Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
ZugabeVO § 1; ZPO § 565 Abs® 3 Nr. 1 Rechenscheibe
a) Ein im Inland ansässiges Bankinstitut kann wegen eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn es seine Postanschrift einem ausländischen Buchverlag für dessen im Inland versandte und gegen die Zugabeverordnung verstoßende Buchwerbung in der Weise zur Verfügung stellt, daß diese Anschrift auf Werbedrucksachen als Anschrift des Verlages aufgeführt wird und Werbeantwortkarten an das Bankinstitut zu senden sind, wo sie sortiert und an den Verlag weitergeleitet werden.
b) Hat das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, so ist das Revisionsgericht jedenfalls dann nicht gehindert, der Klage stattzugeben, wenn es dem Urteil denselben Sachverhalt zugrundelegt, auf dem die Prozeßabweisung beruhte und wenn dieser Sachverhalt unstreitig ist (Abgrenzung zu BGHZ 11, 222, 224).
BGH, Urt. v. 5. Dezember 1975 - I ZR 122/74 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 122/74 URTEIL Verkündet am
5. Dezember 1975
Spengler,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
p Vereinigung gegen unlauteren Wettbewerb e.V.,
S. , gesetzlich vertreten durch den Vorstand
Eckart H ., Apotheker, K , W 'Straße ,
Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. -
gegen
E: bank W AG, F , Ka. - >straße ,
gesetzlich vertreten durch die Vorstandsmitglieder Johannes W ;, Adam Wo , Harald Sch , dortselbst,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. -
Nebenintervenientin: Firma T -L -Verlag International
(Nederland) N.V., 01 , Ar
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. -
2
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 1975 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Richter Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 24. Oktober 1974 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der
1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Konstanz vom 22. September 1972 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung und der Revision fallen der Beklagten zur Last.
Die Kosten der Nebenintervention im Berufungs- und Revisionsverfahren fallen der Nebenintervientin zur Last.
Von Rechts wegen Tatbestand
Die Beklagte ist eine in F ansässige Bankge-
sellschaft, die mit der Nebenintervientin, dem T; -L. -Verlag International, in ständiger Geschäftsverbindung steht. Dieser Verlag ist in A ansässig und vertreibt von dort aus im
Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter anderem die Buchreihe "Life-Wunder der Wissenschaftn$ In einem 1971 verbreiteten Werbeprospekt hat er für den in dieser Reihe erschienenen Band "Die Mathematik1* mit der Ankündigung geworben, wer diesen -zunächst 10 Tage zur Ansicht überlassenen - Band kaufe, erhalte
"kostenlos" eine neuartige Rechenscheibe, die abgebildet und näher beschrieben war. Dem Prospekt war eine Verbeantwortkarte beigefügt, aus der hervorging, daß bei Nichtabnahme des Buches auch die Rechenscheibe zurückzuschicken war. Die Werbeantwortkarte wies als Adresse auf:
"T -I -Bücher,
p/a E
Wi AG
F___________________
Postfach"
Die Beklagte, die sich insoweit als "Deutscher Briefkasten" des Verlages bezeichnet, nahm die eingehende Post entgegen, ließ sie durch eigens zu diesem Zweck teilzeitbeschäftigte Hausfrauen sortieren, ließ eingesandte Schecks zur Gutschrift entnehmen und leitete die übrige Post nach Amsterdam an die Nebenintervenientin weiter.
Der Kläger, ein Verein, der satzungsgemäß unlauteren Wettbewerb und Verstöße gegen die ZugabeVerordnung verfolgt, hat mit Schreiben vom 13. Mai 1971 unter obiger Anschrift die Ankündigung der Zugabe als "kostenlos" wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 Zugab eVO gerügt und die Nebenintervenientin aufgefordert, zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr eine vertragliche Unterlassungspflicht zu übernehmen und für jeden Pall der Zuwiderhandlung eine vom Gericht festzusetzende Vertragsstrafe an eine gemeinnützige Organisation zu zahlen. Die Nebenintervenientin antwortete darauf unter dem 21. Mai 1971, daß ihr Subskriptionsangebot der Reihe "Wunder der Wissenschaft" mit einer Rechenscheibe als zusätzlichem Reklamegegenstand schon am 31. März 1971 eingestellt worden sei. Die geforderte Erklärung gab sie nicht ab. Der Kläger
wandte sich nunmehr unter dem 14. Juni 1971 an die beklagte Bank und forderte von dieser folgende Erklärung:
”1. Sie unterlassen es ab sofort den Absatz von T -L. -Büchern in der Weise zu fördern, daß Sie Ihre Adresse für solche Werbeaktionen zur Verfügung stellen, bei denen für den Pall der Bestellung eines Buches eine Zugabe als "kostenlos" angekündigt wird, die der Käufer im Palle eines Vertragsrücktritts ebenfalls zurückzuschicken hat.
