BGH · I ZR 122/91 vom 22.04.1993

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 122/91 Verkündet am: 22. April 1993 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Hermann Günter Fl Straße Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und Dr. ■■■ - gegen eHB CofBMI und IfliHHHBBi Leasing AG, vertreten durch den Vorstand Dipl.-Ing. Walter KHBHi und Stefan pflB, Am WMÜ flB, MMB, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 1993 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Piper und die Richter Dr. Mees, Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Ullmann und Starck für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Februar 1991 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu dem Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen r Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, der mit der vorliegenden Klage Provisionsansprüche verfolgt, war seit 1988 als selbständiger Handelsvertreter für die Beklagte tätig, die sich mit dem Verkauf und der Vermietung von Computer- und Industrieanlagen befaßt. Dem Handelsvertreterverhältnis lagen Vereinbarungen vom 27. Juli 1988 und vom 23. Mai 1989 nebst einem "Provi-sionsplan-VD" zugrunde. Mit Schreiben vom 26. September 1989 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß zu dem 31. Oktober 1989. Der Kläger kündigte seinerseits mit Schreiben vom 10. November 1989 fristgemäß zu dem 31. Dezember 1989. Der Kläger hat unter näherer Angabe der Einzelumstände, wie Vertragspartner, Gegenstand der jeweiligen Miet- oder Kaufverträge, Höhe des Deckungsbeitrags und/oder Barwertes sowie Höhe des jeweiligen Provisionssatzes vorgetragen, er habe in der Zeit vom 1. April 1989 bis Ende August 1989 16 Verkäufe bzw. Leasing-/Mietverträge für die Beklagte vermittelt, aufgrund deren er noch Provisionsansprüche habe. Von diesen Geschäften habe die Beklagte 14 in ihrer Abrechnung vom 16. November 1989 dem Grunde nach anerkannt. Mit einem weiteren Schreiben vom 16. November 1989 habe die Beklagte auch eine ihm zustehende Kostenpauschale von monatlich 5.000,— DM zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer, also insgesamt 5.700,— DM monatlich für die Zeit von April bis einschließlich September 1989 anerkannt. Ihm stünden auch die Kostenpauschalen für die Monate Oktober und Novem- ber 1989 in dieser Höhe zu. Mit den Kostenpauschalen von April bis einschließlich September 1989 habe er mit Schreiben vom 15. November 1989 gegen Erstattungsforderungen der Beklagten aufgerechnet und zwar einmal gegen deren Forderung in Höhe von 26.040,17 DM sowie des weiteren gegen deren Forderungen aus weiteren - im einzelnen näher bezeichneten -Rechnungen. Mit der vorliegenden Klage würden somit Ansprüche in Höhe von 162.711,36 DM geltend gemacht. Der Kläger hat demgemäß Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in dieser Höhe nebst Zinsen begehrt. Die Beklagte ist dem entgegengetreten, sie hat mit dem in ihrem Schreiben vom 16. November 1989 errechneten Betrag von 6.993,10 DM vorsorglich die Aufrechnung erklärt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 29.546,59 DM nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 140.787,39 DM begehrt, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Abrechnung über sämtliche getätigten Abschlüsse in der Vertragszeit, insbesondere über die durch Geschäfte mit der Firma KflB verdienten Provisionen, vor allem aus dem Geschäft wegen des Rechners und der Plattenlaufwerke/ Steuereinheiten, sowie hierüber einen Buchauszug zu erstellen. 38 Die Beklagte hat mit ihrer Anschlußberufung die Abweisung der Klage in vollem Umfang verfolgt. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte nur noch verurteilt, an den Kläger 22.553,49 DM nebst Zinsen zu zahlen, weil es in Höhe von 6.993,10 DM die von der Beklagten erklärte Aufrechnung hat durchgreifen lassen. Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Entscheidunqsgründe: I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - ausgeführt: Der Kläger habe die geltend gemachten Provisionsansprüche nicht genügend substantiiert dargetan. Es fehle schon an der genauen Darlegung, welche Verträge er wann und mit wem vermittelt und daß die Beklagte die Verträge auch abgewickelt habe. Auch die Art der Provisionsabrechnung sei vom Kläger nicht in nachvollziehbarer Weise dargelegt worden. Die Tatsache, daß die Beklagte selbst in einer Provisionsabrechnung vom 16. November 1989 alle wesentlichen Elemente der vom Kläger angewandten Methode zur Berechnung des Deckungsbeitrags bzw. des Barwertes anerkannt habe, erbringe keinen Beweis für die Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen Berechnung in ande- 6 ren Fällen. Die Heranziehung des Barwertes finde im Vertrag keine Grundlage. Der Kläger habe trotz entsprechender Hinweise des Landgerichts seinen Vortrag nicht ergänzt. Soweit ihm weitere Unterlagen nicht zur Verfügung gestanden hätten, hätte sich statt der Zahlungsklage eine Stufenklage auf Abrechnung und Buchauszug angeboten. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz, zu dem Teil in der Berufungsbegründung, zu dem Teil nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, neue Tatsachen für den geltend gemachten Provisionsanspruch vorgetragen habe, sei dieser Vortrag als verspätet zurückzuweisen, weil er angesichts des Bestreitens durch die Beklagte zu einer umfangreichen Beweisaufnahme und damit zu einer erheblichen Verzögerung des Rechtsstreits führen würde. Auch sei das Verhalten des Klägers in erster Instanz grob nachlässig gewesen, weil er die Hinweise des Landgerichts auf fehlende Substantiierung nicht zu dem Anlaß einer Ergänzung seines Sachvortrags genommen habe. Aus zwei von dem Kläger in der mündlichen BerufungsVerhandlung vorgelegten Urkunden ergebe sich nicht, daß die Beklagte das dort niedergelegte Vertragsangebot angenommen und den Vertrag auch abgewickelt habe. Mit seinem Hilfsantrag auf Auskunft könne der Kläger nicht durchdringen, da hierfür Voraussetzung wäre, daß ein Provisionsanspruch bestehen könne. Da auf den Hauptantrag jedoch entschieden sei, daß der Kläger einen Provisionsanspruch über den vom Landgericht zuerkannten Umfang hinaus nicht genügend dargetan und bewiesen habe, könne er auch keine Auskunft hierüber mehr verlangen. 32 Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Bürokostenpauschale für die Monate Oktober und November 1989. Es könne offenbleiben, ob bei Nichtbenutzung des Büros von der Beklagten der Betrag zu bezahlen wäre, denn mangels eines Vorgehens des Klägers gegen die im September 1989 ausgesprochene fristlose Kündigung durch die Beklagte sei von der Wirksamkeit dieser Kündigung und damit vom Wegfall des Vertragsverhältnisses seit Oktober 1989 auszugehen. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisions rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß dem Kläger als Anspruchsteller die Darlegungsund Beweislast für die den geltend gemachten Provisionsanspruch begründenden Tatsachen obliegt. Demnach kann auch die Annahme des Berufungsgerichts nicht beanstandet werden, daß der Kläger darlegen müsse, welche Verträge er wann und mit wem vermittelt habe. Mit Recht macht die Revision aber geltend, daß das Berufungsgericht an den Vortrag des Klägers rechtsfehlerhaft einen zu strengen Maßstab angelegt hat. a) Der Kläger hatte schon in der Klagebegründung (GA 7-12) und sodann im Schriftsatz vom 16. März 1990 (GA 31-37) - wie im übrigen auch im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - vorgetragen, daß die Beklagte im zweiten Quartal 1989 sowie in den Monaten Juli und August 1989 aufgrund seiner Vermittlung insgesamt 16 im einzelnen genannte und unter Angabe der verkauften oder vermieteten Geräte individualisierte Geschäftsabschlüsse getätigt habe. Hiervon waren 14 Geschäfte in einer von der Beklagten dem Kläger un- 8 ter dem 16. November 1989 erteilten Provisionsabrechnung, auf die sich der Kläger bezogen hatte, enthalten. Bezüglich dieser 14 Geschäfte sowie zweier weiterer Geschäfte mit