BGH · I ZR 118/53 vom 15.02.1955

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Leitsatz / Zusammenfassung

Nach einer von der Klägerin zugestandenen Probeentnahme nahm die Beklagte die Ware an. Oktober 1950 teilte die Klägerin der Beklagten unter Übersendung der Rechnung Uber 32.671,45 DM mit, dass drei weitere Kesselwagen mit insgesamt 54 910 1 vom Lieferwerk abgegangen seien, und bat um Zahlung durch bankbestätigten Scheck. Oktober 1950 fand eine Unterredung' statt, in der, wie die Klägerin behauptet, der Inhaber der Beklagten dem Angestellten Rohleder der Klägerin mitteilte, er könne die angekündig* ten Kesselwagen nicht mehr annehmen, da die Lieferung de* Klägerin verspätet sei, die Klägerin sich im Lieferverzug befinde und er sich anderweitig eindecken müsse. Mit Schreiben vom 19« Oktober 1950 bestätigte die Klägerin diesen Inhalt des Gesprächs, bestritt ihren Lieferverzug und bestand auf Abnahme« Am 25« Oktober 1950 trafen die drei Kesselwagen in ein. Hierauf erwiderte die Beklagte am 27* Oktober 1950, die Klägerin sei selbst nicht vertragstreu, sie habe u.a. unrichtige Angaben über die Ankunftszeiten der Lieferungen gemacht, ihr, der Beklagten, könne die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden, sie habe sich anderweitig eingedeckto Schliesslich habe es die Klägerin der Beklagten unmöglich gemacht, die drei Kesselwagen auf die Beschaffenheit und den Inhalt zu untersuchen, eine Probeentnahme sei glatt verweigert worden. das Verlangen nach Probeentnahme hinsichtlich der drei weiteren Kesselwagen sei angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten ein ungerechtfertigter Verzögerungsversuch; um zu einer'gütlichen Einigung zu kommen, werde die Prist bis zu dem J. November 1950 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass ihr ein Angebot auf die drei Kesselwagen zu dem Preis von 40 DM für je 100 1 vorliege, und fragte an, ob die Beklagte die Differenz übernehme. Es sei ein Fixgeschäft vereinbart; sie habe der Klägerin am 5« Oktober 1950 eine Nachfrist bis zu dem 14* Oktober 1950 mit der Androhung der Ablehnung der beiden noch geschuldeten Kesselwagen gesetzt, die die Klä- Me Fristsetzung der Klägerin sei auch deswegen wirkungslos, weil sie die Abnahme von drei weiteren statt zwei weiteren Kesselwagen verlangt habe. Feste Liefertemine seien nicht vereinbart, eine Bachfrist sei ihr nicht gesetzt worden, auch habe die Beklagte trotz der angeblichen Bachfristsetzung den ersten Wagen nach AbT ; lauf der Fristsetzung abgenommenj eine ProbeentnaÄe sei,, nicht vereinbart worden $ ihre Zuvielforderung hinsichtlich der Abnahme von drei Wagen sei nicht so erheblich gewesen, dass hierdurch die Mahnung und Fristsetzung unwirksam ge-worden wäre. Sie habe aber damit, was sich auch aus der Auskunft des Bundeswirtsehaftsministers vom 5« November 1952 ergebe, nur eine Ordnungswidrigkeit begangen, die nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB führe. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, für den auf § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin fehle es an einer wesentlichen Voraussetzung, nämlich dem Schuldnerverzug der Beklagten. Oktober 1950 die Abnahme und Zahlung bestimmt und endgültig verweigert hat* Es entspricht-der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, dass die den Verzug begründende Mahnung (§ 284 Abs 1 Satz 1 BGB) mit der Fristsetzung des § 326 Abs 1 Satz 1 BGB verbunden werden kann (RGZ 50, 255 /S627i 93, 180 /1827). Mahnung wie Frist Setzung setzen eigene Vertragstreue des Gläubigers voraus, der Gläubiger muss zur Erbringung der von ihm selbst geschuldeten Leistung bereit sein, insbesondere einer etwaigen Vorleistungspflicht nachgekommen sein (RGZ 126, 280 gB&t 149, 401 ßQ&i 152, 119 ZT2^7i HG JW 26, 2919 Hr 19; OGHZ 4, 172 /I757)• I>aÄen diese Voraussetzungen bei der Klägerin vor, dann hat sie mit ihrem Schreiben vom 25. Stellung des Berufungsgerichts, die Abnahme der weiteren Kesselwagen sei nicht bestimmt und endgültig verweigert worden, beziehen, braucht