BGH · I ZR 120/75 vom 29.10.1976

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I ZR 120/75 URTEIL Verkündet am 29. Oktober 1976 Zug, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Firma Heinrich führer Laurenz GmbH, vertreten durch ihren Geschäfts-HflBstraße SB, (( Beklagte und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen Lorenz straße Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. /. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 1976 durch die Richter Alff, Dr. Merkel, Dr. Schönberg, Dr. Frhr. v. Gamm und Schwerdtfeger für Recht erkannt: Die Revision gegen das an Verkündungs Statt am 7. Mai 1975 zugestellte Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger, der früher kaufmännischer Angestellter der Beklagten und von 1970 bis 1972 Geschäftsführer einer Firma war, die 1970 die Geschäfte der Beklagten übernommen hatte, verlangt von der Beklagten, die sich unter anderem mit der Planung und Fertigung auf dem Gebiet der Wärme- und Regeltechnik befaßt, nach Beendigung eines von den Parteien 1972 geschlossenen "freiberuflichen Mitarbeitervertrages" die Zahlung einer Restprovision von 74.382,74 DM nebst Zinsen. In die Revisionsinstanz ist lediglich der Streit über die sachliche Zuständigkeit gelangt. Die Beklagte ist der Ansicht, für die Entscheidung der Zahlungsklage sei ausschließlich das Arbeitsgericht zuständig; der Kläger sei - entgegen seiner Auffassung - nicht Handelsvertreter, sondern Angestellter im Außendienst gewesen. Das Landgericht hat nach gesonderter Verhandlung durch Urteil entschieden: "Das angerufene Landgericht erklärt sich für sachlich unzuständig, da es sich um keinen bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit handelt". Es ist zu dem Ergebnis gekommen, der Kläger sei Arbeitnehmer, die Klage gehöre daher vor das Arbeitsgericht. Die Entscheidungsgründe schließen mit dem Hinweis: "Der Rechtsstreit bleibt nunmehr weiterhin anhängig, bis der Kläger eine Verweisung an das Arbeitsgericht beantragt, oder eine andere Entscheidung des für das Rechtsmittel zuständigen Gerichts herbeiführt". In der Berufungsinstanz hat der Kläger beantragt, die Zuständigkeitsrüge der Beklagten zu verwerfen. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Mit der Anschlußberufung hat sie beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Sie hat die Gründe des landgerichtlichen Urteils verteidigt, jedoch geltend gemacht, sie sei gleichwohl beschwert, weil das Landgericht ihrem Antrag auf Abweisung der Klage (wegen Unzuständigkeit) nicht stattgegeben habe. Das Oberlandesgericht hat die Einrede der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts verworfen und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 4 Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Zulässigkeit der Berufung und der Anschlußberufung bejaht. Zwar habe sich das Landgericht - so führt es aus - nicht durch Urteil für unzuständig erklären und den Rechtsstreit in der Schwebe lassen dürfen, sondern, wenn es der Einrede der Unzuständigkeit habe stattgeben wollen, die Klage mangels eines Verweisungsantrages des Klägers durch Prozeßurteil als unzulässig abweisen müssen. Da das vom Landgericht erlassene, im Gesetz nicht vorgesehene Zwischenurteil an sich nicht selbständig angefochten werden könne, habe der Kläger das Rechtsmittel, das ihm bei prozessual richtiger Sachbehandlung zustehen würde; das sei die Berufung. Den Parteien dürfe aus dem Fehler des Landgerichts kein Nachteil entstehen. Durch die Zulassung der Berufung erwachse dem Kläger auch kein Vorteil, den er bei dem Erlaß der vom Gesetz vorgesehenen Entscheidung nicht gehabt hätte. -Diese Ausführungen stehen im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen, die die Rechtsprechung zu der Frage des zulässigen Rechtsmittels gegen formfehlerhafte Entscheidungen entwickelt hat (vgl. BGHZ 40, 265, 267). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht durch sein fehlerhaftes Urteil nicht bindend und unanfechtbar nach § 276 Abs. 2 ZPO über die Unzuständigkeit des ordentlichen Gerichts entschieden. Unanfechtbar ist nach dieser Vorschrift ein Beschluß, durch den sich auf Antrag des Klägers das Gericht nach § 276 Abs. 1 ZPO für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht verweist. Ein solcher Beschluß ist für das Gericht, an das verwiesen wurde, bindend. