BGH · I ZR 117/51

Pür das Nachschlagsv; erk i Pür die Amtliche Sammlung! Zur PAröPPehtlichung! / ZPO § 256c || ; !' I '■ i A h (A t 1J ' K1 I f ,L 110 f > tA o Vr; t wo i 1,0 ( I r Kl uf (sonn Ammjtin L' iJoi 1 ng i iii' r Am mkenn m ohumig /c r i < !i I < fön 1,0, m|;; ;m ist da: i i 'Ol licit AiA-k ,c i> ' mi r !>' .m A 1 Amgsklago id> i n W i i"k n,*'"s'be i r i c‘< di UrAiA' <i< cu.er]-f j i m ■, VM'|)t' ' W I j| 11 (tl ' M'M II t> i tjl I, ( i 1, l',)i l|( u || I 1.1 'M-j' hide, t I iMJ 1 r:'hh)|n, h lid I - , Id r hülS Amd hhi) die OIm'm i I j iMge bet Hs in r Atom m; -angegangenen Vei ! e I, ie rd'i,t] ' ,,v i td'nd h'n Mdv'li i ;d-i3 worden A, A beer i im I ei ein, n,i e reein 1 1 (*l,e (>,; ■ ,resst tu n ■ Pt 1 in 1 I nr> di ui ( A A n As iokiu ng der, Rec / ! ' " edont • en i n id,"/; i ;'/ v j , WZG: .§ ' 24 Abs' 1. ' , ; : Ah"' D'm I r*f•}j üek.rn 1‘ iw;i rbting ! u äs Benutzungsverbotes f , i'/w i: t si h dem Grundsatz nach immer nur auf ■ die de? ||ru|Leilung zugrunde gelegtadkonJcf%te Verletziingsform,, Eine spätere Abänderung die- ’Ad see V' i* 1> tzangsformdwird aber von der Urteils-w'iciMiiu •1 mmm erfaßt, wenn die Abänderung den Kt i"fi 'ist* V( i Letzungsform unberührt läßt und sich innen h Ab d u ll '-oh Auslegung zu ermittelnden i i :,c:n des fri i ls halte ihi . ' 2i Gesetz| ;Rechtssat WZG § 24 Aba l; BGB § 24$ I""’ o r m cd iMigc, j nv ft xi 1 mvi mi I t imsondt . ilul euch '"gt iiul'o,' r i iit i /' Ai Imkräfti un c 1' ' I cic.iin ;,wm o 's r i : >,cnd ' < wm h wo n- , , I ' n oi c l t r Ai II i ijv- ' o 1 i t ' t t, /mi di P« ) I,-, bn de Khii'M slit i Au; >h t ' ,m' , ' l,t ,*r in 'M '] I «mg, Id'll d d,„ M |,( A-hf hh 1 dl i' Mi !t,i ; h I I I h -h, Ml , v. Am I *c L! und d >, /Di }. Mir ].;■ di ,h c i <n * mc i vJ"tj i* i n ihdin i dn r r nimm ' i, i ,1 ,1 n< M 1 All IM II' dt I V' 1 I !]■//!, CU III I SIMM,; i h ....... ,:C I 'P 'I </< ( /• I i (< ( o W i h Oh II I'll d' h Am 1d )' i ■ i m ! h d 'o ft Am ' - m h i m i t h n >ra mi ImI i ,o i nr n h , mijt, mk i hi i m i - i I i d o r 1 cgvc ; i,c di h hr Pi i A m i A, ' I im; m bringend . . /, ' ; 3h Gesetz: . Rechtssatz 44- Gesetz: WZG § 24 Abs 1; BGB § 242; UnlWG § 3« Rechtssatzi Die Rechtsprechung des Reichsgerichts wird :■% bestätigt, daß der Verwirkungseinwand versagt, wenn durch die Benutzung eines ver-weehslungsfähigen Zeichens im Publikum nicht? nur ein . Irrtum, über die Herkunftsstätte de^p Waren erweckt, sondern darüber hinaus wegen _ der GütePunktion des verletzten Zeichens ein Täuschung des Publikums über die Qualität t 1 i t;, /if der unter hem"verwechslungsfähigen Zeichen an‘-■ / ; ptt: gebotenen Waren hervorgerufen wird-« Die/Zuf :// v': rücfcsetzürig'der Interessen,des Zeichenbenuizff hinter denen der Allgemeinheit ist jedoch null gerechtfertigt, wenn die Belange eines nicht unwesentlichen Teiles des Publikums in er-heblichem Maße berührt und ernstlich gefährd^ werdeno Aktenzeichen: I ZR 117/51 Urteil vom 22« Februar 1952 OLG Düsseldorf I ZB. 117/51 ' V e r k ü n d e t am 22»Februar 1952 