BGH · I ZR 118/50

) V Für das Nachschlagewerk Für die Amtliche Sammlung 2490 - i ** ' "i»' M. * % i* $•1 1 Gesetz: ,1. BGB § 325 / * % II. B&B §§ 325, 252 . -1 T- Rechtssatz: I« Der Schadenersatzanspruch aus.§ 325 BGB. • «j wegen verschuldeter Unmöglichkeit der:’. • j Erfüllung ist nicht abhängig von der KJ'}\ Herbeiführung der Verzugsfolgen, wird ,|i auch in seinem Ausmaß nicht beschränkt, ’ c^l durch die Notwendigkeit einer Mahnung. ’ * x'l und Hachfristsetzung nach §§ 284, 326, -zlGBv* ' . *' * + * , II. Der Schadensersatz wegen verschuldeter . Unmöglichkeit kann abstrakt unter Zu-,. grundelegung des Stichtages berechnet werden, an dem die Unmöglichkeit ein-tritt. Bei konkreter Schadensbere.chnuhg^ entfällt die Festlegung eines Stiöhtages..T$ Der Schaden ist alsdann durch Ver- ~ gleichung der Vermögenslage des Gläu- ~ bigers bei ordnungsmäßiger Vertrags- -\J erfüllung und Nichterfüllung zu er- . mitteino Alle für die Gewinnerwartung verwerteten Tatumstände (Anstalten und Vorkehrungen) müssen konkret nachge- •' wiesen werden. Nur die Gewinnerwartung * kann als wahr werden. Aktenzeichen: I ZR 118/50 Urteil vom 19* .Juni 1951 scheinlich unterstellt DG Bielefeld OLG Hamm als I ZR 118/50 Verkündet . am 19, Juni J951 SHfe, Just.Sekr. Urkun&sbeamter der Geschäftsstelle f f im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit de^igufmäims Jarl „ U SflflBHBstraßc • in Bi Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen die Firma norddeutsche Ceresin-Industrie Ir. S~ & Go. G.m.b.ii., vertreten durch ihren Geschäftsführer John Bühler, Klägerin und Revisionsbeklagte, - Froseßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Ir. hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die . mündliche Verhandlung vom 19* Juni 1951 unter Mitwirkung der Bundesrichter Prof. Ir. Lindenmaier, Ir. Birnbach, Uilde, Schmidt und Ir. Krüger-Bieland 4 i * für Recht erkannts - . . . . > las Urteil des .2. Zivilsenats des Oborlandesge-richts Hamm vom 23.: Hovember 1950 wird aufgehoben. Die Sache wird zur.anderweiten Verhandlung und Butsch ei dung, auch über die Kosten der Revisions- . instanz, aii das Berufungsgericht zurückverwiesen. i . \ ' - 4 Von Rechts wegen ^ ; Tatbestand: Die Klägerin nahm durch ihren riskier Bühler mit Telegramm vom 6. Dezember 1948 ein Angebot des Beklagten auf prompte Lieferung von 10.000 kg Paraffingat sch zu dem Preis von 1,55 DU je kg ab Lager Eähe Hamburg an. Der Beklagte versprach zunächst Lieferung an die itou bekanntgegebene Adresse der Klägerin, telegraphierte aber; am 10. Dezember 1948, daß der Hatsch vergriffen, sei. Er schrieb der Klägerin unter dem 16. Dezember 1948, er könne die Ware nicht liefern, da anderweit über sie verfügt worden sei. Kit der Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz wegen ITichterfüllung in Hohe von 15*36o,-? Dil wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Erfüllung. Das Landgericht hat durch Z wi s c h e nur teil den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, daß das Unvermögen des Beklagten am 16. Dezember 1948 mit seiner Mitteilung an ♦ die.