Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
2016 009
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 124/67 URTEIL Verkündet am
2. Juli 1969 Zug,
Justizangestellter
als Urkimdsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma H
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Herman
Süßwarenfabrik Herman
(Wi)> a:
tber
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte s
Rechtsanwälte Prof.Dr. und Pr« Hl -
gegen
die Pirma Wilhelm Si W(BHBs t raß e schafter Karl
___.S0HBKG, _____________
persönlich haftender Gesell-
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Pr.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Simon, Dr. Merkel und Dr. (xirisch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24- August 1967 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen•
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Klägerin und Widerbeklagte vertreibt einen von ihr hergestellten Schokoladenartikel unter der Bezeichnung "NASHI”. Die Beklagte, ebenfalls eine Schokoladenfabrik, beanstandet den Gebrauch dieser Bezeichnung als verwechslungsfähig mit ihrem Warenzeichen "NIMNASI1*, das auf Gfcrund einer Anmeldung vom 18. Oktober 1961 am 16. August 1962 u.a. für Schokoladewaren in die Zeichenrolle eingetragen, bisher jedoch noch nicht benutzt ist.
Nachdem die Beklagte die Klägerin abgemahnt hatte, erhob diese Klage auf Peststellung, daß die Beklagte kein Recht habe, die Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "NASHI" für Schokoladen- und Süßwaren von ihr zu verlangen. Die Beklagte erhob darauf Widerklage und verlangte Unterlassung, Auskunft und Feststellung
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der Schadenersatzpflicht der Klägerin» Darauf erklärten die Parteien die Peststellungsklage der Klägerin in der Hauptsache für erledigt.
Die Klägerin hat jede Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und behauptet, das Klagezeichen habe von Hause aus nur geringe Kennzeichnungskraft, weil für gleiche und gleichartige Waren noch folgende Zeichen eingetragen seien
IR 235 385 Nassi-Oracks
IR 195 647 Nagi
WZ 252 705 Nacki
WZ 167 578 Matschi
WZ 743 373 Hati
WZ 536 666 Hasi
WZ 751 911 Himsi
WZ 806 686 Rim-Mi.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr müßten die Bezeichnungen "NASHI” und "NIMHASI1* im ganzen verglichen werden. Dagegen dürfe nicht allein auf den Bestandteil WNASIW im Zeichen der Beklagten abgestellt werden, denn dieses indonesische Wort für Reis sei in dieser Bedeutung durch das Gericht Hasi Gor eng auch im Inland bekannt und daher als bloße Beschaffenheitsangabe bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auszuscheiden. "NASHI" und "HIMXTASI” unterschieden sich ausreichend.
Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben und die Klägerin demgemäß zur Unterlassung und Auskunft verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt.
Die Klägerin hat dagegen Berufung eingelegt und in erster Linie Abweisung der Widerklage beantragt« Hilfsweise hat sie beantragt festzustellen,
daß die Klägerin und Widerbeklagte berechtigt ist, die Warenbezeichnung ”H®|®-1JASHI" für Schoko lad ewaren zu gebrauchen, wenn der Firmen-bestandteil "H^Hfc" in gleicher Größe und gleichen Drucktypen geschrieben ist wie der Bestandteil "NASHI"«
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung der Klägerin zurüekzuweisen«
Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung im übrigen auf den Hilfsantrag der Klägerin festgestellt, daß diese berechtigt sei, die Warenbezeichnung ASHI11 für Schokoladewaren zu gebrauchen, wenn der Firmenbestandteil in gleicher
Größe und gleichen Drucktypen geschrieben ist wie der ‘ Bestandteil "NASHI",
Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter, vorsorglich beantragt sie, ihr eine angemessene Aufbrauchs-und Umstellungsfrist für die noch vorhandenen Warenpackungen, Einwickelpapier, Werbedrucksachen sowie sonstiges Geschäftsmaterial, das die Bezeichnung "NASHI1* trägt, einzuräumen« Die Beklagte und Widerklägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen«
