BGH · I ZR 119/68 vom 02.10.1970

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES I ZR 119/68 URTEIL VOLKES Verkündet am 2. Oktober 1970 Zug, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma Kaffee "C" GmbH., BflUB, Nord Straße, vertreten durch ihren alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer, Rechtsanwalt Dr. Günther Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhr. gegen die Kommanditgesellschaft in Firma J. J. vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesell- schafter, straße Nikolaus Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Dr. und Dr. - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 1970 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und der Bundesrichter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel und Dr. Prhr. v. G-amm für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 24. Oktober 1968 einschließlich der Kostenentscheidung aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Koste des zweiten Revisionsverfahrens übertragen wird. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin stellt einen nach einem besonderen Verfahren behandelten koffeinhaltigen Röstkaffee her, den sie unter der Marke "IflB Kaffee" vertreibt. Sie wirbt für diesen Kaffee mit dem Hinweis, er sei für de Kreis der Kaffee-Empfindlichen, nämlich der Nervösen, der Herz-, Magen-, Galle- und an Sodbrennen Leidenden leicht bekömmlich. Die Beklagte verkauft unter der Bezeichnung Kaffee "C" gemahlenen Röstkaffee der Sorte "Eduscho- Ttirkisch IV5?, der vor dem Mahlen, in Säcke gefülit, mehrere Stunden in einem Raum gestanden hat, der von dem Verleger Dr. Spieser mit einer Apparatur zur ”KaffeeVeredelung” versehen worden ist. In ihrer Werbung hat die Beklagte zunächst die in den Klageanträgen unter a), b) und c) angeführten Werbebehauptungen aufgestellt. Insoweit ist die Beklagte rechtskräftig zur Unterlassung verurteilt worden. Seit dem 9. Februar 1962, dem Tage der Verurteilung ihres Geschäftsführers durch die Strafkammer des Landgerichts Bremen in dem Strafverfahren, das in Zusammenhang mit den beanstandeten Werbebehauptungen eingeleitet war, hat die Beklagte die jetzt noch umstrittenen Werbebehauptungen aufgestellt, welche in den Klageanträgen zu d) und e) aufgeführt sind . Das Strafverfahren ist, nachdem das Urteil der Strafkammer auf die Revision des Angeklagten samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben worden war (ürt. des BGH vom 5. Dezember 1962, II StR 432/62), durch Beschluß der Strafkammer vom 24. September 1964 nach § 153 StPO eingestellt worden. Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage, soweit üb diese noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in öffentlichen Bekanntmachungen, Mitteilungen* Werbeprospekten und Verpackungsmaterial zu behaupten : L - d) Kaffee ”0” sei bekömmlich für viele G-esunde und Kranke, e) die gute Bekömmlichkeit des Kaffee "C" für viele Kaffee-Empfindliche und Kranke sei in vielen Bällen klinisch festgestellt worden, f) Kaffee MCM sei hochveredelter koffeinhaltiger Bohnenkaffee. Diejenigen Bestandteile der Kaffeebohne und des Koffeins, die der Gesundheit schaden könnten, würden durch ein völlig neuartiges Veredlungsverfahren ausgeschaltet. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, diese Werbebehauptungen verstießen gegen §§ 1 und 3 UWG-. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die von der Beklagten eingelegte Berufung ist hinsichtlich der Werbebehauptung zu f) als unzulässig verworfen, im übrigen als unbegründet zurückgewiesen worden. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof am 22. Januar 1965 dieses Urteil soweit aufgehoben und zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, als die Berufung gegen die den Klageanträgen d), e) und f) entsprechende Verurteilung zurückgewiesen worden ist (lb ZR 109/63, G-RUR 1965, 368). Im Verlauf der weiteren Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben die Parteien den Klageanspruch zu f) in der Hauptsache für erledigt erklärt und insoweit wechselseitig Kostenbelastung beantragt. Zu d) und e) haben die Parteien die früheren Anträge gestellt. Das Berufungsgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt und darauf durch das jetzt angefochtene Urteil erneut die Berufung der Beklagten (zu d und e) zurück- gewiesen und der Beklagten auch die Kosten auferlegt, die der für erledigt erklärte Klageanspruch zu f) verursacht hat. Gegen dieses Urteil richtet sich die erneute Revision derBeklagten, mit der diese die Klag-abveisung und die Kostenbelastung der Klägerin erstrebt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. Klaganspruch zu d) a) Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, die Werbebehauptung zu d) werde vom Publikum im Sinne eines Vergleichs dahin verstanden, Kaffee "C" unterscheide sich von den Sorten, qieMunveredelt" in den Handel kämen, denn diese seien nach der Verkehrsauffassung für Kaffee-Empfindliche, Gesunde und Kranke, nicht bekömmlich« Dagegen ist das Berufungsgericht mit eingehender Begründung der zuletzt aufgestellten Behauptung der Beklagten nicht gefolgt« die Werbebehauptung zu d) werde - eingeschränkt - nur dahin verstanden, Kaffee "C" sei ebenso bekömmlich wie das Ausgangsprodukt oder ein anderer nicht behandelter Kaffee - ohne diesen gegenüber Vorteile aufzuweisen« Diese Ausführungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision kommt darauf auch mit Re cht r.d. cht mehr zurück« b) Das Berufungsgericht kommt weiterhin zu dem Ergebnis, daß die in dem Werbespruch liegende Behauptung besserer Bekomm!.clike it Im Vergleich zu "unveredel-■u-"nn Kaffes irreführend im Sinne von § 3 UWG sei. Es stützt sich hierbei auf die Ausführungen des Gutachters Prof. Lang, wonach chemische oder physikalische Unterschiede zwischen dem Kaffee nC!f und dem Ausgangs Produkt nicht nachweisbar seien und wonach pharmakologischphysiologische Untersuchungen des Gutachters an Mäusen und Ratten ebenfalls keine Unterschiede in der Wirkungsweise zutage gefördert hätten. Daß der Gutachter außer den Bestandteilen der Kaffeebohne Koffein, Trigonellin, Cholin und Clorogensäure nicht auch die anderen über 300 Substanzen untersucht habe, die das Kaffeearoma erzeugen und das subjektive Empfinden der Bekömmlichkeit beeinflussen, habe der Gutachter überzeugend damit begründet, daß ausweislich des Gutachtens Dr. ZflHIHHB vom 20. März i960 Geschmacksunterschiede zwischen veredeltem und unveredeltem Kaffee von 152 Probanden nicht festgestellt worden seien, was den Schluß rechtfertige, daß weder qualitative noch quantitative Veränderungen in den über 300 das Kaffeearoma ausmachenden Substanzen bewirkt worden seien. c) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe gegen §§ 565 Abs. 2, 286 ZPO verstoßen, indem es wiederum untersucht habe, ob zwischen Kaffee ,!Cn und seinem Ausgangsprodukt ein chemisch oder physikalisch erkennbarer Unterschied bestehe, statt die von der Be- klagten angebotenen Beweise zu erheben. Diese Angriffe sind im Ergebnis begründet. Zwar hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision sein erstes Urteil nicht auf die chemische Analyse abgestellt, sondern wesentlich darauf, daß die Beklagte es angesichts gleicher Analysen unterlassen ha be, auf die wissenschaft1 che Unerklärbarkeit der angeblich