-Klägerin eingetreten sei, daß er die Ware nicht liefern könne. Das Zwischenurteil ist rechtskräftig. '-•4. Im Verfahren über die Höhe des Anspi'uches hat die Klägerin behauptet, daß sie den gekaufte^ Hatsch mit 10.000 kg eigener Materialien zu ihrer Fabrikat! öns type "Hartceresin 118” in einer Menge von 16.000 kg verarbeitet haben würde. Dieses Fabrikat habe sie bei der außerordentlich gesteigerten Nachfrage vor Y/eihnachten 1948 zu dem Preise von 6.40 je kg .absetzen können. Es sei ihr nicht gelungen, sich anderweit mit Paräffingatsch vor Weihnachten einzudecken. So sei ihr bei einem -3 erwarteten Verkaufserlös von 102.400,- 35K ein durchschnittlicher Gewinn von 15 = 15*36o,- 3)1.'» entgangen. Der Beklagte beantragt IClageäbweisung. Br bestreitet, daß die-Klägerin im Stande gewesen sei, den Gatsch bis zu dem 16. Dezember 1948 zu verarbeiten und die ungewöhnlich hohen Preise des V/eihnachtsgeschäftes für ihr Fabrikat zu erzielen. Die hohen Preise seien schon an diesem Page zusammengebroehen und seitdem ständig gesunken. Er behauptet ferner, daß* die Verarbeitung und Preisbemessung der Klägerin gegen geltende Bewirtschaftungs- und Preisbestimmungen verstoßen habe. Schließlich, beruft sich der * Beklagte auf mitwirkendes Verschulden der Klägerin, das er darin sieht, daß sie ihn nicht auf den möglichen Verlust des Weihnachtsgeschäftes hingewiesen habe und daß sie es unterlassen habe, den Schaden durch Verwertung ihres eigenen Materials zu den überhöhten Preisen des Weihnachtsgeschäftes zu mindern. Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte den IQageabweisungsantrag. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Ent schei dungsgründe: Das Berufungsgericht stellt tatsächlich fest, daß die Klägerin bis zu dem 16. Dezember 1948 mit den ihr zur Verfügung stehenden Zusatzstoffen den Paraffingatsch zu 16.000 kg Hartceresin hätte verarbeiten können, wennsie die gekaufte Ware vom Beklagten vertragsmäßig spätestens -4- am 12. Dezember 1948 erhalten hätte. Am 16. Dezember 1948' „ ■%. -habe sie die Löslichkeit gehabt, 16.000 kg Hartceresin zujp Preise von 6,40 je kg zu verkaufen und dabei 15 des Verkaufspreises als durchschnittliche Gewinnspanne zu verdienen. Dieser Gewinn sei nicht ungerechtfertigt hoch. I. Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe bei seiner Schadonsberechnung irrtümlich die Notwendigkeit einer Ilahmmg und* Nachfrist Setzung der Klägerin außer acht gelassen und so dem Zeitpunkt des Schuldnerverzuges nicht die notwendige Beachtung geschenkt. Der Schadens Berechnung sei auf diese YTeise ein zu früher Zeitpunkt zu Grunde gelegt worden. Soweit diese Begründung auf die Dolgen des Schuldner Verzuges abstellt, kann sie die Verteidigung des Beklagte nicht stützen. Denn einmal bedurfte es angesichts der ernstlichen und endgültigen. Leistungsverweigerung des Beklagten nach feststehender Hechtspreehung weder einer Lahnung noch einer iTachfristsetzung der Klägerin zur Herbeiführung der Verzugsfolgen (ilGZ 67, 517, HGZ 90, 517, KGZ 96, 541, KG JY/ 1955,^2204); sodann aber ist der Schadensersatzanspruch der, Klägerin gar nicht auf ■ Verzug,, sondern auf Unvermögen des Beklagten zur Liefer gestützt. Dieser aus § 525 BGB abgeleitete Anspruch ist nicht von einer Lahnung oder Nachfristsetzung abhängig. Die Schadensberechnung des Berufungsgerichts ist aber aus einem anderen Grunde fehlsam. Der Klägerin standen zwei I3/:lichkoiten der Schadensberechnunc offen. Sie konnte ihren Schaden entweder abstrakt berechnen und • fußend auf der tatsächlichen Vermutung, daß sie die Ware zu dem Weiterverkauf erworben habe - ohne Tätigung eines Deckungskaufes die Differenz als Schadensersatz verlangen, .die sich aus dem 1-Iärktpreis der gekauften Ware am Tage des Eintritts der Unmöglichkeit und dem Vertragspreise zu ihren Gunsten ergab. Die Klägerin konnte aber auch zweitens eine konkrete Schadensberechnung vornehmen und denjenigen Gewinn als Schadensersatz verlangen, der sich aus den besonderen ihr allein zu Gebote stehenden Gewinnmöglichkeiten, aus ihren Vorkehrungen für eine Verarbeitung der Ware in ihrem Fabrikationsbetrieb und aus dem Absatz des gewonnenen Erzeugnisses