BGH · I ZR 118/66

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES I.ZR.118/66 URTEIL Verkündet am 3» April 1968 Werner 7 Justizobersekretör als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Hans itraße 4 - Prozeßbevollmächtigter: Klagers und . Rechtsanwalt gegen die W Stadthallo Betriebs- und Pro- duktions umDHo vertreten durch den Geschäftsführer Adolf - Prozeßbevollmächtigter: Beklagte und Revisionsbeklagtc5 Rechtsanwalt 2 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3« April 1968 unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr» Krüger-Nieland und der Bundesrichter Dr» Sprenkmann, Alff, Br, Simon und Dr» Merkel für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6, Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26o Mai 1966 wird auf Kosten des Klägers zurüekgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Eisläufer Marika Kilius und Hans-Jürgen Bäunler standen im Januar 1964 in Vertragsverhandlungen mit der Beklagten wegen ihrer Mitwirkung an einem Spielfilm» Sic wurden dabei vom Kläger als ihrem Beauftragten und Prau ihrer Managerin, vertreten» In einer Besprechung am 22» Januar 1964, bei der für Kilius-Bäumler der Kläger und Pr au und für die Beklagte Karl : und der Regisseur Pranz 0/^^. teilnah- men, wurde eine Einigung über die Durchführung des Pilm-projekts erzielt, die in einem Gedächtnisprotokoll niedergelegt und von allen Beteiligten unterschrieben wurde» Wegen der finanziellen Beteiligung des Klägers enthielt dieses Protokoll folgende Bestimmung: "Herr bekommt für seine Mitarbeit an der Gestaltung dos Pilms, sowie für die Übertragung der Idee der Kilius-Bäumler-Story DM 30»000,— als Garantie auf eine 7 1/2-$ige Gewinnbetei-ligung vom Produzentenanteil.” Die Auszahlung der vereinbarten Garantiesumme an den Kläger sollte in Raten entsprechend dem Fortschritt des Filmprojekts erfolgen« In der Folgezeit traten zwischen dem Kläger und Kilius-Bäumler Spannungen auf. Bei einer weiteren Besprechung zwischen, den Parteien wurde am 17. Februar 1964 folgende Abfihdungsvereinbarung des Klägers sehr if t- ”Aus meinen Rechten und Pflichten aus 1) 9 i 3) der Vereinbarung vom 27.9.1963 und dem Gedächtnisprotokoll vorn - 22.1.1964 und, der Vereinbarungvom 22.1.1964 trete ich gegen die von der Stadthalle-Stadion angebotene Abfindung von DM 10.000,— bei Zahlungseingang bis_ 13.3.1964 in meiner Bank, Raiffeisenbank Konto zurück." Der Vertrag zwischen der Beklagten und Kilius-Bäum-ler wurde später abgeschlossen. Der fragliche Film ist unter dem Titel ”Die große Kür” zu dem Einsatz gekommen. Als der Kläger im April 1964 immer noch kein Geld von der Beklagten auf Grund der Abfindungsvereinbarüng erhalten hatte, teilte er in Briefen an Frau (vom 14. April 1964) und Kilius-Bäumler (vom 9. April 1964) mit, daß er infolge nicht rechtzeitiger Zahlung der Abfindungssumme die ursprüngliche Vereinbarung zwischen den Parteien vom 22. Januar 1964 als nbch in Kraft be-' findlich ansehe. Am 15« April 1964 v/urde Konsulvon der Beklagten gebeten, für sie den Betrag von 10o0009— DH an den Kläger zu zahlen« ppppP9 übersandte daraufhin dem Kläger am gleichen Tage einen Scheck mit folgendem Schreiben; "Da Sic telefonisch nicht erreichbar sind, sandte Ihnen Frau heute ein Telegramm mit der Bitte mich anzurufen« Es ist unverständlich, warum Sic bis zur Stunde nicht in den Besitz der 10«000,— DM gekommen sind, jedoch erleben wir es in unserem Weltvertrieb des Öfteren, daß Überweisungen aus dem Inund Ausland bis zu ein bis drei Wochen Verzögerung habeno Um die Angelegenheit nicht noch zu verschärfen, sind die Stadthalle und ich übereingekommen, daß ich Ihnen heute einen Verrechnungsscheck über DM 10«000,— übersende« Sie werden jedoch gebeten, falls die erste Überweisung der Stadthalle nicht mehr rückgängig zu machen ist, diese DM 10«000,— nicht anzunehmen, sondern an den Auftraggeber zu retournieren« Im übrigen darf ich Sie bitten, mich in den nächsten Tagen einmal anzurufen, damit in der ganzen Angelegenheit ein besseres Klima