Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
I ZR 119/67 URTEIL Verkfindet am
18. Juni 1969 Werner,
Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
der Firma Fj^E» Fabrik pharmazeutischer Präparate, Bernhard MMB KG-, gesetzlich vertreten durch ihren persönlich haftenden Gesellschafter Bernhard
See,
Klägerin und Revisionsklägerin,
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
die Firma Paul oHG, pharmazeutische Fabrik,
gesetzlich vertreten durch die Gesellschafter Günther und Herbert
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
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- 2 ~
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 1969 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Br. Krüger-Hieland und der Bundesrichter Pehle, Alff, Br. Simon und Br. Merkel
für Recht erkannt;
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Juni 1967 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 10. Januar 1967 wie folgt abgeändert:
I. Ber Beklagten wird bei Meidung von Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten für jeden Ball der Zuwiderhandlung verboten,
Arzneimittel mit dem Zeichen G-aflBNK zu versehen, die so gekennzeichnete Ware feilzuhalten und/oder in Verkehr zu bringen oder die Bezeichnung G-apBp-K in Ankündigungen, Preislisten oder dergleichen zu verwenden.
II. Bie Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der unter Ziffer I gekennzeichneten Verletzungshandlungen seit dem 1. Januar 1965 zu erteilen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die monatlichen Umsätze der Beklagten unter der Bezeichnung Ga^^p-K und, soweit die Beklagte durch Anzeigen, Beilagen, Prospekte oder dergleichen geworben hat, Auflage dieser Druckschriften und Zeitpunkt bzw. Zeitraum ihrer Verbreitung ergeben.
III. Es wird festgestellt, daß die Beklagte der Klägerin allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die unter Ziffer I gekennzeichneten, seit dem 1. Januar 1965 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Bie Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin des am 9. 1924
u.a. für Arzneimittel in die Zeiehenrolle eingetragenen deutschen Warenzeichens Kr. Sie ver-
wendet dieses Zeichen seit langer Zeit in erheblichem Umfange für ein Magenheilmittel.
Die Beklagte benutzt für ein von ihr in Tablettenform vertriebenes Magenheilmittel die Bezeichnung "GaJ^P-K" ("GA^^P-K"). Auf der Außenverpackung ist der Bestandteil "GaPIB" in roter Schrift ausgeführt, der Buchstabe "K" in blassem Weiß, während auf der Folie, in der die Tabletten verpackt sind, "Ga^^P-K" durchgehend in roter Schrift erscheint. Auf den Tabletten selbst
ist die Bezeichnung als "GApPP" eingeprägt.
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Unstreitig and nach der "Roten liste" 1965, dem Verzeichnis pharmazeutischer Spezialpräparate,über zwanzig Warenbezeichnungen mit dem Bestandteil "Gatf^" im Handel, darunter drei, bei denen "Ga(■■" von den übrigen Bestandteilen durch einen Bindestrich getrennt ist.
Die Klägerin ist der Auffassung, es bestehe Verwechslungsgefahr zwischen ihrem Warenzeichen "Gfl|Bn und der Bezeichnung "Ga^H^-K". Sie hat deshalb beantragt, die Beklagte zur Unterlassung des Gebrauchs und zur Auskunftserteilung zu verurteilen und festzustellen, daß die Beklagte ihr allen aus der Zeichenverletzung seit 1. Januar 1965 erwachsenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat. Die Beklagte hat die Verwechslungsge-fahr geleugnet und beantragt, die Klage abzuweisen. Sie
hat behauptet, nGa®HPn allein sei Freizeichen, werde als beschreibende Angabe empfunden und habe keine Kennzeichnungskraft.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Die Beklagte tritt dem entgegen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht führt aus, der Zeichenbestandteil ,,Gra^BPtt habe wegen der zahlreichen anderen mit diesem Bestandteil zusammengesetzten Zeichen und wegen seiner weithin verstandenen Bedeutung als Hinweis auf den Magen für sich allein für Arzneimittel keinerlei Kennzeichnungs-kraft. Auch im Rahmen einer Verbindung mit anderen Zeichenbestandteilen komme ihm eine erhebliche Kennzeichnungskraft nicht zu. Bei dieser Sachlage reichten die Abweichungen der beiden Bezeichnungen aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
1, Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hangt bei nicht id ent is chen Zeichen, die auf dem gleichen Warengebiet benutzt werden, vornehmlich davon ab, welche Kennzeichnungskraft das Klagezeichen hat, sowie von dem G-rade der Übereinstimmung, der nach dem G-esamteindruck in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht besteht.