Grunau, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ir Im Kamen des Vol-kes In dem Rechtsstreit des Fabrikanten Paul K (HMI in SflHHBB, In FflU, Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Justizrat Dr» gegen ; die Firma J»Ao II flHHHHHHIi « Zwillingswerk in SoLw« Beklagte und Revisionsbeklagte? - Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Fr» flH - hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die ||lll|l mündliche Verhandlung vom 22o Februar 1952 unter. Mitwirkung' der Bundesrichter Prof» Dr» Lindenmaier, Schmidt, WildeFr,. Krüger-Kieland und I)r„ Benkard für Recht erkannt: ' Las Urteil des 2» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 15° Juli: 1951 wird aufgehoben» Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen» 1? hil.Vv: Von Rechts wegen ■ Wii$Si Tatbestand Beide Parteien stellen Messerschmiedewaren her«. Für; die Beklagte sind in der Zeichenrolleg des .Patentamts fÖi ■gende drei Warenzeichen (Bildzeichen), eingetragen? Fr 2175 die' bekannte '"Zwillingsmarke" 4 ' mit Priorität vom 1« Mai. 1875f . Fr 7130 der sogenannte ’'Illing’’ ’ " mit Priorität vom. 11, Marz 1878 und Fr 7135 der "Illing” mit einer Hellebarde mit Priorität vom 4« November 1889? und zwar u« ah auch für Messerschmiedewaren Der Kläger ist auf lörurid einer am 14« Juni 191!7; stattgefundenen Umschreibung Inhaber des mit Priorität vom 18« September 1875 unter Fr 9844 eingetragenen :Biidzei.chens für die Waren "Messer und Scheren" ((sog« Fischermännchen)« Bas Bildzeichen stellt in Silhouettenform ein:Männchen mit natürlichen Körperformen und leicht gespreizten Beinen darf das in einem waagerecht'ausgestreckten Arm einen bisozu dem Boden reichenden stilisierten Fisch-halts während der linke Arm in Schult erhübe nn' f em o i cnJ .i ihi r-nleu am c ln *en i; . Die /in .he cln'n, t li i ) l.n i in e vo i" r <r, i , i ! * n vi' r f envi ist üe i ii' Hol Her, h i in/i t iii i in eü 1, n- i i g lunml' gl W'rBen (i L5 Erslm übei-lH'o,s vom 8..7.J949). des eingetragen m beide m uni 'it|| > , eng J. i Bejiu t, - ,i , des tatsdcn l i .‘li I ' iwtzt'n r U J, mi o''uoirtei w-ic im- ist-sächlich benutzte Zeichen war im Klageanträge dahin be-• schrieben, daß es sich; ; g| . tpUU "aus einem auf gespreizten uhü nach außen geknickten Beinen stehenden Männchen mit nach unten sich verjüngenden Körper., einen-kreisrunden Kopf, einem in' Siützsiellung befind 1 ichen und einem ausgestreckteh« einen Kisch haltenden Arm zusammensetzt *" Die Löschungsklage war u.ä« auf mangelnde 'Wirksamkeit der Zeichenübertragung des Zeichens Nr 9844 auf den damaligen Beklagten gestützt» Las Landgericht Elberfeld gab der Kla- ' ge in vollem Umfange statt, das Ober1andesgerioht Düsseldorf änderte das 'Urteil dahin ab, daß es den Löschungsantrag abwies, die Berufung des damaligen Beklagten im übrigen aber zurückwies„ Auf die Revision der damaligen Klägerin und die Anschlußrevision des damaligen Beklagten hob das Reichsgericht das -Berufungsurteil durch Erkenntnis vom 17» April l1 "• auf und verwies die Sache an