BGH · I ZR 120/98 vom 30.07.1998

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 120/98 vom 30. Juli 1998 in dem Rechtsstreit 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 30. Juli 1998 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Dr. Melullis, Starck und Dr. Bornkamm beschlossen: Der Antrag der Beklagten zu 2., die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts München I vom 11. Mai 1998 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt. Gründe : I. Durch vorläufig vollstreckbares Urteil des Oberlandesgerichts München vom 19. Februar 1998 in Verbindung mit dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts München I vom 5. Juni 1997 wurden den Beklagten u.a. die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, wobei den Beklagten gestattet worden ist, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 200.000,— DM - zu erbringen auch durch eine unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank - abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Durch Kostenfestsetzungsbeschluß der Rechtspflegerin des Landgerichts München I vom 11. Mai 1998 wurden die von den Beklagten zu gleichen Teilen an die Klägerin zu erstattenden Kosten auf 43.356,13 DM nebst Zinsen festgesetzt. 3 Die Klägerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß gegen die Beklagte zu 2. (nachfolgend Beklagte). Die Mobiliarvollstreckung verlief fruchtlos, jedoch erging ein vorläufiges Zahlungsverbot an die Hausbank der Beklagten, die Volksbank F. e.G.. Diese löschte daraufhin einen der Beklagten eingeräumten Dispositionskredit in Höhe von 6.000,-- DM und teilte mit, daß keinerlei Kontoverfügungen mehr zugelassen würden. Die Beklagte, die gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt hat, macht geltend, sie sei durch das Vorgehen ihrer Bank zahlungsunfähig und deshalb gesetzlich verpflichtet, Konkurs anzu demelden. Das verursache ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung der Klägerin aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts München I vom 11. Mai 1998 gemäß § 719 Abs. 2 ZPO einstweilen einzustellen. Die Klägerin tritt dem Antrag entgegen. II. Der Einstellungsantrag der Beklagten ist unbegründet . Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, daß die Zwangsvollstreckung eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 4 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn es der Schuldner versäumt hatte, im Berufungs-rechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zuzu demuten gewesen wäre (BGH, Beschl. v. 7.9.1990 - I ZR 220/90, GRUR 1991, 159 - Zwangsvollstreckungseinstellung; Beschl. v. 8.8.1991 - I ZR 141/91, GRUR 1991, 943 - Einstellungsbegründung, m.w.N.). Nicht anders ist der Fall zu behandeln, daß zwar - wie hier - ein Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO gestellt worden ist, ihn rechtfertigende Gründe aber trotz Erkennbarkeit und Nachweisbarkeit nicht vorgebracht worden sind, und der Antrag aus diesem Grund keinen Erfolg haben konnte (BGH GRUR 1991, 943 - Einstellungsbegründung). Denn auch in einem derartigen Fall verhindert der Vollstrek-kungsschuldner, wie im Fall der überhaupt fehlenden Antragstellung, die Prüfung der bereits erkennbaren und nachweisbaren Gründe für die begehrte Einstellung im Berufungsverfahren, in dem regelmäßig nach Anhörung des Vollstreckungsgläubigers aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden wird. So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. Februar 1998 unter Bezugnahme auf die Berufungsbegründungsschrift beantragt, ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Gründe, auf die dieser Antrag gestützt werden sollte, hat sie aber nicht genannt, obwohl ihr das möglich und auch zu demutbar gewesen wäre. Davon, daß ihre Zahlungsunfähigkeit und die ihr dadurch drohenden Nachteile, die sie nunmehr 5 zur Begründung des Einstellungsantrags vorbringt, schon im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung erkennbar waren, kann ohne weiteres ausgegangen werden. Jedenfalls hat die Beklagte keinen Hinweis darauf gegeben, daß ihre Zahlungsunfähigkeit erst nach der mündlichen Verhandlung überraschend zu erwarten gewesen sei. Selbst wenn die Beklagte aber ihren Antrag begründet hätte, könnte ihr Einstellungsantrag keinen Erfolg haben. Das Oberlandesgericht hat den in der Berufungsbegründungsschrift angekündigten und ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag nicht als einen Schutzantrag nach § 712 ZPO behandelt. Es hat den Antrag im Tatbestand seines Urteils nicht wiedergegeben. Es hat sich in der Urteilsformel auf eine Anordnung nach § 711 ZPO beschränkt und in den Entscheidungsgründen ausdrücklich als Rechtsgrundlage für die insoweit getroffene Nebenentscheidung - nur - die Vorschrift des § 711 ZPO genannt. Bei dieser Sachlage hätte die Beklagte einen Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO stellen müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 16.2.1984 - III ZR 87/83, NJW 1984, 1240; Beschl. v. 28.3.1990 - XII ZR 3/90, BGHR ZPO § 719 Abs. 2 - Gläubigerinteressen 1, m.w.N.). Da sie diesen Antrag nicht gestellt hat und die hierfür gesetzlich vorgesehene Zweiwochenfrist längst abgelaufen ist, könnte ihrem Schutzbegehren nach § 719 Abs. 2 ZPO auch aus diesem Grund nicht entsprochen werden. Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, ob die Revision Aussicht auf Erfolg hat oder ob der Einstellung der Vollstreckung überwiegende Interessen der Klägerin entgegenstehen. Erdmann Mees Melullis Starck Bornkamm