BGH · I ZR 119/52

•' L M. i-19/5 2 ■ Verkündet am 25- Juni 1954 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle / im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Günter S HHHHI in Bfmiiei Beklagten und Revisionsklägers, - Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr gegen die B^^AHpSpar. und Darlehenskasse eGmbH, vertreten durch ihren Vorstand 1. den Landwirt Karl L^HMU? 2„ den Landwirt Robert BflBfc beide in B| Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozessbevollmächtigters / Rechtsanwalt Prof.Dr. hat der I - Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18» Juni 1954 unter Mitwirkung der Bundesrichter Wilde, Dr.Bock, Dr-Krüger-Nie-land, Dr»Christoph und Dr, Weiß für Recht erkannt? Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 12» Mai 1952 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin der Klage stattgegeben ist und die mit der Y/iderklage 2 > wegen Erwirkung eines ungerechtfertigten Arrestbefehls und Vollstreckung des Versäumnisurteils vom 11. Januar 1951 geltend gemachten Schadensersatzansprüche abgewiesen sind. Eie Sache wird in diesem Umfange zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung;, auch über die Kosten der Revision, an. das Berufungsgericht zurückverwiesen* Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Von Rechts wegen 4 Tatbe s t and; Der Beklagtej der früher in der Nähe von Berlin einen Grosshandel in Tabak und Süsswaren betrieb, verzog nach dem Zusammenbruch in die Westzone, wo er an seinem jetzigen Wohnort einen Grosshandel in dem gleichen Geschäftszweig eröffnete. Das Unternehmen wurde nicht in das Handelsregister eingetragene Im Jahre 1948 trat der Beklagte mit der Klägerin, einer ländlichen Spar- und Darlehnskasse, in Verbindung und nahm bereits damals bei dieser Kredit auf0 Um die Jahreswende 1948/49 drängte die Klägerin auf eine ausreichende Sicherung für diese Kredite. Deshalb wurde am 3. Januar 1949 zwischen den Parteien eine sog. Mantel-Zession vereinbart, in der sich die Firma Günter (Haine des Beklagten) verpflichtete, laufend Forderungen gegen der Bank genehme Kunden an sie abzutreten. Gleichfalls am 3-- Januar 1949 wurde von dem Beklagten mit der Klägerin ein Sicherungsübereignungsvertrag über das Warenlager abgeschlossen. Seit dem 25. April 1949 ist der Beklagte Mitglied der klägerischen Genossenschaft. Für den Beklagten wurden bei der Klägerin zwei laufende Konten geführt, nämlich Sch. 7 S. 33 und Konto 7 a. Über letzteres Konto, das als Wechselkonto bezeichnet wurde, weil der Beklagte, zu dessen Sicherung Wechsel der Firma gegeben hatte, liefen die von dem Beklagten ausgestellten Schecks. Die Höchstgrenze des dem Beklagten zu gewährenden Kredits war seitens des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Klägerin auf 10.000 DM festgesetzt worden. Diesen Betrag hatte der Beklagte im Sommer 1950 bis auf etwa 18.000 DM überzogen. Anfang September 1950 verlangte die Klägerin, nachdem eine Prüfung durch den zuständigen Prüfungsverband durchgeführt worden war, auf dessen Weisung vom Beklagten die Abdeckung dieses Kredits bis zur festgesetzten Höchstgrenze, was der Beklagte bis Ende 1950 zusagte. In Verhandlungen mit dem damaligen Rendanten der Klägerin, far*d dieser sich im letzten Drittel des Monats September 1950 bereit, einstweilen eine Überziehung des Kontos des Beklagten bis zu dem Betrage von 21.000 DM zuzulassen. Darüber hinaus sagte Fleischer dem Beklagten noch zu, fünf vom Beklagten ausgestellte Schecks, für die auf dem sog. Wechselkonto des Beklagten Deckung nicht vorhanden war, im Gesamtbeträge von 17 =>798? 14 DM gegenüber den Scheckinhabern zu bestätigen. Dazu war vom Vorstand der Klägerin nicht ermächtigt worden. Ausserdem stellte der Beklagte in den letzten Tagen des September‘und in den ersten Tagen des Oktober 1950 weitere Schecks über insgesamt 8,000 DM aus, für die im Zeitpunkt der Ausstellung und der Begehung der Schecks Deckung auf dem Konto des Beklagten nicht vorhanden war. Als in den ersten Tagen des Oktober 1950 die ersten bestätigten Schecks und auch unbestätigte Schecks des Beklagten der Klägerin zur Einlösung vorgelegt wurden, verweigerte deren Rendant ihre Einlösung. Es kam daraufhin zu Spannungen zwischen un(* ^ein Beklagten, in deren Verlaufe das der Klägerin seitens des Beklagten sicherungsübereignete V/arenlager unter Verschluss nahm,, Gleichwohl öffnete der Beklagte in der 2Iacht vom 3- zu dem 4« Oktober 1950 dieses Varen-lager und entnahm Waren daraus zu eigener Verfügung» ITunmehr erstattete SeSen den Beklagten Straf- anzeige