BGH · I ZR 121/78 vom 10.10.1980

Nachschlagewerk: j a BGHZ s nein UWG § 1; DV-RabattG § 13 RAMA-Mädchen Die Zulässigkeit einer Treuvergütung ist vom Zivilgericht jedenfalls dann unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG überprüfbar, wenn der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt besondere Umstände aufweist, die nicht zu den Voraussetzungen des § 13 DVO gehören, gleichwohl aber wettbewerbsrechtlich erheblich sein können. BGH, Urt. v. 10. Oktober 1980 - I ZR 121/78 - LG Frankfurt (M) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 10. Oktober 1980 Köhler, Justizsekretär als Urknndsbeamter der Geschiftaatelle X ZR 121/78 URTEIL in dem Rechtsstreit Union Deutsche LiHHHHV GmbH, gesetzlich vertreten durch ihre Geschäftsführer Dipl.-Kfm. Kurt MVA und Rüdiger Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., vertreten durch den Hauptgeschäftsführer Dr. Marcel Kl Istraße Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der I. Zivilsenat des Bundesberichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1980 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Frhr. v. Gamm und die Richter Alff, Dr. Merkel, Dr. Piper und Dr. Erdmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 6. Zivilkammer - vom 12. Juli 1978 aufgehoben. Es wird festgestellt, daß die Beklagte nicht berechtigt war, von der Klägerin die Unterlassung einer in den Monaten April bis Juli 1978 durchgeführten RAMA-Treue-Aktion zu verlangen, wenn dafür wie folgt geworben wird: Für 12 RAMA-Mädchen gibt es DM 3,— in bar Lohn für treue RAMA-Kunden. 12 RAMA-Mädchen aus dem Deckel des 500-Gramm-Bechers aus-schneiden, in einen ausreichend frankierten Briefumschlag stecken und bis spätestens 22. Juli 1978 einsenden an RAMA-Treue-Aktion, Postfach 50 10 20, 2000 Hamburg 50. Sie erhalten dann DM 3,— in bar zurück. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last. Von Rechts wegen 3 Tatbestand Die Klägerin ist eine führende Herstellerin von Margarine; sie stellt u.a. eine Haushaltsmargarine her, die sie unter der Bezeichnung "RAMA" auch in einem 500-Gramm-Becher über den Handel vertreibt. Dieser Becher kostete in dem hier in Betracht kommenden Zeitraum im Einzelhandel durchschnittlich DM 2,— bis 2,20. Ab Anfang April veranstaltete die Klägerin dafür eine sich über 4 Monate erstreckende sogenannte RAMA-Treue-Aktion. Dabei erhielt der Käufer einen Barbetrag von 3,— DM, wenn er an die Klägerin 12 Coupons einsandte. Die Coupons, als Abbildungen des sogenannten "RAMA-Mädchens" gestaltet, waren auf dem Deckel des 500-Gramm-Bechers "RAMA" aufgedruckt und sollten vom Käufer ausgeschnitten und in einem ausreichend frankierten Briefumschlag bis spätestens zu dem 22. Juli 1978 an die Klägerin eingesandt werden. Die Klägerin, die diese Werbung für wettbewerbsrechtlich unbedenklich hält, errechnete unter Berücksichtigung der Portokosten, die der Kunde aufwenden muß, für die Teilnehmer einen Preisvorteil zwischen 9,47 % und 10,42 % - ca. 0,20 DM je Becher. Die Beklagte, ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Klägerin wegen dieser Aktion am 12. April 1978 abgemahnt. Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte berechtigt war, von der Klägerin Unterlassung dieser Aktion zu verlangen. 4 Die Klägerin hat beantragt festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt war, von der Klägerin die Unterlassung einer in den Monaten April bis Juli 1978 durchgeführten RAMA-Treue-Aktion zu verlangen, wenn dafür wie folgt geworben wird: Für 12 RAMA-Mädchen gibt es DM 3,— in bar Lohn für treue RAMA-Kunden. 12 RAMA-Mädchen aus dem Deckel des 500-Gramm-Bechers aus-schneiden, in einen ausreichend frankierten Briefumschlag stecken und bis spätestens 22. Juli 1978 einsenden an RAMA-Treue-Aktion, Postfach flflHHIBr HH er- halten dann DM 3,— in bar zurück. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, es handle sich um eine gegen § 1 UWG verstoßende unzulässige Wertreklame. Der von ihr errechnete Preisnachlaß von 12 % sei relativ und absolut zu hoch, weil auch die Höhe eines Treuerabatts an der Höhe des üblichen Barzahlungsrabattes orientiert sein müsse und der hier angebotene Rabatt geeignet sei, die Kaufentscheidungen der Verbraucher unsachlich zu beeinflussen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der dagegen gerichteten (Sprung-)Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 5 Entscheidungsgründe I. Das Landgericht führt aus, die von der Klägerin gewährte Treuevergütung verstoße als übersteigerte Wertreklame gegen § 1 UWG. Sie werde nicht durch § 13 der DVO zu dem Rabattgesetz gerechtfertigt. Sinn des § 13 DVO sei es nicht, Werbeaktionen zu erlauben, die sonst nach § 1 UWG unzulässig wären, sondern über die Regelung des § 1 UWG hinaus die Möglichkeit der Gewährung von Treuevergütungen einzuschränken. « Die Zuwendung von Bargeld an Kunden könne nur dann nicht als übersteigerte Wertreklame angesehen werden, wenn sie in ihrer Höhe die Grenze der Geringfügigkeit nicht überschreite. Einen Anhaltspunkt dafür, bei welchem Betrag diese Grenze zu ziehen sei, gebe das Rabattgesetz, indem es Preisnachlässe nur bis zu 3 % des Kaufpreises zulasse. Dies bedeute zwar nicht, daß eine Treuevergütung schon dann unzulässig sei, wenn sie die Marke von 3 % überschreite. Es sei vielmehr im Einzelfall festzustellen, ob die gewährte Vergütung ihrer Höhe nach geeignet sei, den Kaufentschluß des Kunden so zu beeinflussen, daß andere sachgerechte Erwägungen weitgehend zurückgedrängt würden. Die von der Klägerin gewährte Treuevergütung von mindestens 10 % des vom Kunden aufzuwendenden Betrages belaufe sich auf mehr als das 3-fache der durch das Rabattgesetz angedeuteten Grenze der Geringfügigkeit. Sie rücke daher schon wegen ihrer prozentualen Höhe zu demindest in den Grenzbereich der übersteigerten Wertreklame. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Erstattungsbetrag im Verhältnis zu dem Kaufpreis beträchtlich hoch sei, weil er selbst unter Berücksichtigung des aufzuwendenden Portos den Preis einer 500-Gramm-Packung übersteige. Hinzu komme, daß die Aktion erst Anfang April begonnen habe und bis zu dem 22. Juli begrenzt gewesen sei. Dadurch habe die Klägerin den Eindruck hervorgerufen, daß sich dem angesprochenen Verkehrskreis eine besonders 6 günstige Gelegenheit biete und sie habe dadurch die Käufer zu einer beschleunigten Deckung ihres Bedarfs gedrängt. Damit habe die Treuevergütung der Klägerin aber weniger der Belohnung langjähriger Kunden, als vielmehr dem beschleunigten Absatz ihrer Produkte gedient. Eine so ausgestaltete Treuevergütung sei dem Bereich der Wertreklame zuzuordnen, da die angesprochenen Verkehrskreise dadurch in unsachlicher Weise beeinflußt und veranlaßt werden könnten ihre Wahl nicht in erster Linie nach Vorstellungen über Preiswürdigkeit und Qualität der Ware zu treffen, sondern vornehmlich danach, wie sie in den Genuß der Zuwendung kommen könnten. Das sei infolge der relativ und»gemessen am Packungsprei^ absolut beträchtlichen Höhe der Vergütung, verbunden mit der zeitlichen Befristung, der Fall. II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg. Die Beklagte ist nicht berechtigt, von der Klägerin die Unterlassung der im Klageantrag beschriebenen Werbeaktion zu verlangen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Beklagte ein Unterlassungsbegehren nicht auf § 1 UWG stützen. 1. Unbegründet ist allerdings der Einwand der Revision, das Landgericht habe unzulässig den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG beurteilt, weil § 13 DVO als lex specialis die Anwendbarkeit des § 1 UWG auf den vorliegenden Sachverhalt ausschließe. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob eine Treuevergütung grundsätzlich unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG geprüft werden kann, wenn und obwohl sie den Voraussetzungen des § 13 DVO entspricht (so offenbar OLG Hamburg MA i969, 75 hinsichtlich der Frage der Höhe des Treuerabatts, 7 ablehnend Böttcher BB 1970, 689, 693, dagegen noch weitergehend OLG Stuttgart WRP 1976, 568). Jedenfalls gilt dies aber dann, wenn der zur Entscheidung gestellte Sachverhalt besondere Umstände enthält, die nicht zu den Voraussetzungen des § 13 DVO gehören, gleichwohl aber wettbewerbsrechtlich erheblich sein können. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem Zugaberecht ist anerkannt worden, daß eine Werbemaßnahme, die im weiteren Sinne dem Gebiet der Wertreklame zuzurechnen ist, nicht schon deshalb erlaubt ist, weil sie nicht gegen die Zugabeverordnung verstößt, eine zusätzliche Prüfung unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG also ohne weiteres möglich ist, daß es aber andererseits im Bereich der durch § 1 Abs. 2 ZugabeVO ausdrücklich erlaubten Verhaltensweisen noch der Feststellung hinzutretender Unlauterkeitsmerkmale bedarf, um den Vorwurf wettbewerbswidrigen Handelns im Sinne des § 1 UWG zu begründen (BGHZ 34, 264, 269, 270 - Einpfennig-Süßwaren; BGH GRUR 1974, 345, 347 - Geballtes Bunt, jeweils m.w.N.). Da § 13 DVO die dort beschriebene Treuevergütung ebenfalls ausdrücklich erlaubt (BGHZ 50, 207, 210 - Rheinkaffee), ist im Streitfall davon auszugehen, daß im Falle des Treuerabatts im Sinne des § 13 DVO jedenfalls dann die Anwendbarkeit des § 1 UWG in Betracht kommt, wenn der Sachverhalt zusätzliche Unlauterkeitsmomente aufweist (vgl. BGH v. 21.12.1973 - I ZR 54/72 -Probierprämie). Die hier umstrittene Aktion aus dem Jahre 1978 weist, wie das Landgericht zutreffend erkannt und in seine Beurteilung einbezogen hat, einen zusätzlichen Umstand auf, der den in § 13 DVO beschriebenen Tatbestandsmerkmalen nicht zuzuordnen ist. Es handelt sich darum, daß die Aktion, wie 3 dem Publikum auch bekannt gemacht wurde, auf den Zeitraum von 4 Monaten begrenzt war. Eine zeitliche Begrenzung gehört nicht zu den Begriffsmerkmalen des Treuerabatts, wie sie in § 13 DVO aufgeführt sind. Sie ist im wettbewerbsrechtlichen Sinne ein zusätzlicher Umstand. Denn die zeitliche Begrenzung des Angebots eines Vorteils kann im Einzelfall geeignet sein, einen nicht unerheblichen Einfluß auf die wirtschaftlichen Überlegungen und Entschließungen von Interessenten auszuüben, wobei der dadurch hervorgerufene Druck im Einzelfall den Gesamtsachverhalt als unlauter im Sinne des § 1 UWG erscheinen lassen kann. Dieses Moment ist deshalb auch vom Gesetzgeber in der Anordnung betreffend Sonderveranstaltung als Tatbestandsmerkmal in die rechtliche Bewertung einbezogen worden. Nichts anderes gilt für die Beurteilung von Werbemaßnahmen unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG, wie der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs kürzlich anerkannt hat (BGH GRUR 1980, 805 - Probierpreis-Aktion). Die Revision meint demgegenüber, daß besondere Umstände, die von § 13 DVO nicht erfaßt würden, hier nicht vorlägen. Denn § 13 Abs. 1 Satz 2 DVO, nach dem der Bundeswirtschaftsminister die Gewährung einer Treuevergütung untersagen könne, wenn sie nach Art und Umfang unter Berücksichtigung der Verhältnisse in dem Geschäfts- oder Warenzweig nicht angemessen erscheine, erlaube dem Minister, bei seiner Entscheidung auch die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen. Damit kann die Revision aber nicht ausräumen, daß solche Umstände, wie hier die zeitliche Begrenzung der Aktion, nicht zu dem in § 13 DVO beschriebenen und dort zugelassenen Tatbestand gehören. 