auch tatsächlich in seinem Geschäftsbetrieb führt, mag das eingetragene Zeichen auch nur für einige dieser Waren vorgesehen sein (vgl. BGH GRIJR 1957, 125, 126 - Troika).
Beachtlich erscheinen hingegen die Ausführungen der Revision, mit denen sie unter Hinweis auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 10. März 1967 geltend macht, ein Teil der für das Zeichen "S^^” eingetragenen Waren seien schutzunfähige Vorratswaren. Betriebsfremde Waren, die bislang überhaupt noch nicht im Betrieb geführt worden sind und für die auch nicht dargetan wird, daß sich das Fertigungsprogramm binnen angemessener Frist nach Zeicheneintragung darauf erstrecken wird, unterliegen gemäß § 11 Abs. 1 Ziff. 2 WZG der Löschung mit der Folge, daß ihre Eintragung bei der Prüfung der Warengleiehartigkeit unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. BGH GRUR 1958, 54-4, 547 - Colonia;
1965, 86, 89 - Schwarzer Kater; 1967, 555, 357 - Rabe; Baumbach-Hefermehl, aaO, Anm. 30 f zu § 11 WZG). Im Streitfall besteht noch eine Besonderheit darin, daß die Beklagte für das Zeichen ”S^p*' nicht nur einzelne näher bezeichnete Waren, sondern sämtliche ”chemisch-* technischen Produkte” hat eintrageh lassen. Der bloße Umstand aber, daß sie in ihrem Geschäftsbetrieb tatsächlich eine Reihe solcher Produkte führt oder zu führen beabsichtigt, rechtfertigt es nicht, dem Zeichen ”S^^n
Schutz für den gesamten außerordentlich umfangreichen Bereich chemisch-technischer Produkte zuzubilligen. Denn dann hätte es ein Zeichenanmelder in der Hand, sich durch Eintragung eines umfassenden Oberbegriffs für sein Warensortiment einen ungerechtfertigt weiten Zeichenschutz zu verschaffen. Auch dann, wenn das Warenverzeichnis ausnahmsweise einen solchen Sammelbegriff enthält, können in Zeichenstreitigkeiten nur diejenigen unter diesen Sammelbegriff fallenden Erzeugnisse zugrunde gelegt werden, die im Geschäftsbetrieb des Zeicheninhabers bereits geführt werden oder auf die sich das Fertigungsprogramm binnen angemessener Zeit nach der Zeicheneintragung erstrecken wird.
Da das Berufungsgericht keine nachprüfbaren Feststellungen darüber getroffen hat, inwieweit das Warenverzeichnis des Zeichens "SJ^” unzulässige Vorratswaren umfaßt und ob bejahendenfalls zwischen den dann noch verbleibenden Waren und den für die Gegenzeichen vorgesehenen Waren Gleichartigkeit besteht, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß lediglich bezüglich eines Teils der für die beanstandeten Zeichen registrierten Waren die erforderliche Gleichartigkeit besteht, dann könnte eine entsprechend beschränkte teilweise Abweisung der Feststellungsklage in Betracht kommen.
3. Die Revision Rat in der mündlichen Verhandlung noch die Präge der Verwechslungsgefahr zur Nachprüfung gestellt, die sich indessen erst nach Klärung der Warengleichartigkeit abschließend beurteilen läßt; denn für diese Beurteilung ist es von Bedeutung, ob diejenigen Waren, für die der Schutz des Zeichens "S^p" weiterhin in Betracht kommt, den Waren der beanstandeten Zeiohen näher oder ferner stehen.
Sprenkmann
Alff
Pehle
Simon
(xirisch