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Entscheidungsgründe s
I» In der Revisions ins tanz geht es nur um die Präge, ob die Klägerin zu Recht wegen des Gebrauchs der Bezeichnung "NASHI" verurteilt worden ist« Außer Streit steht dagegen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, der Klägerin den Gebrach der Bezeichnung ttH^M^-EASHIw zu untersagen«
II« Bas Berufungsgericht hat die Schutzwürdigkeit des bisher unbenutzten Widerklagezeichens "NIMNASI" mit der Begründung bejaht, ein Zeitraum von nicht ganz fünf Jahren seit der Eintragung des Zeichens reiche nicht aus, um die aus der Eintragung folgende Vermutung zu entkräften, daß der Zeicheninhaber das Zeichen ernsthaft zu nutzen beabsichtige« Bas ist unter den hier gegebenen Umständen kein Rechtsfehler, steht auch im Einklang mit der Regelung des Vorabgesetzes (§11 Abs. 1 Nr. 4 WZG), die jedenfalls schon jetzt insoweit als Anhaltspunkt herangezogen werden kann, welche Zeitspanne bei Pehlen sonstiger besonderer Umstände der Zeicheninhaber mindestens zuwarten darf, ohne einen Verlust des Zeichenschutzes besorgen zu müssen»
III. Bas Berufungsgericht billigt dem Widerklagezeichen “NIMNASI” offenbar eine von Hause aus normale Kennzeichnungskraft zu, denn es tritt insoweit dem Landgericht bei, nach dessen Ansicht aus den in der Zeichenrolle ersichtlichen ähnlichen Zeichen nicht etwa auf eine geringe ursprüngliche Kennzeichnungskraft des Zeichens "NIMHASI" zu schließen ist. Bas Landgericht hatte dazu ausgeführt, von den angeführten Zeichen
seien Hasi, ÜTimsi, und Nassi-Cracks zwar ähnlich., aher angesichts der Fülle von eingetragenen Zeichen für Schokolade nicht geeignet darzutun, daß es sich hei dem eingetragenen Zeichen um eine Wortbildung von geringer Originalität handele, der von Hause aus nur eine geringe Kennzeichnungskraft zukommen könne , Dagegen kann die Revision nicht mit dem Einwand durchdringen, allein der Umstand, daß diese drei Zeichen im Gebrauch seien, hätte zur Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft führen müssen, Denn die Behauptung, diese Zeichen seien im Gebrauch, widerspricht dem Akteninhalt, Das Landgericht hat festgestellt, daß die Klägerin eine solche Benutzung nicht behauptet hat. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin keine davon abweichenden Behauptungen aufgestellt. Danach kann nur infrage stehen, ob die Vorinstanzen bereits aus diesem Rollenstand dem Klagezeichen eine geringere ursprüngliche Kennzeichnungskraft zu demessen mußten. Es liegt jedoch kein Rechtsfehler darin, wenn aus der großen Zahl eingetragener Zeichen für dieses Warengebiet einerseits und der Zahl von drei besonders angenäherten Zeichen andererseits geschlossen wird, Zeichen dieser Art seien auf diesem Warengebiet nicht gang und gäbe, das Klagezeichen habe also von Hause aus normale Kennzeichnungskraft (vgl, BGHZ 46, 152, 157 - Vitapur).
IVo Das Berufungsgericht hält die Bezeichnung "NASHI" mit dem Widerklagezeichen WNIMNASIW für klanglich verwechselbar, weil die Kennzeichnungskraft des Zeichens der Beklagten nach dem Klang in erster Linie von dem Wortteil* "NASI" bestimmt werde, während "NIM" auch bei zusammenhängender Sprech- und Schreibweise als
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als Imperativform von "nehmen11 verstanden werde.
Diese Auffassung hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Maßgebend ist, ob die Zeichen im Gesamtein-druck so weit übereinstimmen, daß Verwechslungen im Verkehr zu demindest in klanglicher Hinsicht zu befürchten sind. Das durfte das Berufungsgericht hier jedenfalls dann bejahen, wenn seine Feststellung der rechtlichen Nachprüfung standhält, daß der Zeichenbestandteil "NIM" jedenfalls von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als Befehls- oder Aufforderungsform des Zeitwortes "nehmen" aufgefaßt wird und in erster Linie als verstärkender Hinweis auf den dann als eigentliches HerkunftsZeichen wirkenden Bestandteil "NASI" wirkt. Dieser und die angegriffene Bezeichnung "NASHI" sind jedenfalls dann verwechslungsfähig, wenn letztere ebenfalls "nasi" ausgesprochen wird.