9 Selbst wenn § 13 Abs. 1 Satz 2 DVO dem Bundeswirtschaftsminister die Möglichkeit einräumt, solche auch im Sinne des § 1 UWG wettbewerbsrechtlich erheblichen Umstände in seine Entscheidung über die Angemessenheit des Treuerabatts einzubeziehen, würde das nicht zu der von der Revision vertretenen Folgerung nötigen, daß deshalb, sofern Teil eines wettbewerbswidrigen Gesamtverhaltens ein Treuerabatt sei, der Zivilrechtsweg für den gesamten Sachverhalt ausgeschlossen und der Bundeswirtschaftsminister allein zuständig sei. Der Wortlaut des § 13 DVO gibt für eine solche Auslegung keinen Anhalt. Angesichts des damit verbundenen weitgehenden Eingriffs in die Systematik des Wettbewerbsrechts wäre aber in diesem Falle ein deutlicher Hinweis zu erwarten gewesen. Denn das Rabattgesetz überläßt/ von der Strafvorschrift des § 11 RabattG abgesehen, die Bekämpfung unzulässiger Preisnachlässe dem Zivilrecht (§ 12 RabattG) und hat für den entsprechend geregelten Fall des Zugabeverbots in § 2 Abs. 3 ZugabeVO auch ausdrücklich festgelegt, daß Ansprüche aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unberührt bleiben. Entsprechend wird auch allgemein für das Rabattgesetz die Auffassung vertreten, daß durch dieses Gesetz eine ergänzende Anwendung des UWG nicht ausgeschlossen wird (vgl. BGH GRUR 1975, 203, 204, 205 - Buchbeteiligungszertifikate). Auch der in der zeitgenössischen Literatur angegebene Anlaß für die Einführung des § 13 DVO spricht nicht für den Willen, die Verfolgung unzulässiger Treuevergütungen, wenn und obwohl der Sachverhalt zugleich eine Anwendung des § 1 UWG als möglich erscheinen läßt, ausschließlich dem Wirtschaftsminister zu überlassen. Denn es sollten dadurch lediglich Zweifel beseitigt werden, ob diese Art des Preisnachlasses vom RabattG erfaßt wird, ferner sollte klargestellt werden, daß und wieweit eine Treuevergütung zulässig ist (vgl. 10 Michel-Weber, Rabatte 1934, S. 104). Dementsprechend findet sich auch, soweit ersichtlich, an keiner Stelle dieser Literatur ein Hinweis auf die Absicht einer solchen Beschränkung; sie wird auch sonst nicht vertreten, ausgenommen für den anderen Fall, daß lediglich die Angemessenheit der Höhe des Treuerabatts in Frage steht (Böttcher aaO S, 693 gegen OLG Hamburg MA 1969, 75). Die nach § 13 DVO dem Bundeswirtschafts' minister zustehende Kompetenz ist daher, jedenfalls soweit der Sachverhalt zusätzliche wettbewerbsrechtlich erhebliche Umstände enthält, nur im Sinne einer zusätzlichen Eingriffsmöglichkeit zu verstehen. Es ist zwar einzuräumen, daß es, wie auch im Streitfall geschehen, zu unterschiedlichen Entscheidungen und damit zu einer Beeinträchtigung der Rechtssicherheit führen kann, wenn derselbe Sachverhalt sowohl von den Zivilgerichten unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG wie auch vom Bundeswirtschaftsminister unter dem des § 13 DVO als auch, wie hinzuzufügen ist, von der Kartellbehörde unter dem Gesichtspunkt des § 22 GWB behandelt werden kann (vgl. KG v. 14.4.78 BB 1978, 108 = WuW/E 1983). Dem kann aber angesichts der eindeutigen Rechtslage nicht im Wege der Auslegung begegnet werden, zu demal insoweit jeweils letzlich unterschiedliche Kriterien maßgebend sein können. 2. Hat danach das Landgericht zutreffend den ihm im Umfang des Klageantrages unterbreiteten Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG einer Prüfung für zugänglich erachtet, so kann ihm doch nicht darin beigetreten werden, daß dieser Sachverhalt als Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG zu beurteilen ist. Unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG ist die von der ZugabeVO und dem Rabattgesetz nicht erfaßte Wertreklame, zu der die Gewährung von Treue-vergütungen zu rechnen ist, nach der Rechtsprechung des Bun- - 11 desgerichtshofs vor allem darauf zu prüfen, ob sie durch Art und Ausgestaltung geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise in übersteigerter Weise so zu beeinflussen, daß sie ihre Wahl nicht erster