der Firma K|B|-RBI hatte der Kläger Beweis durch Benennung von Zeugen angetreten. Diesen Vortrag durfte das Berufungsgericht nicht für unsubstantiiert halten, denn weiterer Angaben zu den einzelnen Geschäften bedurfte weder die Beklagte, um sich angemessen verteidigen zu können, noch das Gericht, um - gegebenenfalls - ein Beweisthema für eine etwa anzuordnende Zeugenvernehmung zu formulieren. Die Beklagte konnte sich ohne weiteres zu den von ihr selbst ihrer Abrechnung (vgl. § 87 c Abs. 1 HGB) zugrunde gelegten 14 Geschäften und den näher individualisierten beiden weiteren Geschäftsabschlüssen erklären. Etwa zu vernehmenden Zeugen konnten angesichts der Individualisierung des Vortrags des Klägers hinsichtlich Geräten und Vertragspartnern hinreichend bestimmte Beweisfragen zur Vermittlung der Geschäfte durch den Kläger gestellt werden, ohne daß eine unzulässige Ausforschung zu befürchten war. Das Berufungsgericht wird bei erneuter Beurteilung von diesem Vortrag des Klägers auszugehen haben. Zwar hat die Beklagte diesen Vortrag bestritten. Sie hat sich dabei jedoch auf ein bloßes Bestreiten beschränkt. Dies genügte angesichts des substantiierten Klagevortrags ihrer prozessualen Erklärungspflicht nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht. Vielmehr hatte sie, wie die Revision zu Recht rügt, darzulegen, daß und warum der vom Kläger in den 16 genannten Fällen im einzelnen konkretisierte Provisionsanspruch nach Grund oder Höhe nicht gerechtfertigt sei. Dieser Erklärungspflicht hat sie nicht entsprochen, obwohl der Kläger vorgetragen hatte, 38 daß allein sie über die Unterlagen für die Berechnungsfakto-ren verfügt, die für die Berechnung des Provisionsanspruchs erforderlich sind. Als ein zulässiges Bestreiten mit Nichtwissen kann das Vorbringen der Beklagten nicht angesehen werden. Insoweit handelt es sich für die Beklagte um Tatsachen, die entweder eigene Handlungen oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind und deshalb nach § 138 Abs. 4 ZPO nicht mit Nichtwissen bestritten werden konnten. b) Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, es sei Aufgabe des Klägers gewesen, vorzutragen, daß die Beklagte die in Rede stehenden Verträge auch abgewickelt habe, da der Kläger nach § 6 des Handelsvertretervertrages Provision nur für Geschäfte erhalten sollte, die von der Beklagten gegengezeichnet und abgewickelt werden. Dieser Beurteilung kann nicht in vollem Umfang beigetreten werden. Zwar hat das Berufungsgericht - revisionsrechtlich unangreifbar - dem Handelsvertretervertrag entnommen, daß die Ausführung der vom Kläger vermittelten Geschäfte durch die Beklagte Voraussetzung für die Entstehung des Provisionsanspruchs sein sollte, es hat jedocir vernachlässigt, daß nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers die Beklagte in ihrer Abrechnung vom 16. November 1989 14 der in Rede stehenden 16 Geschäfte selbst als vom Kläger vermittelt zugrunde gelegt hat. Hieraus mußte das Berufungsgericht die schlüssige Behauptung des Klägers entnehmen, daß die in Rede stehenden Geschäfte von der Beklagten auch ausgeführt worden sind. 10 Auch von diesem Vortrag ist als unstreitig auszugehen. Insoweit kann die Beklagte mit ihrem bloß negatorischen Bestreiten ebenfalls nicht gehört werden, da es auch in diesem Zusammenhang darum ging, aus eigenem Wissen zu hinreichend substantiiertem Vortrag des Klägers Stellung zu nehmen. c) Das Berufungsgericht hat auch den Vortrag des Klägers zur Höhe der geltend gemachten Provision für nicht substantiiert gehalten. Auch dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Der Kläger hat zu jedem der von ihm behaupteten Geschäfte, die sich nach dem "Provisionsplan-VD" ergebenden Berechnungsgrößen angegeben und diese im einzelnen durch das Zeugnis der früheren Sekretärin des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, die ihm diese Beträge auf Anfrage telefonisch mitgeteilt habe, unter Beweis gestellt. Hierin muß ein hinreichend substantiierter Vortrag des Klägers gesehen werden, denn die Berechnungsmethode für die geltend gemachte Provision entspricht völlig der von der Beklagten in ihrer Abrechnung vom 16. November 1989 vorgenommenen Berechnung, wenn auch die zugrunde gelegten Werte von Barwert, Deckungsbeitrag und Provision nicht immer übereinstimmen. Dem angebotenen Beweis hätte das Berufungsgericht demgemäß nachgehen müssen. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Barwert finde im Vertrag als Berechnungsgröße keine Grundlage, trifft nicht zu. Der Barwert ist von der Beklagten in ihrer Abrechnung vom 16. November 1989 selbst zugrunde gelegt worden. Er taucht auch als "PV" im "Provisionsplan-VD” auf, so daß er als Berechnungsgrundlage für die Provision heranzuziehen ist. 2. Da der Vortrag des Klägers in erster Instanz danach als hinreichend substantiiert zu erachten ist, kann auch die Zurückweisung des ergänzenden Vorbringens in der Berufungsinstanz durch das Berufungsgericht nach §§ 527, 528 Abs. 2 ZPO keinen Bestand haben. Weder kann eine grobe Nachlässigkeit des Klägers angenommen, noch von einer Verzögerung des Rechtsstreits durch Beweiserhebung in der Berufungsinstanz ausgegangen werden, wenn schon aufgrund des ursprünglichen Vorbringens in erster Instanz eine Beweiserhebung hätte durchgeführt und jedenfalls in zweiter Instanz hätte nachgeholt werden müssen. 3. Hinsichtlich der Bürokostenpauschale hat das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch für die Monate Oktober und November 1989 versagt, weil der Kläger nicht gegen die von der Beklagten im September 1989 ausgesprochene fristlose Kündigung vorgegangen sei. Das rügt die Revision mit Erfolg, denn das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung vernachlässigt, daß der Kläger mit Schreiben vom 29. September 1989 (Anlage K 10, nach GA 39) die fristlose wie auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zurückgewiesen hat und den von der Beklagten angeführten Kündigungsgründen und den dazu aufgestellten Behauptungen entgegengetreten ist. Demgemäß entbehrt die Annahme des Berufungsgerichts, der Handelsvertretervertrag zwischen den Parteien sei Ende September 1989 beendet gewesen, der von ihm vorausgesetzten tatsächlichen Grundlage. 4. Das Berufungsgericht hat auf die Anschlußberufung der Beklagten gegenüber dem sich aus der Abrechnung der Beklagten vom 16. November 1989 ergebenden und vom Landgericht dem 12 Kläger zuerkannten Provisionsbetrag von 29.546,59 DM die in der Berufungsinstanz von der Beklagten in Höhe von 6.993,10 DM erklärte Aufrechnung durchgreifen lassen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht mit der Rüge, das Berufungsgericht habe die vom Kläger schon früher erklärte Aufrechnung mit den Bürokostenpauschalen für die Monate April bis September 1989 unberücksichtigt gelassen. Der Klä-ger hat schon in der Klagebegründung vorgetragen, er habe mit Schreiben vom 15. November 1989 gegenüber den im Schreiben der Beklagten vom 25. Oktober 1989 aufgestellten Kostenerstattungsansprüchen mit den vorerwähnten Bürokostenpauschalen aufgerechnet. Mangels entgegenstehender tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon für die Revisionsinstanz auszugehen. Angesichts dieser Sachlage kann die von der Beklagten erklärte Aufrechnung - auch wenn sie bereits in dem Schreiben der Beklagten vom 16. November 1989 erklärt worden sein sollte - als gegenüber der vom Kläger erklärten Aufrechnung später erfolgt nicht, jedenfalls nicht in voller Höhe, durchgreifen. Anhaltspunkte dafür, daß dem Kläger die Bürokostenpauschalen für Juni und Juli 1989, die die Beklagte in ihren Berechnungen ausgespart hat, nicht zugestanden haben sollten, sind auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen nicht erkennbar, so daß die vom Kläger erklärte Aufrechnung die Erstattungsansprüche der Beklagten erledigt hat. III. Nach alledem war das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zu dem Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Piper Mees v. Ungern-Sternberg Ullmann Starck