besseren Bekömmlichkeit hinzuweisen. Es verstößt aber gegen § 565 Abs. 2 ZPO, wenn das Berufungsgericht jetzt seine Auffassung auf das übereinstimmende chemische Untersuchungsergebnis der Inhaltsstoffe von Kaffee "Cn und des Ausgangsprodukts stützt. Abgesehen davon, daß die chemische Übereinstimmung unstreitig war (l. Berufungsurteil S. 11), deshalb nicht mehr untersucht werden mußte, auch vom Berufungsgericht selbst in seinem Schreiben vom 24. Dezember 1965 an den Gutachter für unerheblich erklärt worden war, hat das Revisionsurteil bindend festgestellt, daß die chemische Gleichartigkeit der Annahme besserer Bekömmlichkeit nicht entgegenstehe, wenn diese durch Erprobung an Kaffeetrinkern entsprechend den Beweisanträgen bzw. nach der von Dr. Viets aufgezeigten Methode bestätigt würde (Revisionsurteil S. 21, 22, 18). Wenn das Berufungsgericht dazu meint, Erprobungen mit Menschen könnten zur Wahrheitsfindung nicht beitragen, weil das von Probanden etwa geäußerte Empfinden, Kaffee "C" sei bekömmlicher als der unveredelte Kaffee, keine sichere Grundlage dafür bilde, ob der genossene Kaffee auch wirklich im Sinne der Werbebehauptung bekömmlicher als das Ausgangsprodukt sei, so verstößt es auch insoweit gegen § 565 Abs. 2 ZPO. Das erste Revisionsurteil beruht auf der Auffassung, daß die Bekömmlichkeit von Kaffee sich zu demindest nicht ausschließlich mit medizinischen Meß- und untersuchungsmethoden feststellen lasse, sondern zu demindest vorwiegend auf Grund der Äusserungen des subjektiven Empfindens beurteilt werden muß (vgl. UA 3. 18 mit Hinweis auf das Gutachten Dr. Viets). Es kann auch nicht anerkannt werden, daß subjektive Empfindungen von Menschen nicht mit einer für die Zwecke o 1 eseo V»Vt^^Tis ausrei ch,0nd^ d S1 cliprheit f i p werden könnten* Auch über solche Empfindungen, wie die Bekömmlichkeit, von Kaffee im Sinne des Fehlens sonst bemerkter Beschwerden, können Menschen erfahrungsgemäß vergleichende urteile abgeben. Der Gutachter Prof. Br. Bang und ihm folgend das Berufungsgericht stützen sich für ihre gegenteilige Ansicht zu Unrecht auf das Gutachten Dr. Viets. Dieser Gutachter verneint nicht die Feststeilbarkeit, bejaht sie vielmehr und macht praktische Vorschläge dazu. Seine Bemerkung, eine naturwissenschaftlich exakte Prüfung von Kaffee an Menschen sei wegen der Vielfalt der im Kaffee vorhandenen wirksamen Stoffe immer mit großen Schwierigkeiten verbunden und nicht geeignet, den Unterschied zweier Kaffeesorten zu beweisen, richtet sich hauptsächlich gegen die Beweiskraft chemischer und physikalischer üntersuchungsmethoden. Die Wirksamkeit der Befragungsmethode soll damit nur insofern eingeschränkt werden, als ihr nicht der Beweiswert eines chemisch oder mathematisch-physikalisch exakt geführten Beweises zuerkannt wird. Dessen bedarf es aber im Rahmen des § 3 UWG unter den gegebenen Voraussetzungen nicht, da lediglich festzustellen ist, ob der Kaffee ”C” für ’’viele Gesunde und Kranke” bekömmlicher ist, wobei eine gewisse Fehlerquote, wie sie diese Untersuchungsmethode notwendig in sich tragt, in Kauf genommen werden kann, ohne das Beweisergebnis unbrauchbar zu machen. Die Unbrauchbarkeit oder mangelnde Notwendigkeit der Erprobung des Kaffees durch Kaffeetrinker wird durch die weiteren vom Berufungsgericht übernommenen Ausfüh- rungen des Gutachters e^ei r! Pi T'p'en- <=>rr+ nicht rechtsfehler- ?gT , Da D die Untersuchung an einigen Organen von Mausen und Ratten beweiskräftige Aussagen über die Reaktionen menschlicher Organe ergibt, ist von der Beklagten unter Hinweis auf wissenschaftlich begründete Gegenmeinungen bestritten worden, ohne daß sich das Berufungsgericht damit