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Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Zeichen "G( komme eine erhebliche Kennzeichnungskraft nicht zu, begegnet jedenfalls dann Zweifeln, wenn es damit, wie es scheint, gemeint haben sollte, bereits die kleinste Abwandlung beseitige die Verwechslungsgefahr. Diese Folgerung wird nicht getragen von der Erwägung, daß der Zeichenbestandteil "Ga^^" weithin in seiner Bedeutung als Hinweis auf den Magen verstanden wird. Weite Verkehrskreise, die die Klägerin als Abnehmer anspricht, werden mangels lateinischer Sprachkenntnisse diesen Zeichenbestandteil nicht als bloßen Bestimmungshinweis auffassen, wie die Revision mit Recht geltend macht. Auch wenn Zeichen mit dem Bestandteil nG-aHPn dem Verkehr in größerer Anzahl gegenübertreten, folgt daraus nicht notwendig, daß der Bestandteil "G-a^^p” allgemein als Best immungsangabe aufgefaßt und auch von dem nicht sprachkundigen Teil des Publikums deshalb nicht mehr als Herkunftshinweis beachtet wird. Allerdings könnte die erhebliche Verbreitung von "Ga®^"-Zeichen auch in diesen Kreisen zu einer weitgehenden Schwächung der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "GaflBB” geführt haben (vgl. BGH GRIJR 1968, 550/552 r.Sp. - Poropan). Die in der "Roten liste” aufgeführten "G-a^^P "-Zeichen recht-fertigen aber den Schluß des Berufungsgerichts auf ein fast völliges Schwinden der Kennzeichnungskraft schon deshalb nicht, weil sie dem Klagezeichen "GpBHP" sämtlich erheblich ferner stehen als "Ga®^“*K", weshalb es auch nicht darauf ankommt, in welchem Umfang diese Zeichen im Verkehr benutzt werden. In diesen Zeichen ist "Ga^^P" meist mit Bestandteilen verbunden, die mehrsilbig, zu dem Teil sogar stark kennzeichnungskräftig sind und so mit "Ga|^®" neue Zeichenworte bilden (z.B. Gs belal, -compren, -florin, -grafin, -humat, -fridetten,
- 6 pressen, -Setaderm usw.). Auch die Zusammensetzungen mit einsilbigen Worten (Ga SP caps, Ga(|0sil, Ga®® plant) können die Kennzeichnungskraft Ton "GfHÜiB" nicht bis fast zur Bedeutungslosigkeit geschwächt haben, da sie jeweils zur Bildung neuer zusammengesetzter Worte, nicht aber zur bloßen Verbindung von **Ga^^P,! mit lediglich einem Buchstaben geführt haben, wie bei den Streitzeichen. Die für den nicht sprachkundigen Teil des Verkehrs von Hause aus normale Kennzeichnungskraft des Klagezeichens mag danach auch diesem Verkehrskreis gegenüber durch benutzte Drittzeichen in gewissem Umfange geschwächt sein. Die weitergehende Polgerung, von einer erheblichen= nennenswerten Kennzeichnungskraft könne überhaupt nicht mehr gesprochen werden, findet aber in den festgestellten Tatsachen keine ausreichende Stütze.
2. Auf dieser Grundlage halten auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwechslungsgefahr der beiden Bezeichnungen "G®®®" und MGa®®-KM der rechtlichen Prüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht berücksichtigt gegenüber dem Klagezeiehen den Bestandteil "Ga®®" in der angegriffenen Bezeichnung nicht, sondern vergleicht lediglich die Abweichungen der Bezeichnungen - schriftbildlich in dem Buchstaben n-Kn und klanglich in der Sprechweise "-©P. Das ist fehlerhaft. Mit einem völligen Mangel an Kennzeichnungskraft des Bestandteils MGa®®M kann das nicht begründet werden, denn zu demindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise entnimmt dem Wort nicht einen bloßen Bestimmungshinweis ▼ wie ausgeführt. Es liegt insoweit anders als in den Fällen mit
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leutschsprachigen Zeichenbestandteilen, die in der Umgangssprache als Bestimmungshinweis allgemein verstanden rerden (vgl. BUH GRUR 1967, 485 - badedas). Das Wort '(xaBP11 wird auch nicht nach Art eines Freizeichens in Llleinstellung von zahlreichen Herstellern verwendet, was ebenfalls zu dem Verlust der Kennzeichnungskraft geführt Laben könnte. Die bloße Mitverwendung in zahlreichen Reichen rechtfertigt es jedenfalls nicht, diesen Bestandteil auch dann gänzlich unberücksichtigt zu lassen, renn das Gesamtzeichen keine weiteren kennzeiehnungs-□?äftigen Bestandteile enthält. Der Gesichtspunkt des Preihaltebedürfnisses, der diese Folgerung allein recht-fertigen könnte und der dem Berufungsurteil wohl letzt-.ich zugrunde liegt, greift hier nicht ein. Das Klageseichen ist allerdings eng an eine für die Zeichenbil-lung zweckmäßige Abwandlung eines Fachausdrucks ange-.ehnt, an dessen Mitbenutzung wegen des Be Stimmung shin-reises offenbar ein erhebliches Bedürfnis der Mitbewer-)er besteht. Aus diesem Grunde sind zwar in derartigen Fällen bei der Eintragung von Abwandlungen solcher von den litbewerbern benötigten Fachbezeichnungen als Warenzeichen für einen einzelnen Mitbewerber strenge Maßstäbe anzule-;en, soweit eine Behinderung des freien nichtzeiehen-aäßigen Gebrauchs zu besorgen ist (BGHZ 50, 219 ff -?olyestra). Ist dagegen ein solches Wort einmal als Waren-seiehen eingetragen, dann darf der Gesichtspunkt des Frei-laltebedürfnisses im Verletzungsprozeß nicht mit. der Begründung erneut anfgegriffen werden, dem eingetragenen Seichen sei der Schutz zu versagen oder sein Schutzbe-?eich sei einzuschränken (BGH GRUR 1963, 630 - Polymar;
3GHZ 45, 131 - shortening). Das Berufungsgericht hätte lemnach bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr den Bestandteil "GaflV in der von der Beklagten benutzten
Bezeichnung nicht unberücksichtigt lassen dürfen.