2. Pür jeden einzelnen Pall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 ist eine vom Landgericht Konstanz der Höhe nach festzusetzende Vertragsstrafe an eine von pro virtute zu bennende gemeinnützige Organisation "fällig und verwirkt".
Die Beklagte gab die Erklärung zu Ziffer 1 ab. Sie fügte hinzu, sie habe die Nebenintervenientin darauf hingewiesen, daß sie grundsätzlich die Zurverfügungstellung ihrer Adresse in Präge stellen müßte, wenn der Verlag sich auf dem deutschen Markt nicht nach den Regeln des fairen Wettbewerbs verhalte. Das geforderte Vertragsstrafeversprechen gab sie nicht ab.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte wirke durch Zurverfügunstellen ihrer Adresse und Weiterleitung der Post an der wettbewerbswidrigen Werbung der Nebenintervenientin mit und könne deshalb auf Unterlassung dieser Mitwirkung in Anspruch genommen werden. Das sei auch sinnvoll. Denn ohne Mitwirkung der Beklagten könne die Nebenintervenientin die verbotenen Zugaben an deutsche Kunden nicht gewähren. Es sei auch keineswegs ein übliches Bank-
geschäft, wenn die Beklagte solche Tätigkeiten ausführe, sogar besonderes Personal dafür einstelle. Die Beklagte sei aktiv in den Vertriebsapparat der Nebenintervenientin eingespannt und unterliege deshalb den Vorschriften der Zugabeverordnung. Sie müsse die Zusammenarbeit aufkündigen, wenn die Nebenintervenientin sich weigere, die deutschen Vorschriften zu beachten. Es bestehe auch Wiederholungsgefahr, da weder die Nebenintervenientin noch die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hätten. Der Kläger bestreitet auch, daß die angegriffene Werbung am 31. März 1971 eingestellt worden sei. So sei - was die Beklagte bestreitet, allenfalls als vereinzelten und rechtlich unerheblichen Fehler ansieht - noch am 19. Oktober 1971 in einem bei dem Zeugen Em eingegangenen Prospekt eine Rechenscheibe als "kostenlose" Zugabe angekündigt worden.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, den Absatz von T -L. -Büchern in der Weise zu fördern, daß sie ihre Adresse für solche Werbeaktionen zur Verfügung stellt, bei denen für den Fall der Bestellung eines Buches eine Zugabe als "kostenlos" angekündigt wird, die der Käufer im Falle eines Vertragsrücktritts ebenfalls zurückzuschicken hat.
2. Für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 wird der Beklagten Geldstrafe in unbeschränkter Höhe und Haftstrafe bis zu 6 Monaten, letztere zu vollstrecken an ihren Vorstandsmitgliedern, angedroht.