in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden, da das Berufungsurteil insoweit nicht auf dieser Feststellung beruht (§549 Abs 1 ZPO)» Oktober 1950 enthaltene Mahnung (und damit auch die Fristsetzung) für unwirksam, weil die Klägerin mehr abzunehmen gefordert habe, als sie zu liefern berechtigt gewesen sei. 3. In der Auftragsbestätigung ist nichts darüber enthalten, dass die Beklagte nach Ankunft der Ware am Bestimmungsort vor Übersendung des bankbestätigten Schecks ein Recht hatte, die Ware zu untersuchen. Es bedarf auch nicht der Prüfung, ob nach Handelsbrauch ein solches Untersuchungsrecht der mit der Zahlung vorleistungspflichtigen Beklagten bestand (vgl RG JW 1926, 2919 Nr 19; 1932, 586 Nr 5) Denn das Oberlandesgericht stellt fest, dass beide Parteien in der Unterredung vom 18. Wenn die Revision demgegenüber darauf hingewiesen hat, dass nach der eidlichen Aussage des Zeugen Rohleder eine Probeentnahme nicht vereinbart sei, so greift damit die Revision die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts in unzulässiger Weise an. Oktober 1950 hat die Beklagte ihre Zahlungs- und Abnahmeverweigerung ausdrücklich auch darauf gestutzt, dass ihr eine Probeentnahme nicht gestattet wurde, worauf die Klägerin unter dem 30. Ihre Weigerung begründete die Klägerin damit, dass es bei der Probeentnahme, die sie für den ers'ten Wagen gestattet habe, sein Bewenden haben müsse. Wenn die Klägerin der Beklagten weiter vorwarf, sie wolle mit dem Verlangen auf Probeziehung eine ungerechtfertigte Verzögerung herbeiführen, so ist dieser Vorwurf schon deshalb unberechtigt, weil die Beklagte sofort nach .Ankunft des Wagens die Probe entnehmen wollte, was die Klägerin nicht gestattete. Die Klägerin hat in dem Schreiben nicht den Vorwurf erhoben, dass die Beklagte das Verlangen auf Probeziehung nur als Vorwand benutzte, um hierdurch u.U. einen Grund zu finden, auf den sie ihre ErfUllungsverweigerung, zu der sie ohnehin entschlossen gewesen wäre, hätte stützen können. Hätte dies die Beklagte auch für den Pall getan, dass ihr die Probeentnahme gestattet worden wäre, dann hätte sich freilich die Klägerin nicht bereit zu erklären brauchen, die vorherige Untersuchung zu erlauben (RGZ 149, 401 /?047)• Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Inhaber der beklagten Firma sich bei der Unterredung vom 18* Oktober 1950 bereitgefunden habe, bei Outbefund nach vorheriger Untersuchung wenigstens zwei der drei Wagen ab zunehmen • Die Revision behauptet, diese Feststellung stehe mit dem gesamten Akteninhalt, dem Schriftwechsel und dem Vortrag der Beklagten selbst in Widerspruch. Oktober die Probeentnahme bei Ankunft der Wagen gestattete, dargetan, dass die Beklagte an die-, sem Tage die Erfüllung'des Vertrages nicht endgültig verweigerte ;-denn sonst wäre eine Vereinbarung der Probeziehung sinnlos gewesen. Das Berufungsgericht hat auch die von der Revision angeführten Schriftstücke nicht übersehen, was sich aus der Bezugnahme im Tatbestand des Urteils ergibt. a) Das Schreiben vom 19« Oktober 1950 steht mit der Feststellung des Berufungsgerichts nicht in Widerspruch; es ist insofern unvollständig, als es die vereinbarte Probeentnahme nicht erwähnt. November 1950 kann für die Frage, ob die Beklagte auch für den Fall, dass ihr nach Ankunft der Wagen die ‘Probeziehung gestattet worden wäre, Zahlung und Abnahme verweigert hätte, nichts. Die Revision verkennt aber, dass die Beklagte in der Mehrzahl dieser Schriftsätze auch auf die Weigerung der Probeziehung oder auf ihre mögliche Bereitschaft zur Abnahme nach Probeentnahme hingewiesen hat. vorleistungspflichtig, Denn die Vereinbarung einer Probeziehung hat zu dem wesentlichen Inhalt, daß die Untersuchung der Ware vor der Abnahme und Bezahlung gestattet wird-Solange die Klägerin die Pflicht zur Gestattung der Probeentnahme nicht erfüllte, war die Kaufpreisforderung nicht fällig, die Klägerin Konnte von der Beklagten weder Zahlung noch Abnahme verlangen- Ihre Mahnung und Fristsetzung war daher wirkungslos* Damit entfällt auch ihr Schadenersatzanspruch.