ergeben hätte. Ijxr diese Berechnung hätte es keinerlei Festlegung eines Stichtages bedurft, sondern hier genügte es, von dem Zeitpunkte auszugehen, in dem sich die Klägerin nach den Vertrage bei ordnungsmäßiger Erfüllung im Besitz der Ware befunden hätte. Die Klägerin errechnet den ihr entgangenen’ Gewinn aus den besonderen Möglichkeiten, die sie für eine Verwertung anderer, bereits in ihrem Besitz befindlicher Materialien in Verbindung mit der gekauften Ware gehabt haben will, entschließt sich'also zur Geltendmachung eines ihr konkret entstandenen Schadens* Dabei verwertet sie. freilich eine Reihe abstrakter Momente. Sie übergeht die Darlegung ihrer tatsächlichen Gestehungskosten und ermittelt sie abstrakt im Wege des Abzugs einer durchschnittlichen Gewinnspanne von den Verkaufspreisen eines bestimmten Stichtages. Sie läßt auch die . ; .1 t ■ 4 j? -f •..i .-6- endgültige Verwertung der in ihrem Besitz verbliebenen Materialien ungeklärt, obwohl ihr Erlös den konkreten Schaden gemindert haben mußv Das ist bei einer konkreten Schadensberechmmg nicht ausreichend. Die Klägerin mußte in diesem Palle ebenso wie bei jedem anderen Schadensersatzanspruch alle konkreten fatümstäude darlegen und notfalls beweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerwartung ei’gab. Sie mußte nachweisen, wie ihre Vermögenslage bei ordnungsmäßiger Erfüllung des Vertrages gewesen wäre, welche Materialien sie für die in Aussicht genommene Produktion, benötigte, welche Aufwendungen sie hierfür gemacht hatte, welche Herstellungskosten notwendig gewesen wären und welchen Gewinn sie als dann bei Berücksichtigung der Marktverhältnisse hätte erwarten körmen. ' Liit dieser Vermögenslage im Palle ordnungsmäßiger Vertragserfüllung war dann die 'Vermögenslage zu vergleichen, die infolge der Eichterfüllung des Vertrages . eingetreten war. Es war darzulegen, welche anderweite Verwertung die Klägerin für die angeblich i-n ihrem Besitz befindlichen Rohstoffe gefunden, zu welchen Preisen sie sich spater mit dem zunächst fehlenden Paraffin-gatsch eingedeckt habe und welchen - gegebenenfalls niedrigeren - Gewinn sie daraus gezogen habe. Erst aus der Vergleichung beider Gewinnmöglichkeiten, läßt sich alsdann der konkrete durch die Nichterfüllung bedingte Schaden berechnen (ItGZ 91 > .30). » An dieser vollständigen Schadensberechnung hat es die Klägerin und - ihr folgend - das Berufungsgericht fehlen lassen, und insofern. ist der kevisionsangriff gegen die Berechnung des Schadens trotz der unrichtigen Betonung des Verzugsmomentes begründet. Verletzt ist § 252 BGB. Wenn auch Satz 2 dieser Bestimmung nach der herrschenden Meinung eine Beweiserleichterung insofern schafft, als die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinnes an Stelle des positiven Nachweises genügen soll, so sind doch die besonderen Vorkehrungen und Anstalten, aus denen diese Erwartung hergeleitet wird, in der oben geschilderten Weise im Einzelnen darzulegen und zu beweisen. Dazu genügte es nicht, daß das Berufungsgericht lediglich durch den Sachverständigen Behment Kalkulationsgrundlagen einsehen und auf ihnen fußend eine Gewinnmöglichkeit von 15 & für die Klägerin fest- stellen ließ. Der Beklagte hatte einen Anspruch darauf, daß alle dem Sachverständigen vorgelegten Unterlagen auch ihm zur Kenntnis gebracht wurden und er kann insbesondere verlangen, daß die tatsächlichen Gestehungskosten der Klägerin geprüft werden. Y/enn dies nicht ohne Aufdeckung des Fabrikationsgeheimnisses der Klägerin möglich ist, so ist dies ein ITachteil, den die Klägerin bei der Geltendmachung des konkreten Schadens hinnehmen muß. Zu einer