Die Beklagte, der der Verlag als Streithelfer beigetreten ist, ist der Ansicht, das Unterlassungsbegehren könne nicht gegen sie gerichtet werden. Sie habe mit dem - eingeräumten - Verstoß gegen die Zugabeverordnung nichts zu tun0 Es bestünden keinerlei orga-
nisatorische oder gesellschaftsrechtliche Verbindungen mit der Nebenintervenientin. Auf deren Geschäftsführung und Werbung habe sie keinen Einfluß. Sie wisse nicht einmal, in welcher Weise diese werbe, da sie nicht die Prospekte, sondern nur die Antwortkarten erhalte die sie lediglich weiterleite. Auch sei die zugaberechtlich erhebliche Ankündigung bereits beendet, wenn die Antwortkarten bei ihr eingingen. Diese enthielten lediglich die Willenserklärungen der Absender zur Begründung der rechtlich wirksamen Polgeverträge. Darin liege auch keine Mitwirkung beim Gewähren der Zugaben. Man könne nicht von jedem, der in Geschäftsverbindung mit einer Person stehe, die gegen das Zugabeverbot verstoße, den Abbruch der Geschäftsbeziehungen verlangen. Schließlich fehle es an der Wiederholungsgefahr. Die Nebenintervenientin werde die beanstandete Werbung nicht mehr vornehmen. So sei deren Werbung, nachdem von dritter Seite ein Hinweis erfolgt sei, am 31. März 1971 dahin umgestellt worden, daß der Interessent die geschenkte Rechenscheibe behalten dürfe, ganz gleich, ob er das Buch kaufe oder zurücksende. Das Buch werde jetzt überhaupt ohne die Rechenscheibe angeboten. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung werde nicht abgegeben, weil bereits sechs Wochen vor der Abmahnung die Werbung abgeändert worden sei und sowohl die Beklagte als auch die Nebenintervenientin sich sofort und ohne Abstreiten der Richtigkeit der Abmahnung zur Unterlassung verpflichtet hätten.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der dagegen gerichteten Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Bntscheidungsgrtinde
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig mit der Begründung abgewiesen, ihr fehle das Rechtsschutzinteresse. Denn es liege zwar ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ZugabeVO in der Ankündigung, die Rechenscheibe werde an Besteller des Buches "Die Mathamatik" kostenlos abgegeben, da diese Vorschrift auch für an sich zugelassene Zugaben (§1 Abs. 2 ZugabeVO) die Bezeichnung als unentgeltlich verbiete. Es bestehe aber kein berechtigtes Bedürfnis, den danach bestehenden Unterlassungsanspruch gerade gegen die Beklagte geltend zu machen. Ein Rechtsschutzbedürfnis zu dem gerichtlichen Vorgehen gegen eine untergeordnete juristische Person bestehe dann nicht, wenn die nach Art ihrer wirtschaftlichen Betätigung allein für das Anbieten und Gewähren von Zugaben verantwortliche Person - hier die Nebenintervenientin -ohne Schwierigkeiten in Anspruch genommen werden könne und wenn ein solches Vorgehen ohne weiteres ausreichen würde, Beeinträchtigungen durch die "untergeordnete Person" - hier die Beklagte -wirksam zu verhindern. Die Beklagte übe hier nur eine untergeordnete Tätigkeit aus, da sie nur als "Briefkasten" für die allein für die Zugabe verantwortliche Nebenintervenientin beteiligt sei. Letztere könne auch trotz ihres Sitzes in Amsterdam ohne Schwierigkeiten verklagt werden. Denn da sie bei der in Frankfurt ansässigen Beklagten ein Konto unterhalte, auf dem ständig Zahlungen eingingen, bestehe dort gern. § 23 ZPO ein inländischer Gerichtsstand der Nebenintervenientin. Ferner könne der Kläger die Nebenintervenient in ohne Schwierigkeiten in Amsterdam verklagen. Auch die Vollstreckung biete nach dem deutsch-niederländischen Vertrag über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen pp. vom 30. August 1962 keine Schwierigkeiten. Mit
der Verurteilung der Nebenintervenientin würde auch die beanstandete Tätigkeit der Beklagten ihr Ende finden.
Hilfsweise, so führt das Berufungsgericht weiter aus, halte es die Klage aber auch sachlich nicht für begründet. Auf die vom Berufungsgericht dafür vorgebrachten Gründe ist nachfolgend in anderem Zusammenhang einzugehen.
II. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Rechtsschutzbedürfnis und damit die Zulässigkeit der Klage mit der Begründung verneint, diese könne nur gegen die Nebenintervenientin als die "eigentliche" Störerin gerichtet werden, so daß kein Bedürfnis für ein gerichtliches Vorgehen gegen die Beklagte bestehe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im Grundsatz davon auszugehen, daß jeder Handelnde, wenn sein Verhalten für die Rechtsverletzung ursächlich ist, auch im Klagewege als Störer in Anspruch genommen werden kann, gleichviel wie sein Tatbeitrag geartet ist und welches Interesse er an der Verletzung besitzt (BGH GRUR 1957, 352, 354 - Pertussin II). Wenn mehrere Personen an der Störung beteiligt sind, so ist dort in einem Warenzeichenprozeß ausgeführt worden (aaO S. 353 r. Sp. unten), kann dem Schutz-rechtsinhaber nicht zugemutet werden, vor Geltendmachung eines Abwehranspruches näher zu prüfen, wer etwa als der eigentlich wirtschaftlich Interessierte und wer nur als Hilfsperson tätig wird und wessen Willensbetätigung "maßgebend" oder nur "untergeordnete" Bedeutung hat. Zwar ist in den Gründen dieses Urteils auch auf Anregungen aus dem Schrifttum eingegangen worden, den Kreis der gerichtlich belangbaren Störer einzuengen und bloße Hilfspersonen auszunehmen. Die Präge ist aber dort offengelassen worden und für den damals entschiedenen Pall ausdrücklich an dem oben angeführten Grundsatz festgehalten worden. Davon abzugehen, bietet auch der Streitfall keinen Anlaß, zu demal fraglich erscheint, ob für eine solche Einschränkung der Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses herangezogen werden könnte. Denn dem Erfordernis des Rechtsschutz-
Bedürfnisses liegt der Gedanke zugrunde, daß niemand die Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz oder gar unlauter bemühen oder ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdiger Ziele ausnützen darf (vgl*
BGHZ 54, 151, 184 m.w.N.; BGHZ 57, 224; Buchholz in Anm. zu LM Nr. 31 zu § 91 a ZPO)* Dagegen handelt es sich bei der Frage, ob untergeordnete Hilfspersonen eines Täters gerichtlich belangt werden können, um eine Frage des materiellen Rechts, nämlich um die Abgrenzung des Begriffs des Täters bzw. des Gehilfen i. S. d.
§ 1 der Zugabeverordnung.
III. "Hilfsweise" hat das Berufungsgericht die Klage auch als sachlich unbegründet abgewiesen* Das ist ein Rechtsfehler. Denn ein Urteil kann wegen der unterschiedlichen Rechtskraftwirkungen nicht gleichzeitig Prozeß - und Sachabweisung aussprechen (BGHZ 11, 222, 223). Demgemäß sind nach ständiger Rechtsprechung Ausführungen, die das Berufungsgericht in einem Prozeßurteil zur materiellen Rechtslage macht, in keiner Weise verbindlich und im Revisionsrechtszug als nicht geschrieben zu behandeln (aaO S. 224 m.w.N.). Das angefochtene Urteil war danach als rechtsfehlerhaft aufzuheben.
IV. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, vielmehr kann der Senat gern. § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden.
1. Einer sachlich-rechtlichen Entscheidung steht nicht entgegen, daß die Vorinstanz die Klage als unzulässig behandelt hat. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings als Regel angenommen worden, daß das Revisionsgericht die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen und nicht in der Sache selbst zu befinden hat, wenn es im Gegensatz zu dem Berufungsgericht
die prozessuale Zulässigkeit der Klage bejaht (BGHZ 4, 58, 60;
11, 222, 224; 46, 281, 284). Nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof sich in derartigen Fällen zur Endentscheidung befugt gehalten (vgl. BGHZ 4, 58; 53, 398;
46, 281). Ob im Streitfall derartige Besonderheiten vorliegen, bedarf jedoch keiner Prüfung. Denn diese Rechtsprechung betrifft Palle, in denen das Revisionsgericht ebenfalls zur Abweisung der Klage gelangt ist, allerdings aus sachlich-rechtlichen Gründen.