Schlagwörter

WareProbeentnahmeAbnahmeBerufungsgerichtKlägerinKesselwagenRevision

Volltext der Entscheidung

y t ZR ÜB/53 At «*«** m-mmm 4 Mi ;et am 15* Februar 1955 ^Justi250l)ersekretör als beamter der Geschäftsstelle I m amen des Volkes In dem Rechtsstreit der R^-Handelsgesellschaft Sc 9 & Co, KG, Klägerin und Revisiorisklägerin, - Frozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br gegen die Firma Brennstoff- und ölhandel Hans Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozessbevollmachtigter* Rechtsanwalt Br hat der I, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.h.c.Wilde, Br.Birnbach, Br.KrUger-Nieland, Br.Weiss und Br.Nörr für Recht erkannt: Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westfalen) vom 23. März 1953 wird auf Kosten der Klägerin zurUckgewiesen. . , Von Recht wegen Tatbestands Am 22o September 1950 (Auftragsbestätigung der Klägerin vom 23. September 1950) verkaufte die Klägerin an die Beklagte n3 Kesselwagen mit ca. 60 000 1 Lösungsmittel LBM (Leichtbenzin) ostzonaler Herkunft zu dem Preis von 59>50 DM für je 100 1 frei 2 Kesselwagen sollten vom Lieferwerk in der darauffolgenden Woche, 1 Kesselwagen Anfang Oktober abgehen; rechtzeitige Selbst-. belieferung behielt sich die Klägerin vor. Der Kaufpreis sollte durch bankbestätigten Scheck sofort nach Eintreffen der Kesselwagen in beglichen werden, danach sollte die Freigabe der Ware durch die Klägerin erfolgen. Nach den Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin, . die Vertragsbestandteil wurden, haftete die Klägerin für die Einhaltung von Lieferfristen nur bei ausdrücklicher Übernahme einer Gewähr, Am 16. Oktober 1950 traf ein Kesselwagen mit 17 205 1 in D^HHP ein. Nach einer von der Klägerin zugestandenen Probeentnahme nahm die Beklagte die Ware an. Am 17. Oktober 1950 teilte die Klägerin der Beklagten unter Übersendung der Rechnung Uber 32.671,45 DM mit, dass drei weitere Kesselwagen mit insgesamt 54 910 1 vom Lieferwerk abgegangen seien, und bat um Zahlung durch bankbestätigten Scheck. Am gleichen Tag benachrichtigte die Klägerin die Güterabfertigung von dem zu erwartenden Ein- treffen der Kesselwagen und bat, die Sendung zu ihrer - der Klägerin - Verfügung zu halten und sie erst auf besondere Weisung an die Beklagte auszuliefern. Am 18. Oktober 1950 fand eine Unterredung' statt, in der, wie die Klägerin behauptet, der Inhaber der Beklagten dem Angestellten Rohleder der Klägerin mitteilte, er könne die angekündig* ten Kesselwagen nicht mehr annehmen, da die Lieferung de* Klägerin verspätet sei, die Klägerin sich im Lieferverzug befinde und er sich anderweitig eindecken müsse. Mit Schreiben vom 19« Oktober 1950 bestätigte die Klägerin diesen Inhalt des Gesprächs, bestritt ihren Lieferverzug und bestand auf Abnahme« Am 25« Oktober 1950 trafen die drei Kesselwagen in ein. Lies teilte am gleichen Tag die Klägerin der Beklagten mit, nahm von der Anweisung des verreisten Inhabers der Beklagten, die Restlie-. ferung aus dem Vertrag vom 23* September 1950 nicht abzunehmen, Kenntnis und setzte eine Frist bis zu dem 30« Oktober 1950 zur Abnahme und vorherigen Einsendung des bankbestätigten Schecks, andernfalls sie am 31* Oktober 1950 die Ware Mgegen die Beklagte*1 verkaufen werde. Hierauf erwiderte die Beklagte am 27* Oktober 1950, die Klägerin sei selbst nicht vertragstreu, sie habe u.a. unrichtige Angaben über die Ankunftszeiten der Lieferungen gemacht, ihr, der Beklagten, könne