wegen Diebstahls, Scheckbetruges und betrügerischen Bankerotts. Der Beklagte wurde daraufhin von der Kriminalpolizei am 5« Oktober 1950 festgenommen und nach polizeilicher Vernehmung am nächsten Tage dem zuständigen Amtsgericht vorgeführt, das ihn jedoch mangels Fluchtverdachts oder Verdunklungsgefahr am gleichen Tage wieder freiliess. Dieses Strafverfahren wurde später, am 23* Oktober 1950, durch Verfügung der Staatsanwaltschaft mangels Nachweises einer strafbaren Handlung eingestellt , Am 6-. Oktober 1950 erwirkte die Klägerin gegen den Beklagten einen Arrestbefehl des Amtsgerichts Salder wegen einer durch Kontoauszüge dargetanen Forderung von 29-222,22 DM aus laufender Geschäftsverbindung, und zwar von 13-670,70 DM Debetsaldo auf dem sog. bechselkonto des Bel^lagten und 15-571,52 DM Debetsaldo auf dessen anderen Konto. Zur Begründung des Arrestgrundes hatte die Klägerin darauf hingewiesen, dass der Beklagte in dem oben bezeichneten Strafverfahren von der Kriminalpolizei festgenommen und dem Amtsgericht Salder zugeführt worden sei. In dem gegen den Arrest erhobenen Widerspruch führte der Beklagte zur Arrestforderung an, es solle nicht bestritten werden, dass der Arrestklägerin eine Forderung in I-Iöhe der im Arrestantrage genannten Summe zustehe, und -«war gegen die Firma Günter Inha- berin Frau Erna S^^^. Er wandte sich aber mit Entschiedenheit gegen die Annahme eines Arrestgründes, da 6 die Klägerin durch die von ihm eingeräumten Sicherungen mehr als ausreichend gedeckt sei-. In diesem Verfahren schlossen die Parteien am 20„ Oktober 1950 einen Teilvergleich, der dahin ging, dass an die Klägerin ein hinterlegter Betrag von 4..050,11 Did zugunsten des Kontos des Beklagten ausbezahlt werden sollte und dass der Erlös gepfändeter Inkassoschecks diesem Konto zugeführt werden sollte. Andererseits gestattete die Klägerin dem Beklagten die Veiterbenutzung der auf Grund des Arrestbefehls gepfändeten Gegenstände und die Verfügung über die gepfändeten und sicherungsübereigneten Warenvorräte im Rahmen des öicherungsübereignungsvertrages. Die Klägerin erklärte sich ausserdem zur Einlösung der von ihr bestätigten fünf Schecks des Beklagten im Gesamtbeträge von 17 = 798,14 DM bis zu dem 1, Dezember 1950 bereit, ohne Anerkennung einer Rechtsverbindlichkeit ihrer Bestätigungserklärung. Der Beklagte verpflichtete sich seinerseits, noch eine Aufstellung über die aussen-stehenden Forderungen auf Grund der HantelZession der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Eine Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Arrestes ist nicht ergangen. Bereits vorher, am 10. Oktober 1950, hatte die Klägerin gegen den Beklagten einen Zahlungsbefehl über die im Arrestverfahren geltend gemachte Forderung von 29=222,22 DM erwirkt, wogegen der Beklagte Widerspruch erhob, nachdem nach Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht die vor diesem auf den 9= und 30. November 1950 anberaumten Verhandlungstermine verlegt worden waren, erging am 11. Januar 1951 gegen den Beklagten an-tragsgemäss Versäumnisurteil unter Ermässigung der Kla-geforderung um die auf Grund des Teilvergleichs im Arrestverfahren an sie gezahlten 4 = 052,11 DI/L Dagegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt-' Die Klägerin beantragt Aufrechterhaltung dieses Versäuronisurteils mit der Begründung, der Beklagte schulde diese Urteilssumme aus dem ihm gewährten und jetzt fälligen Kredit. Der Beklagte hat Aufhebung des Versäumnisurteils erbeten« Er hat die Klageforderung nach Grund und Höhe bestritten und hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet. Ausserdem hat er im Wege der Widerklage die -Feststellung beantragt, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihm allen durch die unbegründete Strafanzeige,den unbegründeten Arrest sowie die Erwirkung und Vollstreckung dieses Versäumnisurteils entstandenen Schadens zu ersetzen. In erster Linie hat er seine Passivlegitimation bestritten und vorgetragen, nicht er, sondern seine Hutter, Erna Schorr, sei Inhaberin der Grosshandlung. Er habe ihr mit Wirkung vom 1. Januar 1949 das Geschäft, an dem s^e schon vorher beteiligt gewesen sei, auf Grund Kaufvertrages vom gleichen Tage übertragen» Zur Begründung seiner Schadensersatzansprüche hat der Beklagte geltend gemacht, die Klägerin habe ihm rechtswidrig durch ihr unbegründetes Vorgehen gegen ihn einen sehr erheblichen Schaden zugefügt, der die Klageforderung übersteige. Zunächst habe sie insofern vertragswidrig gehandelt, als sie sich grundlos geweigert habe, die auf Grund der Vereinbarung