genauen Prüfung dieser Unterlagen hatte das Berufungsgericht umsomehr Anlaß, als der vorliegende Pall die Besonderheit aufweist,^daß die Klägerin trotz des kurz nach der Erfüllungsverweigerung einsetsenden Preissturzes versucht, einen entgangenen Gewinn unter Ausnutzung einer nur wenige Tage andauernden und vom Berufungsgericht selbst als fast "panikartig” gekennzeichneten Preissteigerung herauszurechnen. II. Aber auch die weiteren Kev-is ionsaugriffe sind begründet, mit denen die Nichtbeachtung der Einwendungen gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin verfolgten Gewinnes in Rücksicht auf gesetzliche Verbote gerügt wird. Der Beklagte hat mit Recht eingewandt, daß das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Ceresin-Kerstelli und der Preisforderung hätte prüfen müssen. Sein dementsprechendes Vorbringen ist zwar erst in den Schriftsätze^ vom 15., 16. und 17. November 1950 enthalten, die er nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 6. November 1950 eingereicht hat und die deshalb als solche vom Berufungsgericht nicht mehr zu beachten waren. Der Inhalt des Schriftsatzes vom 15. November 1950 ist aber nach seinen Anfangsworten in der letzten Verhandlung mündlich vorgetragen und auch im Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgeführt worden. Er enthielt bereits in Kürze den Ein-, weis auf die Bewirtschaftung der Ilartwachse und den behaupteten Preisverstoß der Klägerin, so daß die weiteren und genaueren Ausführungen der folge nden%vSchriftsätze unbeachtet bleiben können. Bas Berufungsgericht hat die Tatsache der Bewirtschaftung nur im Zusammenhang mit der Kechtsgiiltig-keit des Kaufvertrages erwähnt und eine Prüfung mit Rücksicht auf die Bindung an das Grundurteil abgelehnt. Es hat übersehen, daß die Bewirtschaftung auch für die / '■ ‘ • V -9- 1* * A. -■•'I*. ' Tr' Möglichkeit eines kurzfristigen Verkaufes des Hart-ceresins während der Dauer der Preissteigerung und damit für die von der Klägerin, behauptete Gewinnmöglichkeit von entscheidender Bedeutung war. Tatsächlich waren im Dezember 1948 Mineralöle auf Grund der Anordnung zur Änderung der Anordnung füber die Bewirtschaftung von Mineralöl (Hinöl 1/48) vom 15* üovember 1948 (Mitteilungsblatt der Verwaltung für Wirtschaft 1948 Seite 394 ff) bewirtschaftet. Hach § 1 dieser Anordnung sind unter Mineralölen u.a. Montanwachs, C e r e s in , Paraffin, Weichparaffin zu ver-. stehen. Diese öle durften nach § 2 nur mit Genehmigung des Direktors der Verwaltung für ‘Wirtschaft h e r g e -stellt, verarbeitet oder verkauft werden und zwar nach .§ Io der Anordnung nur für.solche Zwecke., die von dem Direktor oder den Ausgabestellen genehmigt waren. Das Berufungsgericht hätte also, ehe es eine freie und unkontrollierte Iler st el lungs- und Verkaufsmöglichkeit der Klägerin feststeilte, prüfen müssen, ob das Hartceresin der Klägerin als solches oder im Hinblick auf die dazu n -4 •4 ’f verwendeten Materialien der Bewirtschaftung unterlag und welchen Binfluß dieser Umstand gegebenenfalls auf die Möglichkeit hatte, die außerordentlichen Verdienst-spannen vom 16. Dezember 1948 trotz dor Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit wahrzunehmen* Die Prüfung der Preisbildung auf ihre Zulässigkeit, lehnt das Berufungsgericht mit der Begründung ab, daß Kartceresin nicht den Höchsti^reisvorschriften der §§ 1 ♦ -lo- J-::; t: ■ . - lO - . /( und 4 der Anordnung der Preisbildung und Preisüber** ‘wachung vom 25* Juni 1943 (Y/iGBl 1948 Seite 61) "unter-, legen habe. Das Berufungsgericht übersieht dabei äber*;> daß abgesehen von Höchstpreisvorschriften im Dezember 5 1948 das