2. Die Klägerin hatte allerdings in den Vorinstanzen behauptet, "NASHI" werde als "nasch!n oder
- englisch - "näschi" gesprochen. Die Revision ist darauf aber nicht mehr zurückgekommen. Auch das Berufungsgericht hat dazu nicht ausdrücklich Stellung genommen. Es teilt offenbar die Ansicht des Landgerichts, auch nasi und naschi seien verwechselbar. Das begegnet insoweit Bedenken, als naschi die Vorstellung des Naschens hervorrufen kann, was die Anwendung des Grundsatzes nahelegen könnte, daß trotz klanglicher Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr zu verneinen ist, wenn ein abweichender Sinn der Bezeichnungen den durch die
klangliche Nähe naheliegenden Schluß auf die gleiche Herkunft unmittelbar verdrängt (BGH GRTJR 1959> 182 -Quick/Glück) • Bas bedarf hier aber keiner abschließenden Beurteilung, denn jedenfalls ist die der Auffassung des Berufungsgerichts offenbar zugrunde liegende Feststellung aus Rechtsgrunden nicht angreifbar, daß infolge der besonderen Schreibweise nashi ein rechtlich jedenfalls nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, wie sprachlich ungesehulte Personen, die Bezeichnung nashi als nasi aussprechen könnten.
Ber Hinweis auf die auch in diesen Verkehrskreisen übliche Aussprache von Zeichen wie Shell und Bash kann die Möglichkeit der Aussprache von nashi als nasi nicht aus schließen, denn die Aussprache von Zeichen wie Shell und Bash ist durch erhebliche Reklame oder lange Gewöhnung geprägt worden, während "NASHIM eine Neubildung darstellt, deren richtige Aussprache, zu demal auf einer sonst deutschsprachigen Packung, zu demindest zu Zweifeln Anlaß gibt. Banach ist davon auszugehen, daß Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht besteht, wenn das Klagezeichen, wie das Berufungsgericht meint, in nicht unerheblichen Verkehrskreisen bei mündlicher Übermittlung als MNimm Nasi” verstanden wird.
3. Biese Annahme verstößt entgegen der Meinung der Revision nicht gegen die Lebenserfahrung oder sonstige revisible Regeln, insbesondere nicht - wie die Revision geltend macht - gegen einen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach aus zwei Worten zusammengesetzte Zeichen vom Verkehr in der Regel als eine einheitliche Kennzeichnung gewertet würden, wozu die Revision auf den Pall Oldpenny/Twenny (BPatG Mitt 1968, 37) verweist.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Erfahrungs-
satz in dieser Allgemeinheit anerkannt werden kann. Jedenfalls ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht für den Ball der mündlichen Übermittlung des Zeichens "NIMNASI" von einer solchen Regel abgewichen ist o
Gegen die Annahme, "NIMNASI" werde bei klanglicher Verwendung von einem Seil des Verkehrs als "Nimm Nasi" auf gef aßt werden, kann die Revision auch nicht mit Erfolg einwenden, nach den eigenen Beststellungen des Berufungsgerichtes nehme das Publikum beim Klagezeichen auch die Silbe "NIM" als Zeichenbestandteil wahr und selbst bei flüchtiger Betrachtungsweise sei festzustellen, daß sich "NIMNASI" und "NASHI" durch die Silbe "NIM" unterschieden. Dabei wird vemachläßigt, daß das Berufungsgericht seine Beststellung auf den Ball der mündlichen Übermittlung beschränken wollte. Bür diesen Ball ist es nicht rechtsfehlerhaft, anzunehmen, die Silbe "NIM(M)" als Wort der Umgangssprache werde zwar noch dem Zeichen zugerechnet, trete aber in ihrer Kennzeichnungskraft hinter "NASI" zurück, das dadurch praktisch doch allein als Herkunftshinweis wirke. Es ist auch kein Widerspruch, wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, "NIMNASI" werde beim Hören als auf forderndes "Nimm Nasi" aufgefaßt, obwohl es andererseits annimmt, Nasi sei als indonesisches Wort für Reis nicht bekannt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach die Aufford erungswirkung sich auch auf den Bezug von Waren richten kann, die nach der Verkehrsauffassung nicht mit dem Warennamen, sondern nur durch ein Phantasiezeichen bezeichnet werden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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4o Die Revision meint weiter, wenn das Klagezeichen "NIMNASI" bei mündlicher Übermittlung tatsächlich als “Kimm Nasi“ verstanden werden sollte, dann hätte dap Berufungsgericht das aus Rechtsgründen nicht berücksichtigen dürfen, weil das Kiagezeichen bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nur in seiner eingetragenen Form zugrunde gelegt werden dürfe. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Klagezeichen weist allerdings insofern eine Besonderheit auf, als es bei Betrachtung des Schriftbildes möglicherweise als einheitliches Phantasiewort "NIMNASI" auf gefaßt wird und es daher bei der Prüfung der Verweehslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht nur als Einheit zugrunde gelegt werden kann, während es bei mündlicher Übermittlung nach den Peststellungen des Berufungsgerichtes als MNimm NasiM aufgefaßt werden kann, wobei dann, weil "Nimm” als Imperativform von Nehmen praktisch keine Kennzeichnungskraft besitzt, bei der Prüfung auf Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht vornehmlich der Bestandteil "NASI“ als kennzeichnend zugrunde gelegt werden muß. Diese jeweils unterschiedliche Heranziehung des Gesamtzeiehens oder eines Bestandteiles ist aber im Hinblick auf den genannten Grundsatz, daß bei der Prüfung auf Verwechslungsfähigkeit nur die eingetragene Zeichenform zugrunde zu legen ist, nicht zu beanstanden. Diese Regel verbietet es lediglich, eine andere Zeichenform als die eingetragene für den Vergleich heranzuziehen. Dem wird hier entsprochen, denn in beiden Fällen wird das eingetragene Zeichenwort zugrunde gelegt. Dagegen trifft diese Regel nicht den vorliegenden Pall, in dem in demselben Zeichenwort bei Betrachtung des Schriftbildes das ganze Wort und
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beim Hören nur ein Bestandteil als Herkunftshinweis wirkt«, Es besteht auch kein Grund, diese Regel auf Fälle der vorliegenden Art auszudehnen. Wenn sie den Schutz auf die eingetragene Zeichenform beschränkt, so dient das dem Interesse des Verkehrs, aus der Zeichenrolle Klarheit über den Gegenstand des Schutzrechtes gewinnen zu können. Dieser Gesichtspunkt greift nicht ein, wenn der Prüfung, wie ein Zeichen auf den Verkehr wirkt, jeweils verschiedene Bestandteile desselben Zeichenwortes zugrunde gelegt werden. Die Revision meint unter Hinweis auf den Vortrag der Klägerin in der Berufungsschrift, das führe zu einer uferlosen Ausdehnung der Verwechslungsgefahr und damit zu Rechtsunsicherheit, weil solche Zeichen einen doppelten Schutzbereich erhielten, wozu sie auf ähnliche eingetragene Zeichen mit Anfangsbestandteilen wie Trinke und Kau oder Der-, Die- und Das- verweist. Ein unterschiedlicher f,SchutzbereichM kann allerdings in solchen Fällen gegeben sein, jedoch ist das keine Besonderheit. Ein unterschiedlicher Schutzbereich desselben Zeichenwortes ergibt sich regelmäßig auch dann, wenn bei jeweils demselben kennzeichnenden Zeichenbestandteil die Prüfung auf die klangliche, schriftbildliche und begriffliche Übereinstimmung erstreckt wird. Das hat seinen Niederschlag in dem Grundsatz gefunden, daß die Verwechslungsgefahr schon in einer dieser Richtungen zeichenrecht' liehe Ansprüche auslösen kann. Auch Rechtsunsicherheit ist daraus bei Anwendung der anerkannten zeichenrechtlichen Grundsätze nicht zu befürchten, denn die insoweit notwendige Prüfung, welcher Bestandteil des eingetragenen Zeichens bei der Prüfung unter dem Gesichtspunkt des Schriftbildes, des Klanges und des begrifflichen Inhalts
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des Zeichens jeweils in erster Linie als Herkunftshinweis wirkt, unterscheidet sich sachlich nicht von derjenigen, die bei der Prüfung von Kombinationszeiehen seit jeher angestellt wird, ohne daß daraus unzu demutbare Schwierigkeiten entstanden sind«
Allerdings bestehen in solchen Fällen Erschwernisse für denjenigen, der sich vor Heueinführung einer Bezeichnung anhand des Rollenstandes über die Rechtslage unterrichten will« Sie liegen aber nicht gerade darin, daß in der eingetragenen Bezeichnung bei mündlicher Übermittlung andere unselbständige Bestandteile kennzeichnend wirken, als das Schriftbild nahelegt. Vielmehr handelt es sich dabei nur um einen Sonderfall der immer bestehenden Schwierigkeit, kennzeichnende Bestandteile einheitlicher Zeichenworte, die nicht schon in der Anfangssilbe enthalten sind, in der Zeichenrolle aufzufinden.
