BGH · I ZR 121/87 vom 02.03.1989

Nachschlagewerk: ja BGHZ___________: nein HGB § 87 a Abs. 3 Zur Frage der Darlegungsund Beweislast hinsichtlich des Provisionsanspruchs eines Handelsvertreters für Vermittlung oder Abschluß eines nicht ausgeführten Vertrages, dessen Auflösung der Handelsvertreter veranlaßt hat. BGH, Urt. v. 2. März 1989 - I ZR 121/87 - OLG Köln LG Köln BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 121/87 URTEIL Verkündet am: 2. März 1989 Kalus Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Edmond H0H^B Incorporated, vertreten durch den Geschäfts-führer Edmond HjME, (Suite Encino, kOHHBI AHusa, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwältin flHBHI als amtlich bestellte Abwicklerin der Kanzlei des verstorbenen Rechtsanwalts Dr. gegen Deutsche AG, vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch die Vorstandsmitglieder Heinz RBBi und Dr. Günther BflMB, von-G|MBB§-Straße flB, KflB 0, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. WV 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 1989 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Dr. Piper, Dr. Erdmann, Dr. Ullmann und Nobbe für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. März 1987 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Senat die Revision angenommen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Geschäftsführer und Rechtsvorgänger der Klägerin, der in eine Luftfrachtagentur betrieb, akquirierte u.a. für die Beklagte, eine weltweit tätige deutsche Luftfahrtgesellschaft, seit mindestens 1966 Luftfrachtverträge. Die Beklagte hatte ihm Abschlußvollmacht erteilt und stellte laufend Luftfrachtbriefe blanko zur Verfügung. Für seine Tätigkeit erhielt er u.a. eine Provision in Höhe von 31 % der Luftfracht und jährlich sechs Flugscheine der Beklagten TW-Europa. Die näheren Einzelheiten wurden zuletzt am 12. Februar 1978 für das Jahr 1978 schriftlich festgelegt. Über eine neue Vereinbarung für 1979 sollte Ende 1978 verhandelt werden. Ohne schriftliche Fixierung eines neuen Vertrages stellte die Beklagte dem Rechtsvorgänger der Klägerin Luftfrachtbriefe auch in den Monaten Januar bis März 1979 blanko zur Verfügung und gewährte ihm für ausgeführte Verträge 31 % Provision. Anfang 1979 führten die gegen das Schah-Regime gerichteten revolutionären Unruhen dazu, daß viele Personen den Iran verließen und ihr Hab und Gut auf dem Luftwege schnell in Sicherheit bringen wollten. Auf dem Flughafen tMHB entstand deshalb ein großer Frachtstau, dessen Abbau durch eine Einschränkung des Flugbetriebs vor allem im Januar und Februar 1979 erschwert wurde. In dieser Situation kündigte die Beklagte den Vertrag mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin am 27.3.1979 fristlos, stellte ihm aber gleichzeitig noch einmal 90 Luftfrachtbriefe blanko zur Verfügung, die dieser zu dem Abschluß einer ent- 4 sprechenden Anzahl von Luftfrachtverträgen für die Beklagte verwandte. Einen erheblichen Teil dieser und früher für sie abgeschlossener Luftfrachtverträge, insgesamt 281 Verträge mit einem Gesamtvolumen von 1,4 Millionen US-Dollar, führte die Beklagte nicht aus. Diese Verträge wurden zu demindest weitgehend von dem Rechtsvorgänger der Klägerin in Vertretung der von ihm geworbenen Kunden mit deren sowie Billigung der Beklagten storniert. Mit der Klage aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers hat die Klägerin einen Teil seiner Provision für die nicht ausgeführten Luftfrachtverträge geltend gemacht, Ausgleichung seiner Aufwendungen für Ersatzbeförderungen beansprucht, sowie einen Teil seines infolge der fristlosen Kündigung des Vertrages entgangenen Gewinns und den Wert von sechs ihm im Jahre 1979 geschuldeter, aber nicht zur Verfügung gestellter Flugscheine ersetzt verlangt. Sie hat vorgetragen, die Beklagte habe in dem Ende 1978 mündlich fest für ein Jahr verlängerten Vertrag den von ihrem Rechtsvorgänger akquirierten Luftfrachtverträgen Abwicklungspriorität eingeräumt. Unter Verletzung dieser Verpflichtung habe sie das Frachtgut der von ihm geworbenen Kunden nicht einmal in der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs befördert, sondern dafür nur 50 % ihrer Frachtkapazität ab zur Verfügung ge- stellt. Zur vertragsgemäßen Beförderung des übrigen Frachtgutes seiner Kunden sei die