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Das Landgericht hat sich zwar für unzuständig erklärt, hingegen keine Verweisung 5 ausgesprochen, in den Gründen vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, der Rechtsstreit bleibe weiterhin bei dem Landgericht anhängig. - Die Revision vermag für ihre Auffassung auch nichts aus der Entscheidung in BGHZ 2, 278, 279, 280 herzuleiten. Dort ist lediglich ausgesprochen worden, daß eine Verweisung gemäß § 276 ZPO auch dann unanfechtbar ist, wenn sie nicht durch Beschluß, sondern durch Urteil erfolgt. II. 1. Das Berufungsgericht bejaht die Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts. Es sieht in dem Vertrag vom 12. Dezember 1972 genügend Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger nicht Angestellter, sondern Handelsvertreter der Beklagten war. Es läßt dahingestellt, ob die praktische Handhabung der vertraglichen Beziehungen dafür noch weitere Hinweise bietet. Es führt unter anderem aus: Der Vertrag beinhalte auf die Selbständigkeit und damit auf die Handelsvertretereigenschaft des Klägers hinweisende typische Merkmale. Merkmale der Abhängigkeit seien nicht besonders ausgeprägt und überstiegen die jedem Handelsvertreter-und Dienstvertrag innewohnende persönliche Abhängigkeit von Weisungen des Dienstberechtigten jedenfalls nicht erheblich. Die Überschrift des Vertrages sei zwar insoweit nicht maßgebend; doch falle auf, daß die Kennzeichnung der neuen Tätigkeit des Klägers als freiberuflich in der Präambel wiederholt und erläutert werde. Dies deute auf eine Abgrenzung gegenüber seiner früheren Angestellten-Tätigkeit hin. Für seine Selbständigkeit spreche insbesondere: Ihm habe die laufende Verbesserung und Ergänzung des Personalbestandes der Gebietsvertreter oblegen (Nr. 6 des Vertrages); hiernach habe er für die Gebietsvertreter Angestellte einstellen dürfen, ohne die Beklagte vorher fragen zu müssen. In Nr. 3 des Vertrages habe man vorgesehen, daß die Beklagte dem Kläger zu seiner Unterstützung Büroräume und Personal zur Verfügung stelle; bei einem Angestellten verstehe sich das von selbst. Daß die Parteien insoweit eine ausdrückliche vertragliche Regelung für erforderlich gehalten hätten, zeige, daß der Kläger kein Angestellter gewesen sei. Der Kläger habe eine Statistik über seine Reiseplanung führen müssen (Nr. 5 des Vertrages); über seine Reisetätigkeit habe er aber selbst entscheiden können. Ihm seien auch keine Arbeitszeiten vorgeschrieben worden; die Beklagte habe insoweit nur Richtlinien gegeben (Nr. 7 des Vertrages). Die Bestimmung Nr. 12 des Vertrages besage nur, daß der Kläger von einer Änderung des Planes die Beklagte habe unterrichten müssen, damit er für diese immer erreichbar gewesen sei. Die Berichtpflicht nach Nr. 15 und die Pflicht des Klägers gemäß Nr. 16 des Vertrages, nur für die Beklagte tätig zu sein, seien für einen selbständigen Handelsvertreter nicht außergewöhnlich. Daß dem Kläger nur Provision und kein Fixum zugestanden habe (Nr. 18 und 19 des Vertrages) spreche zwar nicht zwingend für seine Selbständigkeit, sei jedoch ein gewichtiges Indiz dafür. Das gelte umso mehr, als ihm nach Nr. 18 Abs. 3 des Vertrages Spesen, Aufwendungen und Reisekosten nicht erstattet worden seien. Nehme man hinzu, daß der Vertrag keine Urlaubsregelung enthalte und auch nichts darüber sage, ob von den dem Kläger zustehenden Provisionen SozialVersicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgingen, so ergebe sich, daß der Kläger das Risiko seines Unternehmens allein getragen habe. Es sei davon auszugehen, daß er sein Einkommen als selbständiger Handelsvertreter versteuert habe. Seine zwangsläufige persönliche Abhängigkeit von der Beklagten habe ihm die Selbständigkeit nicht genommen. Die in der Größe des dem Kläger zugeordneten Gebietes und der Festlegung eines Mindestumsatzes von 1 Mio. DM 7 für 1973 zu dem Ausdruck kommende wirtschaftliche Unabhängigkeit des Klägers unterstütze die Feststellung, daß die persönliche Abhängigkeit des Klägers nicht so eingeschränkt gewesen sei, daß er als Arbeitnehmer im Sinne der §§ 84 Abs. 2 HGB, 5 ArbGG anzusehen wäre. Er sei vielmehr Handelsvertreter gemäß § 84 Abs. 1 HGB gewesen. Daran ändere nichts, daß er als Generalvertreter keinen eigenen Kundenstamm gehabt habe. 2. Diese Würdigung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien durch das Berufungsgericht läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Was die Revision dagegen vorbringt, greift nicht durch. Die Streitigkeiten aus Handelsvertreterverträgen gehören grundsätzlich vor die ordentlichen Gerichte. Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1 HGB sind nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG, mit einer Ausnahme: Nach Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des HGB vom 6. August 1953 (BGBl I S. 771) gelten Handelsvertreter dann als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG, wenn sie zu dem Personenkreis nach § 92 a HGB gehören und während der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses die von ihnen bezogene durchschnittliche Vergütung eine bestimmte Grenze nicht überschritten hat. Diese Grenze lag während der Dauer des hier streitigen Vertragsverhältnisses bei 1.000,— DM (VO vom 20. Oktober 1967, BGBl I S. 998). Daß die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung im vorliegenden Fall nicht gegeben sind, ist außer Streit. Der Kläger war entgegen der Auffassung der Revision ständig damit betraut, für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln (§84 Abs. 1 HGB). Er war vertraglich verpflichtet, die Handelsvertreter der ihm zugewiesenen 8 4 Gebiete zu betreuen, zu überwachen und bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen (so Nr. 2, 4, 6, 7 des Vertrages). Damit war seine Tätigkeit als Hauptgebiets- und Organisationsleiter, so wie die Beklagte ihre Vertriebsorganisation aufgebaut hatte, unentbehrliche Voraussetzung für die Arbeit der ihm unterstellten Gebietsvertreter, daher mitursächlich für die von diesen vermittelten Geschäfte; sie erfüllte somit insoweit die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 HGB (vgl. BGHZ 56, 290, 293). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob dem Kläger auch eine persönliche vermittelnde Tätigkeit oblag, worauf die Vertragsbestimmungen 7 (umfangreiche Kundenbesuche) und 20 (seine Verpflichtung, neue Produkte der Beklagten selbst oder über die Gebietsvertreter zu vertreiben) schließen lassen könnten. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts zur Selbständigkeit des Klägers. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist der Handelsvertreter selbständig, der im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, richtet sich nach dem Gesamtbild der vertraglichen Ausgestaltung und der tatsächlichen Handhabung. Das Berufungsgericht hat sich auf die Prüfung der vertraglichen Ausgestaltung beschränkt. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; denn es ist nichts dafür dargetan, daß die tatsächliche Handhabung von den vertraglichen Vereinbarungen abgewichen sei. Auch die Revision hat das nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat in der gebotenen Gesamtwürdigung aller insoweit relevanten Vertragsbestimmungen die Selbständigkeit des Klägers bejaht. Diese tatsächliche richterliche Würdigung läßt keinen Rechtsfehler erkennen; sie verstößt weder gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze, noch hat das Berufungsgericht entscheidungserhebliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Soweit die Revision die jeweiligen Vertragsbe- Stimmungen als Merkmale für die persönliche Abhängigkeit j des Klägers wertet, will sie die Würdigung des Berufungsgerichts durch ihre eigene ersetzen; das ist unzulässig. Die Revision kann für die von ihr vertretene Auffassung auch nichts daraus herleiten, daß der Kläger gegen die Beklagte einen Zeugnisanspruch geltend gemacht und sich durch eine -inzwischen zurückgenommene - Klage beim Arbeitsgericht um eine Ergänzung des erteilten Zeugnisses bemüht hat. Denn das vom Kläger geforderte Zeugnis bezieht sich auf die gesamte Zeit, in der er für die Beklagte tätig war (1966 bis 1973), also auch auf die Jahre, während deren er ihr Angestellter war. In seinem eigenen Zeugnisentwurf hat der Kläger zwar seine freiberufliche Tätigkeit im letzten Jahr nicht gesondert gekennzeichnet. Mit Recht hat das Berufungsgericht -angesichts der vertraglichen Ausgestaltung - dem ebensowenig entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen, wie dem Umstand, daß der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter -worauf die Revision abhebt - in den an die Beklagte vor dem Prozeß gerichteten Schreiben vom 12. Juni und 1. Oktober 1973 von einem "Arbeitsverhältnis" gesprochen haben. Im übrigen ist in dem Text des Schreibens des Klägers vom 12. Juni 1973 zwar von einem "Arbeitsverhältnis" die Rede; im "Betreff" heißt es jedoch: "Kündigung des Vertretervertrages 10 / III. War somit der Kläger Handelsvertreter der Beklagten, hat das Berufungsgericht zu Recht die Einrede der Unzuständigkeit verworfen. Die Revision der Beklagten war daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Alff v. Gamm Merkel Schwerdtfeger Schönberg