Gesetz gegen Preistreiberei vom 7. Oktober 1943 (7/iGBl Seite 99) in Kraft war, das die gewerbs- ~ mäßige unlautere Ausnützung einer Mangel läge durch un- ! angemessene Preisforderungen für Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs unter Strafe stellte. Diese Strafbe-stiiumung ist mit Einschränkung durch das Gesetz gegen •die Preistreiberei vom 28. Januar 1949 (Y/iGBl 28.1.1949-Seite 11) und das Y/irtschaftsstrafgesetz vom 26. Juli 1949 (wiCBl Seite 193) aufrecht erhalten worden. Dine /’fast panikartige Preissteigerung” infolge einer momentanen Mangelläge, wie sie das Berufungsgericht feststellt, mußte Veranlassung zur Nachprüfung ; der Zulässigkeit des von der Klägerin ersti’ebten Gewinnes bieten. Die Prüfung ließ sich nicht mit dem . Hinweis darauf vermeiden, daß die Klägerin sich, äußerlich gesehen,mit einem Durchschnittsgewinn von 15 i» begnügte. Denn die Klägerin berechnet diesen nutzen unter Umgehung ihrer Substantiierungspflicht von den übersteigerten Verkaufspreisen, nicht aber unter Zugrundelegung ihrer wirklichen Gestehungskosten, wie .dies an sich bei konkreter Schadenberechnung sie bereits vor der Preissteigerung im Besitz der für die Fabrikation erforderlichen Zusatzstoffe gewesen sei, die sie dementsprechend billiger erhalten haben -llr u kann. In der Zugrundelegung der außerordentlichen Preise vom Dezember 1948 für die Ermittlung der Gewinnspanne kann also ein sehr erheblicher Zusatzge-v;inn der Klägerin liegen, der weit über die nach außen geforderte Gewinnspanne von 15 i» hinausgehen und sehr wohl den Tatbestand des Preistreibergige-setzes erfüllen könnte. Das Berufungsgericht wird also die Klägerin zur Aufdeckung ihrer konkreten Fahrikaticnsgrundläge veranlassen müssen und dann zu prüfen haben, ob der von ihr erstrebte Gewinn so- . wohl aus dem Gesichtspunkt der Bewirtschaftung wie • , • v*. .' aus dem einer redlichen Preisbildung zu rechtfertigend ist. . 1 - . III. Dagege*n greift die Rüge der Ilichtberücksichtigung eines nitwirkenden Verschuldens der Klägerin nicht durch. Es kann unerörtert bleiben, ob dieser Einwand des Beklagten angesichts des bindenden Urteils über den Grund des Klageanspruches überhaupt noch beachtet, ob insbesondere dem Grund\H*teil ein ^Vorbehalt der Bnt-scheidung, über diesen Einwand :im^Be^ragsverfahren entnommen werden kann. Der Beklagte erblicktj ein :mitwirkendes Verschulden der Klägerin insbesondereddarin^ daß sie ihn nicht auf die ungewöhnliche Höhe desfeitstehenden Schadens hinge-wiesen habe. Ursächlich:Icbnnte ein solches Verschulden der Klägerin für die Entstehung des Schadens also hur xsein, wenn der Beklagte auf eine entsprechende Warnung der Klägerin im Stande gewesen wäre, die Liefertang I t wenn auch unter Opfern, zu.bewirken. Da er sich aber • * . > selbst außer Stande ^3 rklär| hat, die Lieferung zu bewirken, hätte eine Warnung*der Klägerin an der Entstehung des Schadens nichts ändern können. Die unter r demselben Gesichtspunkt vom Beklagten verlangte Hinderung des Schadens durch anderweite Verwertung der im Besitz der Klägerin befindlichen Materialien war schon bei der Berechnung des konkreten Schadens • % zu berücksichtigen. -v . Hach alledem bedarf es weiterer Aufklärung und Feststellung des Sachverhalts durch das Berufungsge- i rieht. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben 1 und zur anderweiten Verhandlung und Entsöheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 'i , • „ ' '!w.4 i^lft . \ A • Lindenmaier Birnbach Schmidt , Krüger-Nieland zugleich für den durch : Beurlaubung an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Wilde. ' ' • ■ • -v .• V