anseinandergesetzt hätte. Der erkennende Senat hat jedenfalls in seinem Urteil vom 12. November 1969 (I ZR 18/68) Bedenken gegen die Ansicht erhoben, die Ergebnisse von Tierversuchen könnten grundsätzlich auf Menschen übertragen werden und es müßten konkrete Anhaltspunkte vorliegen, um die Anwendung solcher Ergebnisse auf Menschen auszuschließen. Doch bedarf dies hier keiner abschließenden Entscheidung, denn der Gutachter muß sich jedenfalls entgegenhalten lassen, daß auch nach seiner Auffassung die das Aroma tragenden Substanzen über die Reizung von Sinneszellen physiologische Punktionsabläufe in Gang setzen, die in der Regel Lust- oder Unlustgefühle hervorrufen können (Ergänzungsgutachten GA 531). Solche Wirkungen können auch nach Ansicht des Gutachters bei Tieren nicht gemessen werden, jedenfalls nicht mit Aussagekraft für die Wirkung auf Menschen. Diese Zusammenhänge zeigen aber, daß ohne klinische Erprobung an Kaffeetrinkern eine Antwort über die Bekömmlichkeit im Sinne der Werbebehauptung nicht zu erlangen ist. Der Gutachter tritt dem im Ergänzungsgutachten mit dem Hinweis entgegen, nach dem von Dr. Zimmermann erstatteten Gutachten (433 ff Strafakten) seien von dessen 152 Probanden Geschmacksunterschiede nicht festgestellt worden, woraus zu schließen sei, daß weder qualitative noch quantitative Veränderungen in den über 300 das Kaffeearoma ausmachenden Substanzen bewirkt worden seien. Diese Grundlage ist aber nicht tragfähig, denn der Gutachter muß sich insoweit entgegenhalten lassen, daß z.B. die Probanden des Gutachters Pr, Evelbauer gerade umgekehrt den Kaffee "C” als aromatischer und geschmacklich gehaltvoller als den Vergleichskaffee bezeichnet haben (Beiakten 0 387/57 LG Bremen, S. 321), womit sich der Gutachter nicht aus-einandergesetzt hat, sowie daß er in seinem Hauptgutachten (S. 13, 15) den Feststellungen gerade jenes Dr. Zimmermann jeden Aussagewert abgesprochen hat. Vor allem folgt der Gutachter auch insoweit der These, daß eine Veränderung der Kaffeeinhaltsstoffe nachweisbar sein müßte, wenn eine bessere Bekömmlichkeit festgestellt werden solle. Pemgegenüber hatte das Revisionsurteil bindend festgelegt, daß es für diesen Rechtsstreit nicht auf den Nachweis der Ursache, sondern auf den der Wirkung ankomme. Daran ist aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen festzuhalten, wenn es auch von einem bestimmten wissenschaftlichen Standpunkt aus befremdlich erscheinen mag, über die Behauptung einer Wirkung Beweis zu erheben, für die mit den anerkannten wissenschaftlichen Methoden eine Ursache nicht feststellbar ist. Die Naturwissenschaft ist aber, wie in dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben von Prof, von Weizäcker vom 23. September 1968 (GA 533) ausgeführt ist, nicht berechtigt, eine Wirkung, wie die behauptete, nur deshalb zu leugnen, weil sie die Ursache nicht erklären kann. Die Entscheidung kann daher nur durch eine Untersuchung darüber gefunden werden, ob die behauptete Wirkung auftritt und diese Untersuchung kann aus den dargelegten Gründen nur in Form einer Untersuchungsreihe, etwa nach der von Dr. Viets dargeiegten Methode, durchgeführt werden, wie das die Beklagte beantragt hat. Bei Würdigung des Beweisergebnisses wird sodann das Berufungsgericht den Grund- 11 satz zu beachten haben, daß fachlich umstrittene Auffassungen nicht als gesichert hingestellt werden dürfen. II. Klageantrag zu e) Die Beklagte hatte in der mit dem Klageantrag zu e) beanstandeten Werbebehauptung über die Bekömmlichkeit hinaus behauptet, diese sei "in vielen Pallen klinisch festgestellt worden". Auch diese Behauptung hat das Berufungsgericht als irreführend