Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 122/84
Versäumnis-
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am:
24. Oktober 1985 Wolf
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Verbandes der Selbständigen und Gewerbetreibenden e.V.f KMHBtetraße flip, Bfll, vertreten durch den Vorstand Dieter tUHHP, ebenda,
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägers und Revisionsklägers,
Rechtsanwalt Dr.
gegen
1. die Firma HoflflBHP-Tflflfll GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Jürgen StflH^, FflHHflPPstraße BB,
K Mi«,
2. den Reiseverkehrskaufmann Jürgen StflHflMfl, ebenda,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte
W
2
20
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 1985 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Teplitzky und Dr. Mees
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. Mai 1984 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, welcher satzungsgemäß Wettbewerbsverstöße verfolgt. Die Beklagte zu 1 betreibt in KflHHV ein Reisebüro, das unter anderem Flugreisen vermittelt. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten in wettbewerbswidriger Weise Linienflüge zu Preisen angeboten, welche unter den Tarifen gelegen hätten, die der Bundesminister für
3
Verkehr gemäß den §§ 21 Abs. 1 Satz 2, 21 a Satz 2 Luftver-kehrsG genehmigt habe.
In einer Anzeige in der "Welt am Sonntag" vom 25. Juli 1982 hätten sie mit der Vermittlung preisgünstiger Fernflüge geworben. Daraufhin habe der in HaMM ansässige Reisever-KehrsKaufmann Wolfgang G^Bi im Auftrag des Klägers zu Testzwecken am 26. Juli 1982 bei der Beklagten zu 1 in angerufen. Eine nicht bekannte Mitarbeiterin der Beklagten zu 1 habe Wolfgang G^0 auf Anfrage einen Linienflug Frankfurt - Sydney zu dem Preis von 2.860,— DM angeboten. Dieses Angebot liege unter den genehmigten Tarifen und sei deshalb wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG. Das tarifliche Flugentgelt beträgt unstreitig 7.066,— DM.
Der Kläger nimmt die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch. Die Beklagten haben bestritten, Linienflüge unter Tarif angeboten zu haben.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es hat nach Vernehmung des als Zeugen gehörten Wolfgang GflV als erwiesen angesehen, daß die Beklagten einen Linienflug Frankfurt-Sydney unter dem festgesetzten Tarif angeboten haben.
Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat bei dem telefonischen Angebot der Beklagten zu 1 den Abflugort Frankfurt als nicht nachgewiesen erachtet und daher sowohl einen Verstoß gegen die §§ 21, 21 a LuftverkehrsG als auch gegen § 1 UWG verneint.
4
20
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klagantrag weiter. Die Beklagten sind im Revisionsverfahren nicht vertreten.
Entscheidungsgründe
I. Da die Beklagten vor dem Revisionsgericht nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten sind, war über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden; ein solches setzt begrifflich nur voraus, daß es inhaltlich -wenn auch nicht zwingend auf Grund der Säumnis - gegen die säumige Partei ergeht (BGHZ 37, 79, 82).
II. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf den Testanruf des Zeugen Wolfgang GWK& ausgeführt, dieser habe bei seiner Aussage vor dem Senat wie vor dem Landgericht keine konkrete Erinnerung an das von ihm Ende Juli 1982 geführte Telefongespräch mehr gehabt. Er habe lediglich den Inhalt der von ihm abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen vom 23. August 1983 und vom 7. Oktober 1982 als richtig bestätigt. In den eidesstattlichen Versicherungen werde jedoch der Abflugort für die angebotene Flugreise nach Sydney nicht genannt.