entsteht«n war beim Abschluß der Abfindungsvereinbarung vom 17« Februar 1964 anv/esend gewesen und hatte damals von dem Zahlungstermin Kenntnis erhalten gehabt« Im Anschluß an die Scheckübersendung bot fppp^^ anläßlich eines Telefongesprächs dem Kläger sofortige Bareinlösung des Schecks an, Der Kläger sieht die Abfindungsvereinbarung vom 17» Februar 1964 als unwirksam an, weil ihm die Zahlung verspätet zugegangen sei« Er behauptetes er habe die Zahlung durch ausdrücklich nur als fällige Abschlag- zahlung auf sein Entgelt nach der Vereinbarung vom 22» Januar 1964 entgegengenommen• Er habe niemals auf seine Restforderung von 20.000,— EM aus dieser Vereinbarung gegen die Beklagte verzichtete Seine Eienste bei der Burchfübrung des Eilmprojekts habe er der Beklagten mit Schreiben vom 4« Mai 1964 angeboten» Ber Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 20»000,— EM nebst 4 $ Zinsen hieraus seit Klagezustellung zu zahleno Eie Beklagte beantragte Klageabweisung» Sie ist den Ausführungen des Klägers entgegengetreten» Bas Landgericht hat nach Beweiserhebung die Klage o Eie Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg» Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter» Eie Beklagte bittet um Zurüclaveisung des Rechtsmittels» Entscheidungsgründe: I» Ohne Erfolg rügt die Revision Verletzung des § 41 Rach dieser Vorschrift ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen in Sachen, in denen er in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat« Eie Tatsache 5 daß Oberlandesgerichtsrat im ersten Rechts- zuge als landgerichtsrat als stellvertretender Vorsitzender eine mündliche Verhandlung geleitet hat, die zu dem Erlaß eines Beweisbeschlusses führte und daß er als Einzelrichter einen Teil der Beweisaufnahme durchgeführt hat, steht seiner Mitv/irkung am Erteil des zweiten Rechtszuges nicht entgegeno An der dem erstinstanzlichen Urteil vorangegangenen letzten mündlichen Verhandlung hat er nicht teilgenommen 0 Eas Urteil des Landgerichts beruht daher nicht auf seinen Mitwirkung, Ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 551 Fr» 2 ZPO liegt somit nicht vor. Von der Möglichkeit eines Ablehnungsgesuches hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Soweit die Revision annehmen sollte, das Oberlandesgericht sei aus den genannten Gründen im Sinne des § 551 Fr, 1 ZPO nicht Vorschriftsmäßig besetzt gewesen, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden, da diese Vorschrift sich auf andere Sachverhalte beziehto IIo Eas Berufungsgericht erblickt in der zwischen den Parteien am 17« Pebruar 1964 geschlossenen Abfindungserklärung eine dem Kläger unter einer aufschiebenden Bedingung abgegebene endgültige Verzichtserklärung, die beim Eintritt der Bedingung wirksam geworden wäre (§ 158 Abs« 1 Diese Abfindungserklärung, so führt es aus, habe sich dadurch erledigt, daß die Beklagte nicht innerhalb der in der Vereinbarung bestimmten Prist die vereinbarte Summe an den Kläger gezahlt habe, Per Aussageentnimmt das Berufungsgericht, daß der Kläger ihm gegenüber bei dem einen oder zwei Tage nach dem 15. April 1964 geführten Ferngespräch eindeutig erklärt habe, er sei trotz Ablaufs der Zahlungsfrist durch die Zahlung Schuberts für die Beklagte entsprechend der Vereinbarung vom 17« Februar 1964 hinsichtlich seiner Ansprüche gegen die Beklagte abgefunden. In dieser Erklärung des Klägers liege eine Novation nach § 305 BGB des Inhalts, daß der Kläger gegenüber dem als Vertreter für die Beklagte handelnden auf die Einhaltung der Zah- lungsfrist verzichtet und sich entsprechend der Vereinbarung vom 17, Februar durch die Einlösung des am 15« April 1964 übersandten Schecks für endgültig obgefunden erklärt habe, Auch dem Schreiben, mit dem Schubert dem Kläger am 15o April 1964 den Scheck übersandt habe, lasse sich entnehmen, daß in Erfüllung der Abfindungsver- einbarung habe nachträglich zahlen wollen. Hierauf weise die Bemerkung über die Überweisung "der 10,000,— DM” hin, Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand o 1, Ohne Erfolg rügt die Revision Verletzung des § 391 ZPO, Diese erblickt sie darin, daß der Binzeirichter im ersteh Rechtszuge die Beeidigung abgelohnt ha- be, Grundsätzlich steht es im Ermessen des Tatrichtero, ob er die Beeidigung eines Zeugen wegen der Bedeutung seiner Aussage oder zur Herbeiführung einer wahren Aussage für geboten hält (§ 391 ZPO), In seinem Ermessen steht es daher auch, v/ie er die Glaubwürdigkeit eines Zeugen beurteilt. Nach dem Urteil BGHZ 43, 368, 371, auf das die Revision sich beruft, ist - sofern die Parteien nicht darauf verzichtet hoben - die Beeidigung in der Regel erforderlich, wenn die Aussage für die Entscheidung erheblich ist, jedoch gev/isse Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen. Da im vorliegenden Pall der latrichter von einer Beeidigung des Zeugen abgesehen hat, ist davon auszugehen, daß er dessen Aussage für glaubwürdig gehalten hat. Umstände, die ihn genötigt hätten, die Glaubwürdigkeit des Zeugen für bedenklich zu halten, sind nicht dargetan. Überdies hat der Kläger nicht einmal im Berufungsrechtszug gerügt, daß der latrichter mit der Ablehnung der Beeidigung sein Ermessen mißbraucht habe. 2 o Die gegen die Beweiswürdigung gerichteten Beanstandungen der Revision liegen auf tatsächlichem Gebiet. Das Revisionsgericht ist daher auf die Nachprüfung beschränkt, ob das Berufungsgericht erheblichen Vortrag der Parteien in verfahrensrechtlich zu beanstandender Weise unberücksichtigt gelassen hat. In dieser Hinsicht geben die Ausführungen des keinen Anlaß zur Beanstandung, a) Soweit die Revision geltend macht, habe über den Inhalt des Ferngesprächs mit dem Kläger, das einen oder zwei läge nach seinem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 15o April 1964 geführt worden sei, nicht latSachen, sondern nur seine Auffassung bekundet, kann ihr nicht gefolgt werden. In der zu dem Gegenstand seiner Aussage gemachten schriftlichen Stellungnahme heißt es (GA 39), er habe dem Kläger klar und deutlich gesagt, daß dieser den Scheck über 10.000,— DM nur zur Eank geben dürfe, wenn die Zahlung von ihm als Erfüllung der Vereinbarung vom 17» Februar 1964 und somit als endgültige Abfindungszahlung angenommen werde, daß er nur 10»000,— EM zu bekommen habe und daher den Scheck nicht einlösen dürfe, wenn er etwa von der Beklagten diesen Betrag schon erhalten hätte» Eies habe der Kläger in ganz klarer Form bejaht» Es ist daher nicht angreifbar, wenn das Berufungsgericht hierin nicht eine Bekundung der Rechtsauffassung des Zeugen, sondern eine Bekundung von Tatsachen erblickt hat» b) kundung der Ansicht der Revision ist die Besuch nicht in sich widerspruchsvoll, Wenn auch nach seiner gangen ist, sein Schreiben vom 15o davon ausge* enthalte wohl deshalb keinen Hinweis darauf, daß damit die Abfindungs- vereinbarung gemeint sei, weil die Angelegenheit sehr eilig gewesen sei und mit Frau bereits geklärt gewesen zu sein schien, so liegt doch kein Widerspruch darin, daß er bei dem Anruf des Klägers diesem gegenüber klarstellte, daß dieser nur 10»000,— EM zu erhalten habe und den Scheck nur einlösen dürfe, wenn er diese Zahlung als endgültige Abfindungszahlung zur Erfüllung der Vereinbarung vom 17» Februar 1964 ans ehe» Eenn eine solche eindeutige Klärung erschien nur naheliegend8 Im übrigen haben beide Vorinstanzen übereinstimmend angenommen, bereits dem Schreiben sei zu entneh- men, daß er nachträglich in Erfüllung der Abfindungsvereinbarung habe zahlen wollen» 10 - Auch darin liegt kein Widerspruch, daß der Kläger - seihst wenn er den Scheck bereits eingeroicht gehabt haben sollte - dem Zeugen nach dessen Aussage bestätigt haben soll, er werde den Scheck nicht zur Bank geben, wenn er den Betrag von der Beklagten erhalte. Hierin könnte nur dann ein Widerspruch liegen, wenn der Kläger in diesem Zeitpunkt tatsächlich die 10,000,— 3)M bereits von der Beklagten erhalten gehabt hätte. Baß dies nach dem Barteivorbringen aber der Pall gewesen wäre, hat die Revision nicht vortragen können, c) Weiter liegt kein