zwischen ihm und dem Rendanten Fleischer bestätigten Schecks einzulösen. Diese’Weigerung sei geschehen, obwohl er der Klägerin einen Barbetrag von 8 18.000 DM zur Einlösung der Schecks angeboten habe. Die Strafanzeige sei von der Klägerin leichtfertig und mit wissentlich falschen Angaben gegen ihn erstattet worden. Zu Unrecht habe sie darin behauptet, eine Forderung gegen ihn in Höhe von 57-000 DI.I zu haben, während sie im Arrestverfahren die Forderung nur auf rund 30»000 DM beziffert habe» Aber auch diese Forderung stehe der Klägerin nicht voll zu, da z.B. von ihm hingegebene Vfechsel in Hohe von 6,000 DM nicht gutgebracht worden seien. Am Tage der Erstattung der Strafanzeige habe sich sein Schuldsaldo auf 13«000 DLI gestellt, während ihm ein Überziehen dieses laufenden Kontos bis auf 21.00C DM gestattet gewesen sei. Das sog, wechselkonto sei hiervon zu trennen, da insoweit Sonderabmachungen mit der Klägerin bestanden hätten. Er habe sogar über die von F^^mm gesetzte Kreditgrenze von 21.000 DLI um die Summe der bestätigten Schecks hinausgehen dürfen. Bei dieser Sachlage sei weder der Verdacht des ' Konkursverbrechens noch eines Sche-ckbetruges noch eines Diebstahls am Sicherungsgut gegeben gewesen. Die Klägerin sei im übrigen für alle ihre Forderungen mehr als ausreichend gesichert gewesen. Aus den vorgenannten Gründen sei auch die Erwirkung des Arrestbefehls völlig unbegründet gewesen. Ein Arrestgrund habe jedenfalls nicht Vorgelegen, da der Beklagte im Rahmen der von Fleischer mit 21.000 DM gesetzten Kreditgrenze unter Hinzurechnung des Betrages der bestätigten Schecks geblieben sei. Die Klägerin habe sich für die Erwirkung des Arrests lediglich auf ihre unbegründete, wissentlich falsche Strafanzeige berufen können. Die Klägerin habe auch den Arrestvergleich nicht innegehalten, sie habe der getroffenen Abrede zuwider ihm den Zugang zu dem Warenlager nicht geöffnet und dadurch die Fortsetzung seines Geschäfts verhindert» Dadurch sei ein weiterer Schaden entstanden. Schliesslich habe die Klägerin einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung zuwider das Versäumnisurteil gegen ihn erwirkt und durch dessen Vollstrek-kung das Geschäft des Beklagten vollends lahmgelegt» Es sei nämlich eine Terminsverlegung vereinbart gewesen. Ausserdem sei in deni Arrestvergleich eine Stundung der Forderung der Klägerin zu erblicken. Die Klägerin, die um Abweisung der Widerklage gebeten hat, ist diesen Ausführungen des Beklagten entgegengetreten« Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme das Versäumnisurteil unter Beschränkung des 'Zinsanspruches aufü^B eilt erhalten und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten nach weiterer Beweisaufnahme zurückgewiesen. In dem Berufungsverfahren hat der Beklagte nach der Beweisaufnahme noch Schadensersatzansprüche zur Aufrechnung gestellt, die er daraus herleitet, dass die Klägerin die ihr übertragenen Sicherheiten nicht mit der gebotenen Sorgfalt eingezogen habe. Die Klägerin hat dies bestritten. Hit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Kla- 10 - geabweisungs- und Widerklageantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet. Entscheidungsgründe: I, Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass der Beklagte der Klägerin gegenüber aus dem laufenden Kreditgeschäft als Schuldner haftbar ist, lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts einen Eechtsiirtum nicht erkennen, Die Revision hat insoweit in der Revisionsverhandlung Beanstandungen auch nicht mehr erhoben. II, Die Revision wendet sich mit Verfahrensrügen hauptsächlich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Klageanspruch in der geltend gemachten Höhe bestehe, Sie macht geltend, das Zahlenwerk des Berufungsgerichts sei nicht in Ordnung, was in erster Linie darauf zurückzuführen sei, dass das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO Zahlungen des Beklagten, die durch das von ihm vorgelegte Quittungsbuch ausgewiesen seien, nicht berücksichtigt habe. Diese Rüge musste zu dem Teil Erfolg haben. Das Berufungsgericht geht unter Zusammenrechnung der beiden für den Beklagten geführten Konten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beide laufende gewesen sind, davon aus, dass sich auf Grund der Kontoauszüge der Klägerin ein Schuldsaldo des Beklagten von 29•222,22 DM ergebe, nämlich 15.551,52 DM (Konto 7 S 35) und 13-670,77 Dl. (richtig: 13-670,70 DM), und führt aus, die Höhe dieser daj aligen Verpflichtungen habe der Beklagte im Arrestverfahren ausdrücklich anerkannt und bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht in substantiierter Form bestritten. Soweit er geltend gemacht hahe , die Klageforderung treffe nicht in vollem Umfange zu, da z»B. dem Beklagten - von ihm hingegebene Wechsel von 6,000 DM nicht gutgebracht wären, so habe der. die Klägerin unwidersprochen und mit Recht entgegengehalten, diese Kundenwech.se 1 könnten dem Beklagten erst bei deren Einlösung gutgebracht werden. Eine solche Einlösung sei aber bis zu dem 30. September 1950 nicht vorgenommen worden« Hätte der Beklagte darüber hinaus einzelne Belastungen als unrichtig bestreiten wollen, so hätte er diese einzeln darlegen müssen. Im übrigen gehe aus dem vom Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht überreichten Quittungsbuch auf dem erstgenannten Konto für den 29« September 1950 ein Debetsaldo von 17.154,30 DM hervor, also ein noch rund 1.600 DU höherer Debetsaldo als der von der Klägerin geltend gemachte Saldostand vom 30. September 1950 mit 15.551,52 DM. Die weitere Entwicklung der Verbindlichkeiten des Beklagten ergebe sich aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 1. harz 1951 überreichten Kontoauszüge, der das Konto 7 a bis zu dessen am 29« November 1550^erfolgten Überführung auf das Konto 7 S 33 und dieses Konto für die Zeit vom 26. September 1950 bis 2. Februar 1951 behandle. Die Richtigkeit dieses mit einem Debetsaldo von insgesamt'40.016,85 DM abschliessenden Kontoauszuges hsbe der Beklagte in substantiierter Form ebenfalls nicht bestritten. Es sei daher grundsätzlich davon auszugehen, dass die darin enthaltenen Belastungen zu Recht beständen. Das Berufungsgericht hat davon aber die dem Beklagten in der Zeit vom 10. Oktober 1950 bis 2. Februar 1951 in Soll gestellten, die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten der Klägerin bei Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen den Beklagten betreffenden 12 Beträge von insgesamt 2.829,92 DU abgesetzt, da diese nicht iE Rechtsstreit besonders geltend gemacht werden könnten. Ferner hat das Berufungsgericht einen von ihm als erwiesen angesehenen, auf Grund der Zessionen der Beklagten bei der Klägerin eingegangenen Betrag von 1-589,40 DM sowie einen durch das Quittungsbuch des Beklagten als am 2.Oktober 1950 in bar und in Schecks gezahlt belegten Betrag von 4-062,40 DU in Abzug gebrachte Unter Berücksichtigung dieser drei Posten verbliebe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, immer noch ein die Klageforderung in Höhe von jetzt noch 25.172,11 Dü bei weitem übersteigender Schuldbetrag des Beklagten- Dieser habe den ihm obliegenden Beweis dafür, dass die Klägerin durch Zahlung des Beklagten, durch Verwertung der von ihm gestellten Sicherheiten oder auf sonstige Leise weitere die Schulden des Beklagten vermindernde Leistungen empfangen habe, nicht angetreten, geschweige geführt. Die Revision vermisst in den vorliegenden Kontoauszügen der Beklagten die Gutschriften der im Quittungsbuch für die Zeit vom 25- September 1950 bis 2. Oktober 1950 vermerkten Zahlungen des Beklagten von insgesamt 22.611,91 DLI und macht weiter geltend, diese üumme erhöhe sich durch vier weitere, in der Zeit vom 21 September bis 23» September 1950 erfolgte, im einzelnen angeführte Zahlungen von zusammen 8.258,10 DM auf rund 31-000 DM. Diese Summe sei bereits im Schriftsatz des Beklagten vom 30. April 1952 S 2 genannt und der Beklagte wurde bei der nach § 139 ZPO erforderlichen Frage des Gerichts den genannten Betrag von 31.000 Dli im obigen -Anne aufgeklärt haben. Nach den vorliegenden Kontoauszügen sei dem Beklagten aber in dieser Zeit nurein Betrag von 6»563,30 DU gutgebracht, so dass sie eine Differenz von 24-305,21 DM (soweit man von 30.869,01 DU ausgehe) be zw. von 15-948,11 DLI (soweit man von 220611,91 DU ausgehe) ergäben.. Es ist richtig, dass das Quittungsbuch des Beklagten die vorstehend aufgeführten Gutschriften aufweist. Ob diese Gutachriften auch in den Kontoauszügen der Klägerin eingetragen sind, kenn aber nür für die Zeit ab 26. September 1950 nachgeprüft werden, da die Klageauszüge erst mit diesem Tage beginnen. Für die Zeit bis 30. September 1950, auf welchen Tag im angefochtenen Urteil - in Einklang mit dem Arrestverfahren - der Ausgangsdebetsaldo des Beklagten von 29-222,22 DU errechnet ist, sind in den betreffenden Kontoauszügen die im Quittungsbuch des Beklagten für den 27- und 28. September vermerkten Zahlungen des Beklagten von 548,65 Di.I + 1.666,50 DU + 4-464,70 DM + 1.197 DM (zusammen 7-876,85 DLl) in der Tat nicht eingetragen. Diese Unstimmigkeiten hätten das