Im Streitfall dagegen ist der Klage, wie noch auszuführen, stattzugeben. In einem solchen Pall stellt sich nicht die jener Rechtsprechung zugrundeliegende Präge, ob und wann die Ersetzung einer Prozeßabweisung durch eine Sachabweisung gegen das Verbot der Schlechterstellung des Rechtsmittelklögers verstößt, insbesondere ob insoweit § 563 ZPO angewendet werden könne. Verneint das Revisionsgericht die Voraussetzungen einer Sachabweisung, so kommt es für die Zulässigkeit des Durcherkennens lediglich darauf an, ob die Voraussetzungen des § 565 Abs. 3 Satz 1 ZPO vorliegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings, soweit ersichtlich, diese Präge noch nicht ausdrücklich entschieden worden. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 11, 222, 227) hat unentschieden gelassen, ob das Revisionsgericht sachlich entscheiden kann, wenn es die Klage für begründet hält. Das Reichsgericht hat in einem Eheprozeß die Möglichkeit des Durcherkennens nach prozeßabweisendem Urteil des Berufungsgerichts bejaht (RG HER 1942, 726). Es sind keine Gesichtspunkte hervorgetreten, die einer Anwendung des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO auf derartige Fälle entgegenstehen könnten. Wenn der IV. Zivilsenat (aaO) ausgeführt hat, eine solche Entscheidung könne jedenfalls nur ergehen, wenn das Revisionsgericht sich mit allen entscheidungserheblichen Einwänden des Beklagten auseinandersetzen könne, so ist dem zuzustimmen, doch liegt darin keine weitergehende Voraussetzung, als sie § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO aufstellt, wenn dort ein "festgestelltes Sachverhältnis" verlangt wird.
2. Im Streitfall fehlt es nicht an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen im Sinne dieser Vorschrift, Dem steht nicht entgegen, daß nach ständiger Rechtsprechung Ausführungen, die das Berufungsgericht in einem Prozeßurteil zur Sache macht, in keiner Hinsicht verbindlich und im Revisionsrechtszug als nicht geschrieben zu behandeln sind (BGHZ 11, 222, 224 m.w.N.; 46, 281, 285)« Dabei kann dahinstehen, ob damit gesagt sein sollte, es seien nicht nur die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, sondern auch dessen tatsächliche Feststellungen als unbeachtlich und nicht geschrieben anzusehen (im letzteren Sinne offenbar der V. Zivilsenat - BGHZ 31, 279» 281; BGHZ 46, 281, 284). Denn auch der
V. Zivilsenat hat anerkannt (aaO 46, 285 mit Hinweis auf BGHZ 4, 58, 60, 62), daß davon Ausnahmen aus Gründen der Prozeßökonomie gerechtfertigt sind, so wenn das Berufungsurteil zu einem anderen sachlich-rechtlich beschiedenen Teil Feststellungen getroffen hat, die zugleich für den Teil der Klage maßgeblich sind, der aus prozessualen Gründen abgewiesen worden ist. Eine solche Ausnahme muß erst recht gelten, wenn der Tatbestand, wie hier, zwischen den Parteien unstreitig ist und das Berufungsgericht die Prozeßabweisung auf denselben unstreitigen Sachvortrag gestützt hat, der auch für die Beurteilung maßgeblich ist, ob der K^aganspruch sachlich begründet ist; hier alBO, ob die Beklagte als Adressat einer Unterlassungspflicht im Sinne des § 1 ZugabeVO in Betracht kommt.
Es würde einen nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen den Grundsatz der Prozeßökonomie bedeuten, wollte man den dazu unstreitigen Vortrag der Parteien , obwohl er im Tatbestand des Berufungsurteile erschöpfend niedergelegt worden ist, nicht als im Sinne des § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO festgestellt ansehen.
V. Die Ankündigung der Nebenintervenientin, eine Rechenscheibe bei Kauf des Buches "Mathematik" zuzugeben, verstößt, davon gehen zu Recht alle Prozeßbeteiligten aus, gegen § 1 ZugabeVO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Rechenscheibe etwa als Reklamegegenstand von geringem Wert im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchstabe a) ZugabeVO angesehen werden konnte. Denn selbst wenn das zu bejahen wäre, läge wegen der Bezeichnung als kostenlos ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ZugabeVO vor. Deshalb kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer dieser Vorschrift zuwidergehandelt hat (§2 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO). Zu Recht macht der Kläger geltend, auch die Beklagte habe der Vorschrift zuwidergehandelt.