Es sei daher nicht erwiesen, daß sich das Angebot auf einen inländischen Abflugort (Frankfurt) beziehe. Da der Geltungsbereich der S§ 21, 21 a Luftverkehrsgesetz aber auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt sei, verstoße das Angebot von Flügen mit ausländischen Abflugorten nicht gegen dieses Gesetz. Das Angebot bzw. der Verkauf derartiger Flüge seien daher auch nicht wettbewerbswidrig. Der in der Berufungserwiderung als Zeuge benannte Rechtsanwalt
5
habe nicht vernommen werden müssen. Die in sein Wissen gestellten Behauptungen seien nicht als Beweis geeignet, daß dem Zeugen Wolfgang G0 ein Linienflug von Frankfurt nach Sydney zu einem nicht genehmigten Preis angeboten worden sei. Auch wenn der Zeuge G^p Rechtsanwalt darüber
informiert habe, ihm sei auch gesagt worden, daß im Hinblick auf die günstigen Preise keine Kontrollen beim Abflughafen zu befürchten seien, sei dadurch nicht bewiesen, daß der Flug von Frankfurt aus zu einem nicht genehmigten Preis habe angetreten werden sollen. Der Hinweis auf fehlende Kontrollen könne dem gerade entgegenstehen. Die Beklagte zu 1 könne dem Zeugen auch einen Zubringerflug zu einem ausländischen
Flughafen zu einem genehmigten Preis angeboten haben.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist - wie aus der für erforderlich gehaltenen Beweiserhebung zu ersehen ist - davon ausgegangen, daß der Klagevortrag einen Verstoß gegen § 1 UWG schlüssig ergibt. Dies bedarf zwar noch näherer Prüfung, ist jedoch für das Revisionsverfahren zu unterstellen, da sich auf Grund der bisher festgestellten Tatsachen die Möglichkeit nicht ausschließen läßt, daß sich die Beklagte zu 1 durch die behaupteten TarifUnterbietungen bewußt und planmäßig über bestehende Vorschriften hinweggesetzt hat, um sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor ihren Mitbewerbern zu verschaffen, und daß sie damit gegen § 1 UWG verstoßen hat.
6
JZP
2. Ausgehend von dieser Rechtsgrundlage hat das Berufungsgericht das Beweisergebnis nicht erschöpfend gewürdigt und einen vom Kläger angebotenen Beweis rechtsirrig für unerheblich gehalten (§ 286 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat seine Würdigung im wesentlichen auf die Feststellung gestützt, daß der Zeuge nicht nur bei seiner Vernehmung vor dem Berufungssenat, sondern auch schon vor dem Landgericht eine Konkrete Erinnerung an das von ihm geführte Telefongespräch auch hinsichtlich des Abflughafens nicht mehr gehabt, sondern sich dazu allein auf seine früheren eidesstattlichen Versicherungen bezogen habe. Eine solche Feststellung findet jedoch in den Aussagen des Zeugen G^p vor dem Landgericht keine hinreichende Stütze; denn ausweislich des Vernehmungsprotokolls hat der Zeuge dort u.a. ausdrücklich bekundet, daß er "um eine Tarifauskunft für einen Flug von Frankfurt nach Australien gebeten" habe. Seine auf Befragen später gemachte Einschränkung hinsichtlich der Genauigkeit seiner eigenen Erinnerungen bezog sich nach dem Zusammenhang nicht notwendigerweise auch auf den Abflughafen, da die dieser Einschränkung vorangegangenen Fragen sich - wie aus dem Protokoll ersichtlich ist - auf die Person des Gesprächspartners bei der Beklagten zu 1, auf die Preise der ihm gemachten Angebote, auf die Uhrzeiten der Gespräche und auf die genauen Inhalte auch der weiteren an dem Tage geführten Gespräche bezogen; daß der Zeuge sich auch an den Abflughafen nicht mehr erinnern könne, ist der Aussage unmittelbar nicht zu entnehmen. Wenn das Berufungsgericht ihr auch diesen im Widerspruch zu der vorherigen, ausdrücklich gegenteiligen Bekundung des Zeugen selbst sowie zu einigen noch zu
7
erörternden Umständen stehenden Sinn beimessen wollte, hätte es - nachdem es eine Klarstellung des bei solcher Würdigung bestehenden Widerspruchs der Aussage des Zeugen noch im Beweistermin versäumt hatte - alle Umstände, die für die Richtigkeit der einen oder anderen Lesart sprechen, umfassender würdigen müssen. Es hätte dabei nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß in dem Telefongespräch - dies liegt in der Natur der Sache - ein bestimmter Abflughafen genannt worden sein mußte und daß es für jemanden, der - unbestrittenermaßen zu Testzwecken - mehrere Telefonate an einem Tage getätigt hat, erfahrungsgemäß schwerer fällt, sich - ohne die bereits aus der Hand gegebenen Notizen - Namen von Gesprächspartnern, genaue Preise, AnrufZeiten und andere Einzelheiten zu merken als den Namen eines bestimmten zu Testzwecken gewählten Abflughafens; schon deshalb mußte die Aussage des Zeugen vor dem Landgericht, er könne sich an nähere Einzelheiten der Gespräche nicht erinnern, nicht zwangsläufig einschließen, daß er sich - im Gegensatz zu dem vorher konkret Bekundeten -auch an den Abflughafen nicht erinnere.