Berufungsgericht aufklären müssen, bevor es die Feststellung eines Debetsaldos des Beklagten von 29-222,22 DU für den 30. September 1950 traf. Der Beklagte hatte unter Vorlage des genannten Quittungsbuches in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht laut Tatbestand des angefochtenen Urteils (S 18 des .Urteils) vorgetragen, dass nicht alle von ihm in der Zeit vom 20- Februar bis 2. Oktober 1950 geleisteten Einzahlungen seinem Konto gutgeschrieben worden seien. Das war mit Rücksicht darauf, dass es sich bei dem sogenannten Quittungsbuch nur um ein wenige Seiten umfassendes Heft handelt, mindestens für die Zeit ab 2b. September 1950 als ein ausreichendes Bestreiten der Rlageforderung im Sinne des § 138 ZPO anzusehen, l'ür die Feststellung des Schuldsaldos für den 30., September 1950 ist es unerheblich, ob der Schuldsaldo des Quittungsbuches für den betreffenden Zeitpunkt grösser oder geringer war als der des betreffenden Kontoauszuges, da die Ansicht der Revision nicht von der Hand zu weisen ist, dass nur die vom Beklagten unmittelbar gebrachten Zahlungen und Schecks im Quittungsbuch eingetragen worden sind. Durch die vorstehend gekennzeichnete, prozessordnungswidrige Kichtaufklärung der für die Zeit vom 26. bis 30.. September 1950 bestehenden Unstimmigkeiten zvvif chen den Kontoauszügen der Klägerin und dem Quittungsbuch der Beklagten wird nicht nur der vom Berufungsgericht für den 30= September 1950, sondern auch der für den 2, Februar 1951 festgestellte Debetsaldo des Beklagten von 40=016,35 DK in Frage gestellt; denn der Kontoauszug, auf Grund dessen das Berufungsgericht den letzteren Debetsaldo angenommen hat, fusst nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auf dem Konto 7 S 33= Da die Möglichkeit nicht auszuschliessen ist, dass eine sachliche Prüfung der Geschäftsvorfälle zwi; chen den Parteien für die Zeit vom 26= bis 30= September 1950 ergibt, dass neben den vom Berufuxgsgericht rechtsirr-tunsfrei vom Endsaldo von 40=016,85 DU bereits abgesetzten Beträgen von 9=481,72 DU (4=062,40 DM + 1.589,40 DM + 2,829 , 92 DIJ) der oben erörterte Gesamtbetrag von 7 = 878,85 DU abzuziehen ist, so würde die Restsumme nicht unwesentlich unter der Klagesumu.e von 25 = 172,11 DL liegen, so die dass deswegen die/volle Verurteilung des Beklagten aus- sprechende angefochtene Entscheidung nicht aufrechterhalten werden kann« Bei dieser Sachund Rechtslage kann es dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision.ferner geltend gemacht hat, ein weiterer verfahrensrechtlicher Verstoss darin zu erblicken ist, dass das Berufungsgericht den vom Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30» April 1952 als in den Kontoauszügen der Klägerin nicht berücksichtigten Gesamtbetrag von 31.000 DM durch Ausübung des richterlichen Fragerechts und durch Beiziehung der Kontoauszüge für die Zeit vor dem 26. September 1950 nicht aufgeklärt hat. Dieser zwischen der Schlussverhandlung vor dem Berufungsgericht mit dessen Einverständnis (Sit-zungsprotckoll Bl 170 R GA) innerhalb der gesetzten Frist eingegangene Schriftsatz ist nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien der Klägerin am 3° Mai 1952, also rechtzeitig zugestellt, so dass sein Inhalt bei der angefochtenen Entscheidung an sich zu berücksichtigen war (§ 261 b Abs 2 ZPO und Urteil des Senats in UJW 1952, 222). Erfolglos muss aber die fernere Beanstandung der Revision bleiben, die dahin geht, das Berufungsgericht habe rechtsirrtümlich angenommen, dass die vom Beklagten hingegebenen Kundenwechsel von insgesamt 6.000 DM erst nach ihrer Einlösung und nicht schon im Zeitpunkt der Hingabe - d.h. vorliegend bis zu dem 30. September 1950 -gutzuschreiben seien. Hach den der Geschäftsverbindung der Parteien unstreitig zugrundeliegenden allgemeinen Geschäftsbedingungen war die Klägerin gemäss Ziff 24 berechtigt, die ihr übergebenen Kundenwechsel nach ihrem Ermessen bei Empfang oder später abzurechnen. Wenn sie die vom Beklagten übergebenen Wechsel diesem erst nach ihrer Einlösung gutgebracht hat, so hielt sie sich damit im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungenu III. 1: Der vorerörterte verfahrensrechtliche Verstoss des Berufungsgerichts ist auch für die Entscheidung Uber den zur Aufrechnung gestellten und im übrigen im Y*ege der Y/iderklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO wegen unberechtigter Erwirkung des Arrestbefehls bedeutungsvoll. Denn das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung über diesen Schadensersatzanspruch davon ausgegangen, dass der Klägerin im