§ 2 der ZugabeVO legt zwar nicht näher fest, wer als Zuwiderhandelnder anzusehen ist, und in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser Vorschrift stand bisher lediglich der abweichende Pall zur Entscheidung, ob der Hersteller einer Kundenzeitschrift auf Unterlassung verklagt werden könne, obwohl nicht er, sondern die Einzelhändler diese Zeitschrift verteilen, was bejaht worden ist (BGHZ 11, 286, 297; GRUR 1966, 338, 339 - Drogisten-Illustrierte; GRUR 1967, 665, 666 - Fernsehprogramm). Doch bestehen keine Bedenken, insoweit jene allgemeinen Grundsätze anzuwenden, die im Wettbewerbsrecht und zu § 1004 BGB dazu herausgearbeitet worden sind. Danach ist Störer auch derjenige, der die unzulässige Wettbewerbshandlung eines aus eigenem Antrieb und selbst verantwortlich handelnden Dritten - sei er auch guten Glaubens - durch die sachlichen und persönlichen Mittel seines Betriebes unterstützt und die rechtliche Möglichkeit hat, den Dritten an der Störungshandlung zu hindern (BGHZ 14, 163, 174 - Constanze II; ähnlich BGH GRUR 1967,
352 - Pertussin II zu § 24 WZG; BGH GRUR 1964, 88, 89 - Verona-Gerät zu § 12 RabattG). Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Beklagte die Nebenintervenientin bei der Ankündigung und Gewährung der Zugabe unterstützt. Denn anders kann es nicht gewertet werden, daß die Beklagte ihre Adresse als in Deutschland ansässiges Bankinstitut für den Werbeprospekt zur Verfügung gestellt hat, mit dem die Nebenintervenientin die Zugabe angekündigt hat und daß
sie den Postverkehr vermittelte, der die Gewährung der Zugabe erst ermöglicht hat. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, die Ankündigung der Zugabe durch Versand der Prospekte sei bereits beendet gewesen als die Antwortkarten bei der Beklagten einliefen, weshalb die Beklagte an der Zuwiderhandlung nicht teilgenommen habe. Dabei wird außer acht gelassen, daß bereits die versandten Prospekte die Anschrift der Beklagten aufführten, mithin gleichzeitig zur Kenntnis genommen wurden. Die Ankündigung hätte überhaupt nicht sinnvoll verbreitet werden können, ohne Angabe einer bestimmten Anschrift, die hier die Beklagte zur Verfügung gestellt hatte. Die Weiterleitung der Post stellte auch, worauf schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nach der konkreten Gestaltung des Verfahrens eine Mitwirkung an der Gewährung der Zugaben dar. Der Ansicht der Beklagten, sie habe lediglich vertragliche Erklärungen der Besteller weitergeleitet, die mit der Zugabe nichts zu tun hätten, vernachlässigt die tatsächlichen Zusammenhänge, da ohne die Weiterleitung der Bestellungen auch die Zugabe nicht gewährt werden konnte. Unerheblich ist es nach den oben dargelegten Grundsätzen, ob die Beklagte von der unzulässigen Werbung wußte oder mit ihr rechnete. Die Gutgläubigkeit kann unter Umständen für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr von Bedeutung sein, für die Präge der Zuwiderhandlung im Sinne der Zugabeverordnung genügt der objektive Sachverhalt. Die Beklagte kann deshalb auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe keinen Einfluß auf das Verhalten der Nebenintervenientin, könne deren Werbung nicht Überwachen und habe das Gewähren derartiger Zugaben nicht verhindern können. Denn da es nur auf den objektiven Sachverhalt ankommt und der erhobene Anspruch sich auf die Zukunft bezieht, muß sie sich entgegenhalten lassen, daß sie jedenfalls für die Zukunft durch die Verweigerung ihrer Mitarbeit bei wettbewerbswidrigen Werbemaßnahmen und durch die Verweigerung der Erlaubnis zur Verwendung ihrer Firmenanschrift für derartige Handlungen der Nebenintervenientin in rechtlich zulässiger Weise
-14-
diese Art der Werbung In der konkreten Form unmöglich machen würde. Das Berufungsgericht meint insoweit, die Nebeninterve-nientin hätte dann ihre Werbung unter ihrer Anschrift in Amsterdam fortsetzen können. Aber da Bich meist ein anderer Weg für wettbewerbswidriges Handeln finden läßt, würde die Anerkennung dieses Einwandes zu dem Ergebnis führen, daß nur noch der "eigent-lichew Störer, der Geschäftsherr, in Anspruch genommen werden könnte, während es der ständigen Rechtsprechung, der allgemeinen Rechtsüberzeugung und praktischen Notwendigkeit entspricht, daß auch die anderen Beteiligten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können und müssen. Die Beklagte war demgemäß, wie schon das Landgericht zu Recht angenommen hat, objektiv an der Zuwiderhandlung beteiligt, so daß die Berechtigung des Unterlassungsanspruchs lediglich davon abhängt, ob die Wiederbolungsgefahr zu bejahen ist.