die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden, sie habe sich anderweitig eingedeckto Schliesslich habe es die Klägerin der Beklagten unmöglich gemacht, die drei Kesselwagen auf die Beschaffenheit und den Inhalt zu untersuchen, eine Probeentnahme sei glatt verweigert worden. Lie Klägerin antwortete unter dem 30. Oktober 1950, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die Ware nur bei Absendung noch im September für die. Beklagte von Interesse gewesen sei, einenV|plchen Vertrag hätte sie auch nicht abgeschlossen; diC^eklagte hätte die Lieferung für .rechtzeitig angesehen^ wenn nicht in der Zwischenzeit die Preise gefallen wären* eine Probe- * entnähme sei aus Entgegenkommen bei dem ersten Kesselwagen gestattet worden; damit müsse es sein Bewenden haben} das Verlangen nach Probeentnahme hinsichtlich der drei weiteren Kesselwagen sei angesichts des sonstigen Verhaltens der Beklagten ein ungerechtfertigter Verzögerungsversuch; um zu einer'gütlichen Einigung zu kommen, werde die Prist bis zu dem J. November 1950 verlängert* Am 30« Oktober 1950 berichtigte die Klägerin ihre Rechnung auf 54 423 1 sum Betrag von 32.381,69 DM. * Mit Telegramm vom 10. November 1950 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass ihr ein Angebot auf die drei Kesselwagen zu dem Preis von 40 DM für je 100 1 vorliege, und fragte an, ob die Beklagte die Differenz übernehme. Diese erwiderte am folgenden Tag telegraphisch, sie nehme aus Entgegenkommen einen Wagen mit ca. 13 t bei gutem Befund nach vorheriger Probeentnahme ab, die Übernahme der Differenz lehne sie ab. Die Klägerin verkaufte hierauf die ganze Sendung an die Firma KlflH^ & Co. in Die Klägerin berechnete'ihren Schaden, dessen Ersatz sie mit der Klage fordert, bei Zugrundelegung von 60 000 1 auf 9*246,33 DM (GA 7). Die Beklagte hält den Kaufvertrag vom 23« September 1950 wegen Verstosses gegen Bewirtschaftungs- und Preisvorschriften für nichtig. Die Klägerin habe, wie die Beklagte ausführt, keinen Schaden erlitten, selbst der angebliche Preis von 40 DM aus dem Deckungsverkauf sei unangemessen hoch. Es sei ein Fixgeschäft vereinbart; sie habe der Klägerin am 5« Oktober 1950 eine Nachfrist bis zu dem 14* Oktober 1950 mit der Androhung der Ablehnung der beiden noch geschuldeten Kesselwagen gesetzt, die die Klä- gerin nicht eingehalten habe. Entgegen der Vereinbarung sei ihr die Untersuchung der Ware verweigert worden. Me Fristsetzung der Klägerin sei auch deswegen wirkungslos, weil sie die Abnahme von drei weiteren statt zwei weiteren Kesselwagen verlangt habe. Schliesslich bestritt die Beklagte die Höhe des geltend gemachten Schadens. Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, die V/are sei bewirt sc haftungs- und preisfrei gewesen. Feste Liefertemine seien nicht vereinbart, eine Bachfrist sei ihr nicht gesetzt worden, auch habe die Beklagte trotz der angeblichen Bachfristsetzung den ersten Wagen nach AbT ; lauf der Fristsetzung abgenommenj eine ProbeentnaÄe sei,, nicht vereinbart worden $ ihre Zuvielforderung hinsichtlich der Abnahme von drei Wagen sei nicht so erheblich gewesen, dass hierdurch die Mahnung und Fristsetzung unwirksam ge-worden wäre. Bas Landgericht hat dem Klageantrag stattgegeben, das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe t I. Bas Berufungsgericht geht von der Wirksamkeit des Kaufvertrages aus. Bie Klägerin habe zwar gegen die auf der Anordnung Minoel 1 50 beruhende Auflage des Bundeswirt-! schaftsministers