Zeitpunkt des Arrestes entsprechend den im Arrestverfahren vorgelegten, mit den Kontoauszügen des Kauptprozesses übereinstimmenden Auszügen eine Forderung von etwa 30»000 DM zugestanden habe. Dabei sind aber unter Verstoss gegen § 286 ZPO ebenfalls die zwischen dem Kontoauszug 7 S 33 und dem Quittungsbuch des Beklagten bestehenden Unstimmigkeiten nicht berücksichtigt. Deren Aufklärung war aus den oben angeführten Gründen auch im Rahmen der Prüfung des Schadensersatzanspruches aus § 945 ZPO geboten, da sie möglicherweise zu dem Ergebnis führt, dass eine Arrestforderung der Klägerin gegen den Beklagten in dem für die jetzige Entscheidung massgebenden Zeitpunkt der Erlassung des Arrestes nur von wesentlich geringerer Höhe bestanden hat» Hach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Rechtslehre (RG SeuffArch 65 Hr 59? Stein-Jonas-Schönke 17- Aufl Anm II zu § 945? Rosenberg Lehrbuch ZPO 6» Aufl S 1031) kann eine Schadensersatzpflicht auch in Präge kommen, wenn der Arrest nur zu dem Teil unbegründet war. Das Berufungsgericht durfte daher auch Uber den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO ohne weitere Auf- 17 klärung des Sachverhalts hinsichtlich der Hohe der Klageforderung nicht entscheiden. 2. Den von dem Beklagten aus der Nichteinlösung der bestätigten Schecks seitens der Klägerin hergeleiteten Schadensersatzanspruch hat das Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, der Rendant ^^Bt der als Handelsbevollmächtigter nach § 54 HGB anzusehen sei, habe keine Vollmacht seitens der Klägerin zur Abgabe eines derartig weitgehenden Versprechens zur Scheckeinlösung und zu der angeblich erneuten Kreditausweitung bis zu 21.000 DM besessen. Die Bestätigung ungedeckter Schecks gehöre nicht zu den Geschäften im Sinne der genannten Vorschrift, die der Betrieb des Handelsgewerbes einer Kreditgenossenschaft mit sich bringt. Zudem stehe nach der Beweisaufnahme fest, dass jedenfalls aus dem Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Rendanten EBBI^K diesem die selbständige Kreditgewährung über die vom Vorstand und Aufsichtsrat festgesetzte Köchstkreditgrenze verboten ge-V/esen^sei, Es habe also insoweit eine für F^BBIB verbindliche Dienstanweisung der Klägerin bestanden, nach der er die Scheckbestätigung nicht vornehmen durfte. Darin liege eine Beschränkung der Handlungsvollmacht des FBBHBk die sich der Beklagte allerdings nur entgegenhalten zu lassen brauche, wenn er sie gekannt habe oder habe kennen müssen. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat diese Beschränkung auch gekannt, mindestens jedenfalls kennen müssen, da dem Beklagten auf Veranlassung des zuständigen Prüfungsver-bandes und des Vorstandes der Klägerin bekanntgegeben 18 worden sei, dass der vom Beklagten in Anspruch genommene Kredit auf die vom Vorstand und Aufsichtsrat gesetzte Höchstgrenze von 10.000 DH herabzusetzen sei. Daraus sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass eine etwaige Krediterhöhung dem Willen des Vorstandes und des Aufsichtsrats zuwiderlaufe. Soweit das Berufungsgericht verneint, dass Fleischer zu dem Versprechen der Scheckeinlösung und zur Gewährung einer Kreditausweitung gegenüber dem Beklagten bevollmächtigt gewesen sei, hat die Revision Angriffe nicht erhoben. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils unterliegen insoweit auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision rügt aber, das Berufungsgericht habe übersehen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Klägerin dem Rendanten volle Handlungs- freiheit überlassen hätten, dass der Beklagte ständig nur mit diesem, niemals mit dem Vorstand und Aufsichts-rat der Klägerin zu tun gehabt habe. Wenn nun, so meint die Revision, einerseits einen Kredit Zusage, andererseits auf einer Kreditzurückführung bestanden habe, so könne man nicht daraus, dass er einmal den Kredit abbauen wolle, schliessen, dass er, wenn er nun dennoch neue Kredite Zusage, hierzu keine Ermächtigung gehabt habe. Bei dieser Sachlage hält die Revision unter Hinweis auf die Senatsentscheidung vom 12. Februar 1952 - I ZR 96/51 - (BGHZ 5, 111 /Il67) eine Haftung der Klägerin aus dem Gesichtspunkte des Rechtsscheins für geboten. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine solche Haftung kommt,wie auch in der angeführten Entscheidung ausgeführt ist, nur dann in Frage, wenn der Geschäftsgegner des Vertretenen nach Treu und Glauben -19- 9 , •j . annehmen durfte, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden Vertreters» Diese Voraussetzung ist aber vorliegend nicht gegeben» hach den Feststellungen des Berufungsgerichts war dem Beklagten auf Veranlassung des zuständigen Früfungsver-bandes und des Vorstandes der Klägerin die Herabsetzung seines Kredites auf die vom Vorstand und Aufsichtsrat der Klägerin gesetzte Höchstgrenze von 10»000 DM auf gegeben worden» Yv'enn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage zu dem Ergebnis gelangt ist. dass der Beklagte bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes mindestens habe erkennen müssen, dass F^m^m seiner Dienstanweisung und damit der ihm im Verhältnis zu seiner Dienstherrin, der Klägerin, gegebenen Beschränkung seiner Handlungsvollmacht zuwiderhandle, fa,lls er die Scheckbestätigung erteilte und damit eine Ausweitung des vom Beklagten in Anspruch genommenen Kredits zuließ, so kann dem aus Recktsgründen nicht entgegengetreten werden» £ei d ieser Sachund Rechtslage kann es auf sich beruhen, ob die Klägerin, wie das Berufungsgericht weiter angenommen hat, dem Beklagten gegenüber zur Einlösung der streitigen Schecks auf Grund des von Fleischer abgegebenen Versprechens der Scheckeinlösung auch deswegen nicht verpflichtet gewesen ist, weil seine Scheckeinlösungszusage davon abhängig gemacht habe, dass der Beklagte bis zu dem Vorlegungstage für Deckung der vordatiert gewesenen Schecks sorge, und weil der Beklagte bis zu dem 2, Oktober 1951, dem Tage der Vorlegung der ersten Schecks, eine solche Deckung nicht beschafft habe» Eines Eingehens auf die gegen diese Fest- 20 - Stellung des Berufungsgerichts seitens der Revision 4 erhobene Verfahrensrüge aus § 286 ZPO bedarf es daher nicht. Zu Unrecht versucht die Revision, aus dem von den Parteien im Arrestverfahren geschlossenen Teilver-gieich, worin die Klägerin die Einlösung der von Fleischer bestätigten ungedeckten Schecks des Beklagten zugesagt hat, zu folgern, dass die von Segebe- ne EinlÖsungsZusage rechtswirksam gewesen sei. Für diese Frage ist die im ‘Teilvergleich zwischen den Parteien in diesem Punkte getroffene Regelung ohne Bedeutung, zu demal darin die Klägerin ausdrücklich erklärt hat, dass mit ihrer in Vergleich übernommenen Einlösungszusage die Rechtswirksamkeit der von Fleischer abgegebenen Bestätigungserklärung nicht anerkannt werde» 3. Den vom Beklagten wegen ungerechtfertigter Strafanzeige aus dem Gesichtspunkte der unerlaubten Handlung geltendgemachten Schadensersatzanspruch hält das Berufungsgericht sowohl nach 5 823 Abs 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 164 StGB als auch nach §§ 824, 826 BGB für unbegründet, weil der Beklagte bei seiner damaligen schlechten Vermögenslage ausser den von FfUHH bestätigten Schecks noch weitere ungedeckte Schecks ausgegeben habe, und weil er, obwohl er gewusst habe, daß die Klägerin auf Grund des Sic-herungsübereignungsver-trages sein Warenlager unter Verschluss genommen habe, dieses nachts geöffnet und Waren daraus entnommen habe. Selbst wenn, so führt das Berufungsgericht weiter aus, der Beklagte dabei nicht die Absicht gehabt habe, diese hären der Klägerin zu entziehen, so musste jeden- 21 - O 7 v falls dieses Verhalten des Beklagten als verdächtig erscheinen = Bas Berufungsgericht ist der Auffassung, daß der Klägerin ein schuldhaftes rechtswidriges Handeln nicht zu dem Vorwurf gemacht werden könne, wenn sie unter so verdächtigen Umständen, wie sie der Beklagte gesetzt habe, sich durch die erstattete Strafanzeige vor Schaden zu bewahren gesucht habe» Biesen Ausführungen, die von der Revision nicht angegriffen worden sind, ist beizutreten» 4» Auch soweit das Berufungsgericht den vom Beklagten auf nicht ordnungsmässige Erfüllung des Arrestvergleichs vom 20. Oktober 1950 gestützten Schadensersatz-Anspruch abgelehnt hat, ist ein entscheidungserhebli-eher Rechtsirrtum nicht ersichtlich. Bas Berufungsgericht hst insoweit ausgeführt, die Klägerin sei mit ihrer Verpflichtung aus diesem Vergleich, dem Beklagten den Zugang zu dem Warenlager wieder zu öffnen, nicht in Verzug gekommen, der Beklagte selbst habe es vielmehr in der Hand gehäbx, unter Vorlegung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vergleichs seinerseits für die Eröffnung des Warenlagers durch den Gerichtsvollzieher zu sorgen. Biese Erwägungen werden auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie bemängelt aber, das Berufungsgericht habe übersehen, dass der Arrestvergleich auch die Verpflichtung der Klägerin zur Einlösung der von Fleischer bestätigten Schecks enthalte und dass nach der Behauptung des Beklagten die Klägerin auch dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei. Es