Verfahrensverstoß darin, daß das Berufungsgericht den nach dem Ferngespräch liegenden Schriftwechsel nicht berücksichtigt hat. Die Revision macht geltend, der Kläger habe in Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 4. und 25, Mai 1964 der Beklagten gegenüber die Ansicht vertreten, daß wegen der verspäteten Zahlung der 10,000,— BM die Vereinbarung vom 22, Januar 1964 fortbestehe • und die Zahlung von ihm daher nur als ä conto-Zahlung auf die Gewinnbeteiligung betrachtet werde. In ihren Antv/ortschreiben habe die Beklagte aber nicht darauf hingewiesen, daß in dem Ferngespräch zwischen und dem Kläger ein Verzichtsver- trag vereinbart worden sei. Wenn das Berufungsgericht nicht ausdrücklich darauf eingegangen ist, daß die Beklagte in ihren Schreiben das zwischen Schubert und dem Kläger geführte Ferngespräch nicht erwähnt hat, so liegt hierin kein Rechtsfehler, Denn hieraus allein kann noch nicht gefolgert werden, daß eine solche Vereinbarung nicht zustande gekommen sei, Bio Revision übersieht hierbei, daß es schon im ersten Antwortschreiben der Beklagten vom 14. Mai 1964 heißt, der Kläger 11 habe am 25. April 1964 den Betrag von 10«OOO,— DM ohne Vorbehalt angenommen» Die Folgerung der Revisions das Berufungsgericht hätte bei pflichtmäßiger Beachtung dieses Schriftv/echsels nicht zu der Überzeugung gelangen können, daß ein fernmündlicher Verzichtsvertrag vorliege, trifft daher nicht zu. Sin Verfahrensverstoß liegt demnach nicht vor« d) Bio Vorschrift des § 286 2FD ist auch nicht deshalb verletzt, weil das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen hot, in einer Besprechung am 28o Juni 1964 zwischen dem Kläger und dessen Bevollmächtigten auf der einen Seite und Herrn und den Bevollmächtigten der Beklagten auf der anderen Seite sei mit keinem Wort erwähnt worden, daß der von Schubert bekundete Verzicht durch, den Kläger ausgesprochen worden sei, dagegen sei ein Vergleich über 60«000,~ DH erörtert wordene Die Beklagte hat diesen Vortrag bestritten und unter anderem erwidert (Schriftsatz vom 14» Hai 1965 So 6 f = GA 59 f), habe zu Beginn dieser Bespre- chung erklärt, er wisse nicht, was man noch wolle, da er ja bei dem Telefongespräch äem Kläger zugegen gewesen sei und genau wisse, daß durch dieses Gespräch eine endgültige Erledigung stattgefunden habe» Der im zweiten Rechtszug übrigens nicht wiederholte Vortrag des Klägers, der als übergangen gerügt wurde, war demgegenüber zu unsubstantiiert, um daraus vom bisherigen Beweisergebnis abweichende Folgerungen ziehen zu können« Seine Nichtberücksichtigung durch das Berufungsgericht ist daher verfabrensrechtlich nicht zu beanstanden« -12- e) Schließlich rügt die Revision vergeblich, daß das Berufungsgericht nicht Beweis über die Behauptung des Klägers erhoben habe, habe auf die Anfra- ge der Beklagten, wie es sich mit der Scheckzahlung verhalte, ausweichend geantwortet und nichts über einen Verzicht der Beklagten gesagt, auch habe er Britten gegenüber erklärt, er könne niemals bezeugen, daß der Kläger mit ihm einen Verzichtsvertrag geschlossen habe» Bas Berufungsgericht hat hierzu in Übereinstimmung mit dem Landgericht ausgeführt (BU 10 f), eine etwaige Äußerung über den Vorgang gegenüber Britten sei angesichts seiner klaren und bestimmten Aussage unerheblich, zu demal er nach dem Vortrage des Klägers geäußert haben solle, er habe mit diesem keinen "Verzichtsvertrag" abgeschlossene Eine solche Äußerung wäre jedoch eine rechtliche Beurteilung des von dem Zeugen geschilderten Sachverhalts gewesen, Baß dieser aber den bei seiner Vernehmung geschilderten Sachverhalt Britten anders dargestellt habe, habe selbst der Kläger nicht behauptete Biese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen, Bie Nichterhebung der angebotenen Beweise stellt daher keinen Verfahrensverstoß dar, um so weniger, als der Kläger ira zweiten Rechtszuge hierauf nicht mehr zurückgekommen ist. -13- IVo Demnach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen <, Krüger-N i e land Simon Sprenkmann Alff