beurteilt und dazu auf die schon die Bekömmlichkeit verneinenden Ausführungen des Gutachters Prof.Dr. LQH verwiesen, der zudem sämtliche von der Beklagten vorgelegten Berichte über klinische Erprobungen als nicht aussagekräftig abgelehnt hat. Dabei hat er das im Revisionsurteil besonders erörterte Gutachten Dr. Mehler vom 22. April I960, das auf breit angelegten Untersuchungen beruhte (Beiakten 0 387/57, Bl. 610 ff und GA 132), allein deshalb verworfen, weil nicht erkennbar sei, daß die Identität der Proben gesichert sei, daß also tatsächlich Kaffee "0" und das unbehandelte Ausgangsprodukt bei der Erprobung verwendet worden sei. Der Gutachter konnte zwar so verfahren, das Berufungsgericht aber hätte seine Feststellung darauf nicht gründen dürfen, ohne die Beweisanträge der Beklagten in deren Schriftsatz vom 3. Dezember 1965 (GA 324-) ausgeschöpft zu haben, mit denen die Beklagte unter Beweis gestellt hatte, daß und wie sie die Identität der Proben sichergestellt hatte (vgl. Revisionsurteil S. 25 unten). Der Meinung des Berufungsgerichts, die dort geschilderte Methode der Wahrung der Identität der Kaffee-Proben und ihrer Verwendung habe den Voraussetzungen nicht entsprochen, beruht auf einer Verkennung des Begriffs der klini- gehen, Erorobi?tip* - ~ür een das Beruf ur£rsp*o ri cht d ^ ° m,o 3— stäbe zugrunde legen sollte, die üblicherweise bei vergleichbaren Fällen zugrunde gelegt zu werden pflegen (Revisionsurteil S. 26)« Zumindest wenn die Beklagte unter notarieller Aufsicht Kaffee gekauft, die Hälfte behandelt und in neutraler Verpackung mit der Bezeichnung "AM an Br. Mehler gesandt hat und die unbehandelte Hälfte entsprechend verpackt, als "B" bezeichnet versandt hat, der unversehrte Empfang von Br. M0| be-stätigt wurde (G-A 325» Schriftsatz der Beklagten vom 3. Bezember 1965)» dann ist damit, die Erweislichkeit unterstellt, unter den Umständen des vorliegenden Falles den zu stellenden Anforderungen genügt. Bas Berufungsgericht wird deshalb, wenn es Zweifel an der Identität der Proben bei solchen Untersuchungen hat, die seiner Ansicht nach sonst dem Begriff der klinischen Erprobung genügen, die angebotenen Beweise erheben müssen. III. Kostenantrag zu dem Klageantrag f) Bie Kosten, die durch den für erledigt erklärten Klageantrag zu f) entstanden sind, hat das Berufungsgericht gemäß § 91 a ZPO der Beklagten auf erlegt. Insoweit ist die ausdrüekli auf diesen Punkt erstreckte Revision unzulässig; denn wäre diese Kostenentscheidung durch Beschluß ergangen, so wäre die an sich gegen eine solche Entscheidung statthafte sofortige Beschwerde unzulässig, weil sie gegen einen von einem Oberlandesgericht erlassenen Beschluß gerichtet wäre (§ 567 Abs. 3 ZPO) Weitergehende Rechte können der Beklagten nicht dadurch Zuwachsen, daß die Entscheidung nach § 91 a ZPO formell in den Ausspruch über die Kosten des nicht erledigten geil o der a a o a n 1 r ag e aus & e r o r m e c w o> 1 d ari ■' g+ ^ e hpr ^ n § 567 Abs. 3 ZPO), Gleichwohl mußte die BGH IM Nr, 9 zu Kostenentscheidung insgesamt aufgehoben werden, da das Berufungsgericht die auf den erledigten Teil entfallenen Kosten nicht quotenmäßig ausgesondert hatte. Eine solche Aussonderung kann auch vom Revisionsgericht im jetzigen Verfahrensstadium nicht vorgenommen werden, da nicht abzusehen ist, welchen Anteil an den gesamten Kosten des Rechtsstreits die auf den erledigten Teil entfallenden Kosten ausmachen werden. Diesen Teil der Kostenentscheidung wird das Berufungsgericht bei der erneuten Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits als materiell-rechtskräftig zu berücksichtigen haben. Merke Krüger-Nieland Alff v. Gamm Sprenkmann