vom 18. September 1950 verstossen, indem : sie das Lösungsmittel in unbearbeitetem Zustand an die Be- “ klagte weiterverkaufte. Sie habe aber damit, was sich auch aus der Auskunft des Bundeswirtsehaftsministers vom 5« November 1952 ergebe, nur eine Ordnungswidrigkeit begangen, die nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB führe. Die Auffassung des Berufungsgerichts, deren Nachprüfung die Beklagte erbittet, ist rechtlich bedenkenfrei. Die Auflage des Bundeswirtsehaftsministers betraf lediglich ein Handeln der Klägerin, nämlich die Verarbeitung des Rohstoffes, nicht aber die von der Klägerin abzuschließenden Verträge} nicht das von der Klägerin abgeschlossene Rechtsgeschäft hat gegen das Gesetz verstossen, ordnungswidrig war die Unterlassung der Verarbeitung des Rohstoffes vor der Veräusserung (vgl RGZ 104, 105 /lOl jJ7) * Auch nach der Auffassung des Bundeswirtsehaftsministers liegt lediglich eine Ordnungswidrigkeit der Klägerin vor. Bloße Ordnungswidrigkeiten einer Vertragspartei haben in der Regel nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes zur Folge. Das Berufungsgericht verneinte auch mit rechtlich zutreffenden Erwägungen einen Verstoss gegen die Breisbildungsvorschriften sowie das Vorliegen eines Fixgeschäftes und ein Verschulden der Klägerin wegen der Verzögerung der Lieferungo II. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, für den auf § 326 BGB gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin fehle es an einer wesentlichen Voraussetzung, nämlich dem Schuldnerverzug der Beklagten. Die Beklagte habe bei der Unterredung vom 18. Oktober 1950 die Abnahme und Bezahlung der Restlieferung nicht bestimmt und endgültig verwei- gert. Es habe daher nach Eintritt der Fälligkeit (Mitteilung über die Ankunft der Ware am Bestimmungsort am 25- Oktober 1950) einer Mahnung bedurft, um den Verzug der Beklagten herbeizuführen. Die vom 25. Oktober 1950 an abgegebenen Erklärungen der Klägerin kämen als Mahnungen , die den Schuldner Verzug der Beklagten hätten her-beiführen können, nicht in Betracht, da die Klägerin zu viel gefordert und vereinbarungswidrig die Probeentnahme verweigert habe. 1c Für die Präge des Schuldnerverzuges kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte in der Unterredung vom 18. Oktober 1950 die Abnahme und Zahlung bestimmt und endgültig verweigert hat* Es entspricht-der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, dass die den Verzug begründende Mahnung (§ 284 Abs 1 Satz 1 BGB) mit der Fristsetzung des § 326 Abs 1 Satz 1 BGB verbunden werden kann (RGZ 50, 255 /S627i 93, 180 /1827). Mahnung wie Frist Setzung setzen eigene Vertragstreue des Gläubigers voraus, der Gläubiger muss zur Erbringung der von ihm selbst geschuldeten Leistung bereit sein, insbesondere einer etwaigen Vorleistungspflicht nachgekommen sein (RGZ 126, 280 gB&t 149, 401 ßQ&i 152, 119 ZT2^7i HG JW 26, 2919 Hr 19; OGHZ 4, 172 /I757)• I>aÄen diese Voraussetzungen bei der Klägerin vor, dann hat sie mit ihrem Schreiben vom 25. Oktober 1950 wirksam gemahnt und Nachfrist gesetzt, so dass es gleichgültig ist, ob die Beklagte vorher die Zahlung und Abnahme endgültig verweigert hat. Lagen die ' Voraussetzungen nicht vor, dann fehlt es an einer-wirksä« - ' ' v '*<;'?