VI. Nach ständiger Rechtsprechung besteht bei einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr (BGH GRUR 1955, 342, 345) f an deren Beseitigung strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH GRUR 1970, 558, 559 - Sanatorium). Sind mehrere Personen an der Zuwiderhandlung beteiligt, so kommt es auf das Verhalten sowohl des Geschäftsherrn wie auch des Beauftragten an (BGH GRUR 1973, 208, 210 - Neues aus der Medizin m.w.N.). Im Streitfall spricht zwar zugunsten der Beklagten, daß sie sich ohne Zögern von der unzulässigen Wettbewerbshandlung der Nebenintervenientin distanziert und Unterlassung zugesagt hat. Die Wiederholungsgefahr wird dadurch aber nicht hinreichend ausgeräumt, weil die Beklagte einerseits erklärt, sie sei nicht gewillt, auch nicht in der Lage, die Werbung der Nebenintervenientin auf etwaige Wettbewerbsverstöße zu überwachen, andererseits aber die Geschäftsverbindung in der bisherigen Art fortführen will, ohne daß auf andere Weise sicher-
gestellt ist, daß sich derartige Vorfälle nicht wiederholen. Auf das Schreiben der Nebenintervenientin vom 21. Mai 1971 an den Kläger kann sich die Beklagte nicht als hinreichende Garantie gegen eine Wiederholung berufen. Es enthält lediglich die Mitteilung, das Angebot "mit einer Rechenscheibe als zusätzlicher Reklamegegenstand" sei bereits eingestellt worden, nicht aber eine Verpflichtungserklärung, diese Werbung zu unterlassen, geschweige denn das in Übereinstimmung mit der deutschen Rechtspraxis geforderte Vertragsstrafeversprechen für den Fall der Zuwiderhandlung. Der Wert dieses Schreibens wird überdies durch seine Ungenauigkeit gemindert, denn die Werbung mit der Rechenscheibe ist nach dem eigenen Prozeßvorbringen nicht eingestellt, sondern lediglich - unter Weiterverwendung des Wortes "kostenlos" - durch Verzicht auf die Rückgabe bei Rücksendung des Buches der Zugabeverordnung angepaßt worden. Bei dieser Sachlage ist die tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr jedenfalls hinsichtlich der Nebenintervenientin nicht hinreichend beseitigt. Damit besteht aber zugleich die Gefahr, daß die Beklagte - wenn auch unwillentlich - erneut eine derartige Zuwiderhandlung unterstützt, weshalb auch für sie die Wiederholungsgefahr ohne Strafbewehrung ihrer Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt ist. Die Beklagte wird dadurch auch nicht unbillig belastet, insbesondere nicht, wie sie meint, mit der Verpflichtung, künftig die Werbung der Nebenintervenientin vorher auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Es liegt in ihrem Ermessen, wie sie dem Risiko begegnen will, das mit dem Strafgedinge verbunden ist, etwa ob und wie weit sie der Nebenintervenientin dabei vertrauen will, ob und wie sie sich bei der Nebenintervenientin evtl, rückversichern oder die Art der Zusammenarbeit abwandeln oder diese ganz einstellen will (vgl. dazu BGH GRUR 1957, 352, 354 - linke Spalte Pertussin II).
Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurück— zuweisen«
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91» 97, 101 ZPO,
Krüger-Nieland Sprenkmann Merkel
v. Gamm
Schwerdtfeger