ist zwar richtig, dass der Beklagte in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, er habe die im Vergleich bezeichneten Schecks zu dem grössten Teil selbst eingelöst, und dass das Berufungs- 22 gericht zu diesem Vortrag des Beklagten nicht Stellung genommen hat. Einer Erörterung dieses Vorbringens des Beklagten bedurfte es aber auch nichtc Abgesehen davon, dass sich die Klägerin in dem Teilvergleich nicht schlechthin zur Einlösung der genannten Schecks verpflichtet, sondern sich nur bereit erklärt hat, diese Scheckeinlösung im Zusammenwirken mit dem Beklagten vorzunehmen - das kann nach Lage der Sache nur dahin gedeutet werden, dass der Beklagte sich um Beschaffung der Deckung zu bemühen hatte fehlt es auch an der erforderlichen näheren Darlegung des dem Beklagten durch diese angebliche Nichteinlösung der Schecks seitens der Klägerin entstandenen Schadens. 5c Den weiteren Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen ungerechtfertigter Erwirkung und Vollstreckung des in vorliegender Sache ergangenen Versäumnisurteils hat das Berufungsgericht zurückgewiesen mit der Erwägung, die in diesem Versäumnisurteil zuerkannte Forderung der Klägerin bestehe zu Recht, aus dem Teilvergleich lasse sich auch keine Stundung der mit der Klage geltend gemachten Forderung herleiten. Eine Vereinbarung der Prozessbevollmäclrtigten der Parteien über eine Verlegung des Termins vom 11. Januar 1951 > in dem dieses Versäumnisurteil ergangen ist, sei nicht erfolgt. Diese Ausführungen sind insofern von Rechtsirrtum beeinflusst, als sie das Bestehen der Klageforderung in voller Höhe bejahen. Diese Frage bedurfte, wie oben ausgefülirt, noch weiterer Aufklärung, was das Berufungsgericht verfahrenswidrig unterlassen hat. Es kann daher auch über den hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch des Beklagten, soweit er auf die Vollstreckung L dieses Versäumnisurteils gestützt ist, noch nicht endgültig befunden werden. Gegen die übrigen, die angebliche ungerechtfertigte _,rwirkung des Versäumnisurteils betreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Solche werden auch von der Revision nicht vorgebracht. 6. Soweit der Beklagte schliesslich im Anschluss an die Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht zur Begründung eines weiteren hilfsweise gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs vorgetragen hat, die Klägerin habe sich nicht sorgfältig um die Einziehung der Abtretungsforderungen bemüht, so dass ein Teil dieser Schuldner inzwischen zahlungsunfähig geworden sei, hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen als verspätet gemäss § 529 Abs 2 ZPO zurückgewiesen. Es führt die Verspätung dieses Vorbringens mindestens auf grobe Nachlässigkeit des Beklagten zurück. Zu Unrecht macht demgegenüber die Revision geltend, vor Vorlegung des letzten Kontoauszuges (dieser ist mit Schriftsatz dafr Klägerin vom 18. April 1952 überreicht; die letzte mündliche Verhandlung hat am 24« April 1952 stattgefunden) habe der Beklagte gar nicht übersehen können, in welchem Umfange die Klägerin ihre Vertragspflicht verletzt habe. Bern widerspricht das eigene Vorbringen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30= April 1952. Darin hat er vorgetragen, es seien, wie er von Kunden erfahren habe, an diese erstmalig um den 8. Oktober 1950 Schreiben seitens der Klägerin mit Aufforderung zur Zahlung ergangen und es sei mit den Versuchen, die Gelder von diesen Kunden einzuziehen, erst im April 1951 begonnen worden. An viele Kunden sei sogar bis jetzt noch kein ne Aufforderungsschreiben ergangen. Die Klägerin habe ihm Anfang April 1952 eine Aufstellung über Schuldner aus abgetretenen Forderungen vorgelegt, die er aber nicht habe anerkennen können. Bei dieser Sachlage ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der groben Nachlässigkeit im Sinne des § 529 ZPO verkannt habe, IV, Hach alledem war das angefochte'ne Urteil insoweit aufzuheben, als darin der Klage stattgegeben ist und die mit der Widerklage wegen Erwirkung eines ungerechtfertigten Arrestbefehls und Vollstreckung des Versäumnisurteils vom 11. Januar 1952 geltend gemachten Schadensers.atkahsprüche abgewiesen sind. In diesem Umfange war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheid ung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im übrigen war die Revision als unbegründet zurückzuweisen, bilde.' Bock .Christoph Bünde srichterin Br„ Krüger-Nieland und VBundesrichter Br,Weiß sind durch Urlaub und Ortsabwesenheit an der Unterschrifts-* . leistung verhindert, Wilde ’