Beklagte, die aufgrund des hohen Frachtaufkommens in TlflHBft an einer Fortsetzung des Vertrages nicht mehr interessiert gewesen sei und diesen nur zur Einsparung der vereinbarten Provision gekündigt habe, trotz mehrerer Mahnungen nicht bereit gewesen. Ihr Rechtsvorgänger habe sich deshalb gezwungen gesehen, einen Teil der Luftfrachtverträge, soweit dies nicht bereits durch die Beklagte 5 selbst geschehen sei, zu stornieren und das Frachtaut durch andere Luftfahrtgesellschaften oder von ihm gecharterte Flugzeuge transportieren zu lassen. Die Beklagte hat behauptet, sie sei, um die Sicherheit ihrer Mitarbeiter im IflB nicht zu gefährden, aufgrund der politischen Verhältnisse in TdH im Frühjahr 1979 gezwungen gewesen, das mit dem Rechtsvorgänger der Klägerin auf unbestimmte Zeit fortgesetzte Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen. Zu dessen Abwicklung und zu dem Abbau des großen Frachtstaus habe sie sich mit ihm geeinigt, das Frachtgut der von ihm geworbenen Kunden ohne Priorität bis Ende Juni 1979 auszufliegen und dafür 50 % ihrer Frachtkapazität ab Teheran zur Verfügung zu stellen. Diese Vereinbarung habe sie erfüllt. Stornierungen von Luftfrachtverträgen habe der RechtsVorgänger der Klägerin nur vorgenommen, weil er in der Lage gewesen sei, das Frachtgut durch Charterflugzeuge kostengünstiger transportieren zu lassen. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Provision in Höhe von 781.200,-- DM, auf Erstattung von Aufwendungen für Ersatzbeförderungen von 14.724,96 DM und auf Ersatz des Wertes von sechs Flugscheinen von 45.000,-- DM, insgesamt 840.924,96 DM, nach Beweisaufnahme durch Teilurteil abgewiesen. Über den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat es noch nicht entschieden. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, die der Senat hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung von Aufwendungen für Ersatzbeförderungen nicht angenommen hat, verfolgt die Klägerin ihren zweitinstanzlichen Antrag im Umfang des Annahmebeschlusses des Senates (Provision 6 und Flugscheine) weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidunqsqründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Senat die Revision angenommen hat. I. Provisionsanspruch 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der geltend gemachte Provisionsanspruch scheitere an § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB. Der Beklagten sei die Ausführung der vom Rechtsvorgänger der Klägerin für sie abgeschlossenen Verträge dadurch unmöglich geworden, daß er sie in Vertretung der von ihm geworbenen Kunden mit deren und der Beklagten Zustimmung aufgelöst habe. Dieses Vorgehen rechtfertige es, der Klägerin (ausnahmsweise) die Darlegungslast dafür aufzuerlegen, daß die Beklagte die Unmöglichkeit der Ausführung der Verträge zu vertreten gehabt habe. Substantiiertes Vorbringen der Klägerin dazu, insbesondere zu einem gesetzlichen Rücktrittsrecht der Kunden der Beklagten fehle. 2. Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 n ä*C / a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Es hat das Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsvorgänger der Klägerin und der Beklagten als Handelsvertretervertrag qualifiziert, auf den nach dem maßgeblichen übereinstimmenden Willen der Parteien deutsches Recht Anwendung findet. Dagegen hat die Revision nichts vorgetragen. Den Provisionsanspruch des Handelsvertreters für Vermittlung oder Abschluß eines nicht ausgeführten Geschäfts regelt § 87 a Abs. 3 HGB. Für dessen Anwendung kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag für das gesamte Jahr 1979 fest verlängert oder durch Fortführung der bisherigen Praxis konkludent auf unbestimmte Zeit fortgesetzt worden ist. Alle 281 Frachtverträge, für die die Klägerin Provision verlangt, sind von ihrem Rechtsvorgänger unstreitig noch während des Bestehens und nach den Bedingungen des Handelsvertretervertrages abgeschlossen worden (Schriftsätze der Klägerin vom 12.2.1986, S. 6 f = GA I 194 f und der Beklagten vom 8.1.1986, S. 4 = GA I 142). b) Rechtsfehlerhaft ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Verteilung der Darlegungsund Beweislast zu Lasten der Klägerin. Nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß ein provisionspflichtiges Geschäft zustandegekommen ist, der Unternehmer dieses aber entgegen der von ihm übernommenen Vertragspflicht ganz oder teilweise nicht oder nicht gehörig ausgeführt hat. Der Unternehmer trägt demgegenüber die Darlegungsund Beweislast dafür, daß ihm die Ausführung des Geschäfts aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen unmöglich geworden oder ihm nicht zuzu demuten ist (§ 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB; BGH, Urt. v. 21.10.1971 - VII ZR 54/70, MDR 1972, 135). 