Der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe gegen den Grundsatz verstoßen, daß das Klagezeichen bei der Prüfung auf Verwechslungsgefahr nur in seiner eingetragenen Form berücksichtigt werden darf, ist hiernach unbegründet.
5. Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe den Bestandteil "NASI" des WiderklageZeichens für die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht heranziehen dürfen, weil "HASI" als im Inland bekannte indonesische Bezeichnung für Reis und im Hinblick auf die Bedürfnisse des Import- und Exporthandels eine schutzunfähige Beschaff enhe it sangabe sei, die als solche wegen des Frei-
haltebedürfnisses die Verwechslungsgefahr schon aus Rechtsgründen nicht begründen könne. Das Berufungsgericht hat ein solches Freihaltebedürfnis mit der Begründung verneint, kein irgendwie in Betracht kommender feil des deutschen Publikums erkenne "NASI" als Wort der indonesischen Umgangssprache für Reis und damit als freizuhaltende Beschaffenheitsangabe. Die Bekanntheit des indonesischen Reisgerichtes Nasi Goreng beweise das Gegenteil nicht, denn der ausländische Name eines auch in Deutschland bekannten Gerichtes lege noch nicht dessen wörtliche Übersetzung für den der Fremdsprache unkundigen feil der angesprochenen Verkehrskreise nahe. Diese Ausführungen verstoßen nicht gegen die Lebenserfahrung oder sonstige revisible Grundsätze. Die weitere Rüge, das Berufungsgericht habe dabei den Sachvortrag in den Schriftsätzen der Klägerin vom 12. April 1967,
29* April 1967 und 19. Mai 1967 nicht ausreichend berücksichtigt , ist gleichfalls unbegründet. Auch in dem vorgelegten Aufsatz der Zeitschrift”DM'wird davon ausgegangen, daß Nasi als Bezeichnung für Reis noch nicht bekannt ist. Wenn das Berufungsgericht davon ausgeht, daß die dortigen Ausführungen das Wort "NASI” noch nicht zur im Inland bekannten Beschaffenheitsangabe für Reis gemacht haben, dann begegnet das keinen rechtlichen Bedenken.
Dies um so weniger, als nach S. 7 der von der Klägerin vorgelegten "Warenkunde ...." der Firma Cm (Holland) das Wort Nasi nicht Reis
schlechthin, sondern lediglich gekochten Reis bezeichnet, während Reis als Produktionsgut nach der gleichen Quelle je nach Zustand als Padi, Gabah oder Beras be-
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zeichnet wird. Aus diesem Grunde entbehren auch die Ausführungen der Revision über ein Ereihaltebedürfnis an der Bezeichnung "RASI” für Zwecke des Import- und Exporthandels nach den von der Klägerin selbst vorgelegten Unterlagen einer tatsächlichen Grundlage. Schließlich weist die Revisionsbeklagte dazu mit Recht darauf hin, daß es hier nicht um die Bezeichnung von Reis, sondern um die von Schokoladewaren geht.
Der Gesichtspunkt des Ereihaltebedürfnisses steht danach einer Berücksichtigung des Zeichenbestandteils 11 RAS111 im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr der Streitzeichen nicht entgegen.
V. Zum Schadensersatz- und Auskunftsanspruch enthält das Berufungsurteil keine Ausführungen. Das Berufungsgericht wollte sich offenbar die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts zu eigen machen, die im Einklang mit der Rechtslage stehen. Die Revision hat insoweit auch keine besonderen Angriffe vorgetragen.
VI. Der Antrag der Klägerin auf Gewährung einer Aufbrauchsfrist war abzulehnen. Die Entscheidung über diesen Antrag setzt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen voraus, die nur auf Grund eines in der Tatsacheninstanz festgestellten oder unstreitigen Sachverhalts ergehen kann. Die Klägerin hat erstmals in der Revisionsbegründung Tatsachenbehauptungen aufgestellt , die einen solchen Antrag begründen sollen und die Beklagte hat diese Tatsachen prozeßordnungsgemäß zulässig mit Nichtwissen bestritten. Danach fehlt es an einer Entscheidungsgrundlage (vgl. BGH GRUR 1966,
495 - Uniplast)•
Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 97 ZPO»
Kruger-Rieland
Merkel
Alff
(xirisch
Simon