«'S*' t , ' men Mahnung und Fristsetzung, so dass der Klägerin $ein; Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zusteht. Auf die Verfahrensrügen der Revision, die sich auf die Pest- Stellung des Berufungsgerichts, die Abnahme der weiteren Kesselwagen sei nicht bestimmt und endgültig verweigert worden, beziehen, braucht in diesem Zusammenhang nicht eingegangen zu werden, da das Berufungsurteil insoweit nicht auf dieser Feststellung beruht (§549 Abs 1 ZPO)» 2. Das Berufungsgericht hält die im Schreiben vom 25. Oktober 1950 enthaltene Mahnung (und damit auch die Fristsetzung) für unwirksam, weil die Klägerin mehr abzunehmen gefordert habe, als sie zu liefern berechtigt gewesen sei. Maßgebend sei die in Litern ausgedrückte Menge der Verkaufsware, nicht aber die Angabe der Zahl der Kesselwagen gewesen, weil diese ein sehr unterschiedliches Fassungsvermögen hätten. Bei Anrechnung der bereits am 16c Oktober 1950 abgenommenen 17 205 1 habe die Klägerin im Schreiben vom 25. Oktober 1950 die Bezahlung und Abnahme von weiteren 54 910 1 verlangt, also einer Menge, die unter Berücksichtigung der Zirka-Klausel die äußerste Grenze von 66 000 1 um 5 000 bis 6 000 1, also um fast weitere 10 # überstiegen habej dieses Verlangen sei im Hinblick auf die stark gesunkenen Preise nicht geeignet gewesen, die Beklagte in Schuldnerverzug zu versetzen= Diese Auffassung kann zu Bedenken Anlaß geben. Die Wirksamkeit einer Zuvielforderung bei Mahnung und Fristsetzung ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu entscheiden (BGB RGRK 9. Aufl § 284 Anm 2), Die Klägerin war berechtigt, die Zahlung und Abnahme von Kesselwagen bis zu 66 000 1 Inhalt zu fordern. Die von der Beklagten nicht geschuldete Zuvielforderung,von 10 ist nicht erheblich. Auch unter Berücksichtigung des vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstandes, daß die Preise stark gefallen waren, war der Beklagten zuzu demuten, die A' geschuldete geringere Zahlung anzubieten (vgl RGZ 23, 126; 109, 61 /527; RG SA 59 Kr 219; RG Recht 1925, 100 Nr 8; RG JW 1931, 1183; OGHZ 4, 172 /l7J>7). Es wäre dann zu prüfen, ob die Klägerin ein solches Angebot angenommen hätte, und ob die Beklagte auch bei richtigem Angebot der Klägerin nicht leistungsbereit gewesen wäre. Doch kann diese Frage unentschieden bleiben, da die Klägerin durtch Verweigerung der vereinbarten Probeentnahme ihre Vertragspflicht verletzt hat. 3. In der Auftragsbestätigung ist nichts darüber enthalten, dass die Beklagte nach Ankunft der Ware am Bestimmungsort vor Übersendung des bankbestätigten Schecks ein Recht hatte, die Ware zu untersuchen. Es bedarf auch nicht der Prüfung, ob nach Handelsbrauch ein solches Untersuchungsrecht der mit der Zahlung vorleistungspflichtigen Beklagten bestand (vgl RG JW 1926, 2919 Nr 19; 1932, 586 Nr 5) Denn das Oberlandesgericht stellt fest, dass beide Parteien in der Unterredung vom 18. Oktober 1950 vereinbart haben, der Beklagten solle die Entnahme einer Probe gestattet sein. Wenn die Revision demgegenüber darauf hingewiesen hat, dass nach der eidlichen Aussage des Zeugen Rohleder eine Probeentnahme nicht vereinbart sei, so greift damit die Revision die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts in unzulässiger Weise an. In eingehender Darlegung hat das Berufungsgericht der eidlichen Aussage der Zeugin Re(H^ gegenüber der Aussage des Zeugen Rohleder den Vorzug gegeben. Darauf, ob eine Probeentnahme wertmindernd wirkte, kommt es nicht an; die Klägerin hätte sich eben nicht auf eine solche Vereinbarung eihlassen dürfen. - 1Ü - ^Y In dem Schreiben vom 27. Oktober 1950 hat die Beklagte ihre Zahlungs- und Abnahmeverweigerung ausdrücklich auch darauf