8 Die Ansicht des Berufungsgerichts, in Abweichung davon sei die Darlegungslast für das Vertretenmüssen der Unmöglichkeit ausnahmsweise dann dem Handelsvertreter aufzuerlegen, wenn er, sei es auch als Vertreter des Kunden, den Anstoß zur Auflösung des Vertrages gegeben habe, findet im Gesetz keine Stütze. Auch eine Beweiserleichterung entbehrt einer sachlichen Berechtigung. Die Darlegung des Sachverhalts oder die Führung des Beweises werden durch Stornierungen von Verträgen durch den Handelsvertreter nicht erschwert. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß solche Stornierungen üblicherweise grundlos erfolgen und ihre Ursache nicht in einem vertragswidrigen Verhalten des Unternehmers haben. Das Berufungsgericht hat auch keine Feststellungen für eine entsprechende tatsächliche Vermutung getroffen. Danach obliegt es der Beklagten darzulegen und zu beweisen, daß die Ausführung der 281 Frachtverträge aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen unmöglich geworden ist oder ihr nicht zuzu demuten war. c) Auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht ausreichend substantiiertes Vorbringen der - nach seiner irrigen Ansicht darlegungsund beweispflichtigen - Klägerin hierzu verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Klägerin hatte, von der Beklagten unbestritten, im einzelnen vorgetragen, 281 genau bestimmte Luftfrachtverträge mit einem Auftragsvolumen von 1,4 Millionen US-Dollar, auf das Provision in Höhe von 434.000 US-Dollar entfällt, seien storniert worden. Außerdem hatte die Klägerin behaup- 9 tet und unter Beweis gestellt, daß die Beklagte zur gehörigen Ausführung dieser Verträge trotz mehrerer Mahnungen ohne berechtigten Grund nicht bereit gewesen sei, obwohl sie dazu in der Lage gewesen und den Verträgen vereinbarungsgemäß Abwicklungspriorität zugekommen sei, Schriftsätze vom 18.6.1985, S. 14 f (GA I 21 f), 6.12.1985, S. 14-16 (GA I 111-113) und 14.7.1986, S. 6, 8 u. 10 (GA II 265, 267 u. 270) . Dieses Vorbringen ist substantiiert. Aus ihm ergibt sich, falls es zutrifft, daß die Beklagte die Unmöglichkeit zu vertreten hat. II. Schadensersatzanspruch 1. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Anspruch auf Ersatz des Wertes der Flugscheine stehe der Klägerin nicht zu. Ihr Rechtsvorgänger habe allenfalls einen Anspruch auf Überlassung von sechs Flugscheinen gehabt. Daß daraus eine Geldforderung geworden sei, etwa weil ihr Rechtsvorgänger an der Überlassung der Flugscheine kein Interesse mehr gehabt habe, habe die Klägerin nicht dargetan . 2. Dem kann nicht beigetreten werden. Wenn dem Rechts-Vorgänger der Klägerin ein Anspruch auf Überlassung von Flugscheinen zustand, ist die Beklagte nach dem in der Revisionsinstanz als richtig zu unterstellenden Vorbringen der Klägerin verpflichtet, dafür Wertersatz zu leisten (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung (S. 12 = GA II 271) sowie mit Schriftsatz vom 6.12.1985 (S. 36 = GA I 133) behauptet, daß die Beklagte 10 sich ausdrücklich geweigert habe, erbetene Flugscheine zur Verfügung zu stellen. Im Hinblick darauf bedurfte es nach ständiger Rechtsprechung (u.a. BGH, Urt. v. 18.9.1985 - VIII ZR 249/84, NJW 1986, 661) wegen offensichtlicher Zwecklosigkeit weder einer Mahnung noch einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Der Rechtsvorgänger der Klägerin war vielmehr ohne weiteres berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Geld zu fordern (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB) . III. Auf die Revision der Klägerin war das angefochtene Berufungsurteil daher im Umfange des Annahmebeschlusses des Senats vom 28. April 1988 aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision einschließlich der hinsichtlich des nicht angenommenen Teils, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. v. Gamm Piper Erdmann Ullmann Nobbe