b) Bei den zu vergleichenden Bezeichnungen *( und "GapHP-K" fällt ins Auge, daß das "-K" in der angegriffenen Bezeichnung als eine Sortenbezeichnung aufgefaßt werden kann, auch, wie die Klägerin hervorhebt, als Hinweis der Eignung für Kinder. Dieser Eindruck wird durch die grafische Aufmachung noch gefördert, indem die Außenverpackung den Bestandteil "Ga^W" in intensivem Rot, das W-Kn aber in blassem Weiß bringt, während die Einprägung auf den Tabletten das "-K" sogar abgesetzt von "Ga^^P” unter diesem Bestandteil zeigt. Aber auch ohne eine derartige Heraushebung erscheint der Bestandteil ,f-Kw bei ungezwungener Betrachtung als Sortenbezeichnung. Die Ansicht des Berufungsgerichts, das könne die Verwechslungsgefahr nicht begründen, weil "Ga^pp" für sich allein keine Zeichnungskraft habe, ist aus den bereits erörterten Gründen nicht anzuerkennen. Wird der Bestandteil H-Kn zu demindest von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als Sortenbezeichnung angesprochen, wovon nach der Lebenserfahrung auszugehen ist, dann wird dieser Bestandteil nicht als Herkunftshinweis gewertet .Das Berufungsgericht hätte deshalb nGflHBn u&d nGaJH®n vergleichen müssen. Deren Verwechslungsfähigkeit kann nicht bezweifelt werden, da sie sieh nur in dem angehängten Buchstaben ”1” unterscheiden, der nur einen geringen Klangwert hat und Schriftbild lieh das Erinnerungsbild bei einer solchen Zusammenstellung jedenfalls dann nicht ausreichend beeinflussen kann, wenn die Bezeichnungen dem Verkehr nicht nebeneinander, sondern in zeitlichem oder räumlichen Abstand vor Augen geführt werden.
Auch soweit der Bestandteil ”-KM nicht als Sortenbezeichnung aufgefaßt wird, erscheint die Beurteilung durch das Berufungsgericht nicht fehlerfrei. Das Vorbringen der Klägerin, ein Teil des Publikums werde die angegriffene Bezeichnung als nGra®BkH lesen, konnte es zwar für die Aufschrift auf der Außenverpackung zurückweisen, denn dort ist das n-KM farblich abgesetzt. Auf der goldfarbigen Verpackungsfolie ist "GapBP-K” aber einfarbig geschrieben, das "-K" kaum abgesetzt und der Bindestrich aus normaler Leseentfernung fast nicht sichtbar, so daß es der Lebenserfahrung widerspricht, die Leseart "GraHPk0 auszuschließen. Auch insoweit durfte die Verwechiungsgefahr in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht verneint werden. "(rfHIW1 "Ga-■■Ik” unterscheiden sich klanglich nur in den schwachkennzeichnenden Endbuchstaben, die den Gesamteindruck für den flüchtigen Betrachter nicht wesentlich verändern. Das Schriftbild weicht bei Übereinstimmung von sechs von sieben Buchstaben und wegen gleicher Oberlängenzahl der Buchstaben trotz des Unterschiedes von ”1” und ,!K” nich(t ausreichend ab, um die Annahme zu rechtfertigen, Ver-wechslungsgefahren seien ausgeschlossen.
Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Benutzung zahlreicher anderer mit "G-ap^P zusammengesetzter Zeichen trägt auch insoweit nicht. Diese Zeichen halten sich von dem Klagezeichen durch die Beifügung eigenständiger Silben, die zu neuen Zeichenwörtern führen, wesentlich ferner.
III. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben. Da der Sachverhalt in dem entscheidungserheblichen Umfang unstreitig ist und die Nebenansprüche, unter Bejahung des
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Verschuldens der Beklagten, aus den gleichen Erwägungen wie zu dem Unterlassungsanspruch begründet sind, bedurfte es keiner Zurückverweisung (§ 565 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO).
Der Klage war demgemäß in vollem Umfang stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.
Krüger-Nieland Pehle Alff
Simon
Merkel