gestutzt, dass ihr eine Probeentnahme nicht gestattet wurde, worauf die Klägerin unter dem 30. Oktober 1950 das Verlangen vorheriger Untersuchung nochmals ablehnte. Ihre Weigerung begründete die Klägerin damit, dass es bei der Probeentnahme, die sie für den ers'ten Wagen gestattet habe, sein Bewenden haben müsse. Dieser Hinweis geht fehl; mag auch die erste Sendung in Ordnung gewesen sein, so war das noch kein Beweis dafür, dass auch die 9 Tage später eingetroffene Bestsendung mangelfrei war. Wenn die Klägerin der Beklagten weiter vorwarf, sie wolle mit dem Verlangen auf Probeziehung eine ungerechtfertigte Verzögerung herbeiführen, so ist dieser Vorwurf schon deshalb unberechtigt, weil die Beklagte sofort nach .Ankunft des Wagens die Probe entnehmen wollte, was die Klägerin nicht gestattete. Die Klägerin hat in dem Schreiben nicht den Vorwurf erhoben, dass die Beklagte das Verlangen auf Probeziehung nur als Vorwand benutzte, um hierdurch u.U. einen Grund zu finden, auf den sie ihre ErfUllungsverweigerung, zu der sie ohnehin entschlossen gewesen wäre, hätte stützen können. Diesen Vorwurf hat sie erst im Schriftsatz vom 22. Februar 1951 gebracht, ohne seine Berechtigung nachzuweisen. In diesem Zusammenhang ist allerdings von Bedeutung, ob die Beklagte bestimmt und endgültig die Zahlung und Abnahme verweigert hat. Hätte dies die Beklagte auch für den Pall getan, dass ihr die Probeentnahme gestattet worden wäre, dann hätte sich freilich die Klägerin nicht bereit zu erklären brauchen, die vorherige Untersuchung zu erlauben (RGZ 149, 401 /?047)• Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Inhaber der beklagten Firma sich bei der Unterredung vom 18* Oktober 1950 bereitgefunden habe, bei Outbefund nach vorheriger Untersuchung wenigstens zwei der drei Wagen ab zunehmen • Die Revision behauptet, diese Feststellung stehe mit dem gesamten Akteninhalt, dem Schriftwechsel und dem Vortrag der Beklagten selbst in Widerspruch. Der Revisionsangriff ist im Ergebnis nicht begründet. Ob die Feststellung in dieser bestimmten Form gerechtfertigt ist, kann dahinstehen. Je-denfalls ist bereits durch die vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum getroffene Feststellung, dass die Klägerin der Beklagten am 18. Oktober die Probeentnahme bei Ankunft der Wagen gestattete, dargetan, dass die Beklagte an die-, sem Tage die Erfüllung'des Vertrages nicht endgültig verweigerte ;-denn sonst wäre eine Vereinbarung der Probeziehung sinnlos gewesen. Das Berufungsgericht hat auch die von der Revision angeführten Schriftstücke nicht übersehen, was sich aus der Bezugnahme im Tatbestand des Urteils ergibt. Es hatte aber keinen Anlass, sich mit diesen Schriftstücken in dem von der Revision angeführten Sinne zu befassen. a) Das Schreiben vom 19« Oktober 1950 steht mit der Feststellung des Berufungsgerichts nicht in Widerspruch; es ist insofern unvollständig, als es die vereinbarte Probeentnahme nicht erwähnt. Wenn die Beklagte zu dem Schreiben sachlich nicht Stellung nahm (siehe ihr Schreiben vom 21. Oktober 1950)v so hat sie damit nioht anerkannt, dass der Inhalt der Unterredung vom 18. Oktober 1950 vollständig wiedergegeben sei. b) Wenn auch in dem Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1950 nur von der Anweisung des Inhabers Klein, die Kestlieferung nicht abzunehmen, gesprochen wird, so wird hierdurch die Feststellung des Berufungsgerichts, K®* habe die Zeugin Re^l^ angewiesen, nach Eintreffen der Lieferung