Linie nach sachlichen Vorstellungen über Preis und Qualität der konkurrierenden Waren treffen, sondern danach, wie sie in den Genuß der Zuwendung kommen können (vgl. BGH GRUR 1974, 345 - Geballtes Bunt). Soweit das Landgericht eine solche Wirkung von der Höhe der von der Klägerin angebotenen Treuevergütung befürchtet, hat es nicht hinreichend berücksichtigt, daß eine Treuevergütung von ihrem - erlaubten - Zweck her jedenfalls geeignet sein muß, einen hinreichenden Anreiz zur Beteiligung an der Aktion auszuüben (so zutreffend OLG Hamburg MA 1969, 75). Es kann also mit Rücksicht auf diesen Zweck jedenfalls in Grenzfällen eine Wertreklame in Form der Treuevergütung insoweit einer weniger strengen Beurteilung unterliegen, als dies sonst geboten sein mag. Deshalb kann auch entgegen der Ansicht des Landgerichts aus der Höhe des in § 2 RabattG festgelegten Rabattsatzes von 3 % kein Hinweis auf die zulässige Höhe entnommen werden, weil daran orientierte Sätze unter den heutigen Verhältnissen untauglich wären, einen hinreichenden Anreiz zu wiederholtem Erwerb der Ware im Hinblick auf diese Vergütung zu bieten. Die von der Klägerin gewährte Treuevergütung von nominell DM 3,—, abzüglich Porto DM 0,50 jedoch nur DM 2,50, ist weder absolut noch im Verhältnis zu dem Kaufpreis des einzelnen 500-Gramm-Bechers RAMA noch im Hinblick auf den Anreiz zur Beteiligung an der Aktion geeignet, das Publikum in rechtlich erheblichem Maße von einem sachgerechten Käuferverhalten abzuhalten. Es ergibt sich eine Vergütung von ca. 0,20 DM je Becher, was einem Rabattsatz von 10 % des Einzelverkaufspreises entspricht. Zieht man in Betracht, daß der davon ausgehende Anreiz zu dem Kauf dadurch ab- 12 geschwächt wird, daß dieser Betrag nicht sofort, sondern erst nach weiteren Einkäufen über einen gewissen Zeitraum und unter Inkaufnahme der Unbequemlichkeit des Sammelns, Aufbewahrens und nach portopflichtigem Einsenden der Gutscheine verfügbar wird, so kann der verbleibende Anstoß nicht als übermäßig im Sinne jener Rechtsprechung angesehen werden. Auch die zeitliche Begrenzung der Aktion, die das Landgericht mit Recht in die Prüfung einbezogen hat (vgl. auch BGH GRUR 1980, 805 - Probierpreis-Aktion? OLG Frankfurt/Main GRUR 1980, 804) kann unter den hier festgestellten Umständen nicht die Annahme rechtfertigen, daß die angesprochenen Verkehrskreise dadurch in unzulässiger Weise beeinflußt worden sind. Zwar kann diese Begrenzung, wie im einzelnen in dem Beschluß des Kammergerichts im Kartellverfahren vom 14. April 1978 (aaO) ausgeführt worden ist, zusätzlich einen gewissen Druck erzeugen, in dem festgelegten Zeitraum beim Bezug dieser Margarine zu bleiben. Das ist jedoch ein ohnehin mit der Gewährung von Treuevergütungen verbundener und, weil durch §13 DVO erlaubt, legitimer Anreiz. Anders könnte es unter dem Blickpunkt des § 1 UWG zwar dann liegen, wenn der Zeitraum so kurz bemessen wäre, daß etwa kleinere Haushalte dadurch veranlaßt werden könnten, zur Erlangung des Treuerabatts mehr RAMA-Margarine einzukaufen, als ihrem Verbrauch in diesem Zeitraum entsprechen würde. Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt, so daß von dem von der Beklagten ausdrücklich (GA 26) nicht bestrittenen substantiierten Vortrag der Klägerin ausgegangen werden muß, wonach der Verbrauch auch eines kleinen Haushalts für einen solchen Zeitraum nicht unerheblich über der für den Erwerb der Treuevergütung notwendigen Menge RAMA-Margarine liegt (GA 9, 30). 13 Das angefochtene Urteil war daher, ohne daß es eines Eingehens auf die Frage der Fortgeltung des § 13 DVO bedurfte (vgl. BGH aaO S. 212 - Rheinkaffee), aufzuheben. Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht, so daß die begehrte Feststellung antragsgemäß auszusprechen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. v. Gamm Alff Merkel Piper Erdmann