Hinzu kqramt, daß es im einstweiligen Verfügungsverfahren, das auf Grund der damaligen - zu der Zeit aus frischer Erinnerung gemachten - Angaben des Zeugen eingeleitet worden war, ebenso wie im vorliegenden Klageverfahren jeweils von Anfang an um den Abflughafen Frankfurt gegangen war, was es ebenfalls fernliegend erscheinen läßt, daß der Zeuge auch schon vor dem Landgericht seine dort gemachte Aussage, er habe um eine Tarifangabe für einen Flug von Frankfurt nach Australien gebeten, wieder hätte in Frage stellen wollen; und zwar umso mehr, als der Zeuge auch noch vor dem Berufungssenat ausgesagt hat, daß er zwar (nun) nicht mehr auf Grund
8
&
eigener Erinnerungen sagen könne, ob er Frankfurt im konkreten Gespräch genannt habe, daß er dies aber "normalerweise bei solchen Testanrufen" tue. In diesem Zusammenhang kann auch der Umstand, daß in den eidesstattlichen Versicherungen des Zeugen im Verfügungsverfahren der Abflughafen nicht konkret genannt war, eine vom Berufungsgericht gleichfalls nicht in seine Erwägungen einbezogene Bedeutung gewinnen: Die Erwähnung des Abflughafens konnte einfach deshalb unterblieben sein, weil für den Zeugen GflS^ Frankfurt als Normalfall ganz selbstverständlich und deshalb keiner Erwähnung bedürftig erscheinen konnte. Für diese Möglichkeit spricht - was das Berufungsgericht ebenfalls nicht in seine Würdigung einbezogen hat -, daß in der zweiten der beiden eidesstattlichen Versicherungen (Bl. 96 GA e.V.) der Zeuge bei Angaben über die ihm von dem Telefongesprächspartner angebotene zweite Flugalternative ganz beiläufig Frankfurt erwähnte, nämlich in dem Zusammenhang, daß er hier erst "von Frankfurt bis Belgrad" hätte fliegen und "dort umsteigen" müssen. Auch dies spricht indiziell dafür, daß es in dem Gespräch um Abflüge aus Frankfurt generell gegangen war.
Das Berufungsgericht hat somit die (mit) zur Grundlage seiner Entscheidung gemachte Aussage des Zeugen G^IP vor dem Landgericht nicht umfassend genug gewürdigt.
b) Weiter durfte das Berufungsgericht, wenn es den Kläger als beweisfällig für die Nennung des Abflughafens Frankfurt ansehen wollte, den Beweisantrag des Klägers in seiner Berufungserwiderung nicht unberücksichtigt lassen. Die Begründung, mit der es diesen Antrag als unerheblich beurteilt hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sie
9
läßt erkennen, daß das Berufungsgericht Inhalt und Tragweite des Beweisantrags nicht richtig erkannt hat. Letzterer bezog sich nämlich ersichtlich nicht nur auf die - vom Berufungsgericht allein als richtig unterstellte - Äußerung des Zeugen in Bezug auf Flughafenkontrollen (BU S. 6); vielmehr war ausdrücKlich in das Wissen des zusätzlich benannten Zeugen JUKMKP gestellt worden, daß der Zeuge ihm
sofort nach dem maßgeblichen Testtelefongespräch mit der Beklagten zu 1 "den streitigen Sachverhalt" - zu dem nach dem Wortsinn auch die Nennung des Fluges mit Abflug- und Zielflughafen zu zählen ist - "berichtet" habe und daß der angebotene Zeuge darüber eine schriftliche Aufzeichnung
gefertigt habe, in der der Abflughafen wiederholt vorkomme (Bl. 207, 208 GA). Bei der hier beweisrechtlich - als Voraussetzung der Ablehnung des Beweisantrags - gebotenen Unterstellung der Richtigkeit dieser Indizientatsachen dürften -ohnehin schon sehr fernliegende - Zweifel daran, daß der Zeuge GQ^ bei dem Telefonanruf gegenüber der Beklagten zu 1 tatsächlich Frankfurt als maßgeblichen Abflughafen genannt hat, ernstlich nicht mehr in Betracht kommen. Die unter Beweis gestellten Tatsachen erweisen sich damit als entscheidungserheblich; das Berufungsgericht hätte den angebotenen Beweis deshalb erheben müssen (§ 286 ZPO),
10
IV, Das Berufungsurteil leidet somit an erheblichen, von der Revision auch gerügten Verfahrensmängeln. Es ist aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Gamm
Piper
Erdmann
Teplitzky
Mees