die Probeentnahme zu veranlassen, nicht ausgeräumt. c) Auch die Schreiben der Beklagten vom 27. Oktober 1950 und der Klägerin vom 30. Oktober 1950 stehen mit der Feststellung des Berufungsgerichts nicht in Widerspruch. Vielmehr ergibt sich gerade aus diesen Schreiben, dass die Beklagte sich über die Verweigerung der Probeziehung beschwerte und die Klägerin auf ihrem ablehnenden Standpunkt beharrte. d) Die anderweitige Eindeckung brauchte die Beklagte nicht zu hindern, die Wagen nach Gutbefünd abzunehmen, da sie ja ständig mit solcher Ware handelte. e) Aus dem Telegraipn der Beklagten vom 11. November 1950 kann für die Frage, ob die Beklagte auch für den Fall, dass ihr nach Ankunft der Wagen die ‘Probeziehung gestattet worden wäre, Zahlung und Abnahme verweigert hätte, nichts. Entscheidendes gewonnen werden; denn damals verlangte die Klägerin selbst nicht mehr Erfüllung (siehe ihr Telegramm vom 10.. November), sondern Schadensersatz wegen Nichterfül-lung. f) Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, daß sich aus Schriftsätzen der Beklagten mehrfach ergebe, daß diese die Abnahme der Lieferung wegen Verspätung abgelehnt habe. Die Revision verkennt aber, dass die Beklagte in der Mehrzahl dieser Schriftsätze auch auf die Weigerung der Probeziehung oder auf ihre mögliche Bereitschaft zur Abnahme nach Probeentnahme hingewiesen hat. Auf diese Schriftsätze kann es insbesondere auch im Hinblick auf . das Ergebnis der späteren persönlichen Anhörung des Klein nicht entscheidend ankommen. g) Die Feststellung des Berufungsgerichts gründet sich nicht auf die Aussage des Inhabers Kflfe, sondern auf die Bekundung der Zeugin Reflm (Urteil S 20) .Im übrigen ist der Tatrichter nicht gehindert, Erklärungen einer Partei, die anlässlich ihrer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO abgegeben werden (siehe Berichtigungsbeschluss vom 28. Mai 1953)> als Teil des Inhalts der Verhandlungen bei der Beweiswürdigung zu verwerten (Rosenberg Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 5* Aufl § 63 II 3 a^)* .• t Bei diesem Sachverhalt war die Klägerin nicht berech-tigt, die Probeentnahme zu verweigern; zu dem mindesten hätte sie sich ausdrücklich zur Gestattung der Probeentnahme bereit erklären und die Beklagte zur Erklärung auffordern müssen, ob diese bei Gutbefund die Ware abnehmen würde. ITur wenn die Beklagte dies daraufhin verneint oder offengelassen oder eine Erklärungsatgäbe verweigert hätte, wäre der Klägerin nicht zuzu demuten gewesen, die Probeziehung zu erlauben, > . Wenn auch die Gestattung vorheriger Untersuchung eine Hebenverpflichtung der Klägerin darstelltÖ^^öVWar sie doch insoweit gegenüber der Zahlungs- und\Abn|^e^ Pflicht der Beklagten nach der getroffenen Vereinbarung - 1* - <* 7 vorleistungspflichtig, Denn die Vereinbarung einer Probeziehung hat zu dem wesentlichen Inhalt, daß die Untersuchung der Ware vor der Abnahme und Bezahlung gestattet wird-Solange die Klägerin die Pflicht zur Gestattung der Probeentnahme nicht erfüllte, war die Kaufpreisforderung nicht fällig, die Klägerin Konnte von der Beklagten weder Zahlung noch Abnahme verlangen- Ihre Mahnung und Fristsetzung war daher wirkungslos* Damit entfällt auch ihr Schadenersatzanspruch. III. Die Revision ist daher als unbegründet mit der Koatenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Bundesrichter Wilde ist * durch Urlaub an der Un~i.‘ Bimbach Krüger-Nieland terschrift verhindert*. ' Birnbach f Weiss Hbrr v>