das Berufungsgericht zurück.. Hinsichtlich des Löschungsatttrages beruhte die Aufhebung auf einen Mangel des Berufungsurteils, der die Frage betraf, ob eine Leerübertragung des Zeichens stattgefunden hatte (S 7 des Reichsgerichtsurteils)V Dagegen billigte das Reichsgericht die 'Zurückweisung des Löschungsantrages insoweit, ‘als er auf die Übereinstimmung des eingetragenen Zeichens des damaligen Beklagten mit dem Zwillings-Zeichen der damaligen Klägerin gestützt war, Die Anschlußrevision hatte Erfolg, weil die Verurteilung zur Unterlassung auch die Benutzung des Zeichens' Hr 9844 in der e ingetragenen Form-. •umfaßte; .dieses ünter] assungsv erbet aber sachlich ungerechtfertigt war« Dagegen billigte das Reichsgericht eile Auffassung des Berufungsgerichts, daß das Zeichen in der tatsächlich 'benutzten Form mit allen drei Klagezeichen verwechslungsfähig sei» Das Reichsgericht stellte der damaligen Klägerin anheim;, in der' erneuten Be ruf ungs Verhandlung einen entsprechenden Eventualantrag, der sich auf die tatsächlich benützte Ausführung bezog, zu stellen» Im erneuten Berufungsrechtszug ist die Beklagte (damalige Klägerin) dieser Anregung des Reichsgerichts in der Perm nachgekommen, daß sie den Hilfsantrag gestellt hat, dem Kläger (damaligen Beklagten) die Verwendung des Fischermännchens .in der tatsächlich benutzten Form zu untersagen, wobeiedieseiAusführung nicht durch Worte beschrieben, sondern durch Einfügung einer Abbildung des Pischermännchens in dem Klageantrag gekennzeichnet wurde. Der damalige Beklagte erkannte diesen Anspruch an.und auf Antrag der Gegenseite erließ das Oberlandesgericht am 27» März 1929 ein entsprechendes Anerkenntnisurteil, in'welchem ebenfalls ■zur:: Kennzeichnung 'der V.erl et zungsform die Darstellung des Männchens eing.efügt war» Um die Tragweite dieses Anerkenntnisurteils streiten die Parteien in dem vorliegenden Rechtis-■ streit». . . U; bb— Du.,.b; Anfang 1930 fand nämlich die Beklagte in den Mitteilungen der Industrie- und Handelskammer Solingen .ein Seichen des Klägers., welches das Pischermännchen darstellte, sich aber von der in der . Urteilsf.orm.el des - Anerkenntnisür- teils abgebildeten Ausführung dadurch unterschied, daß die Beine nicht nach außen gewinkeltsondern gestreckt oder nur ganz leicht nach außen gekrümmt waren» Die Beklagte teilte dem Kläger durch Rechtsanwalt■Classen mit Schreiben vom 23» Mai 1930 .mit', daß sie das Vollstreckungs-Verfahren aus dem Urteil vom 27» März" 192.9 ein! ei ten werde, .falls sie nicht bis zu dem. 271' Mal 1930 die bedingungslose Er-, klärung; besitze, daß der Klägertdas Eischermännchen-Zeichen in Zukunft nur entsprechend der eingetragenen Form verwenden werde» Am 26» Mai 1930 antwortete für den Kläger der Patentanwalt, Dipl» Ing» EaJgHHR, daß er aus Zeitmangel nicht fristgemäß zu dem Schreiben des Rechtsanwalts CfMNHI Stellung; nehmen könne;, er weise, ab er schön jetzt darauf hin, daß der Kläger nach Erlaß des'Anerkenntnisurteils sof ort :auf .diejenige Eorm seines Zeichens zurückgekehrt sei, die seit Jahrzehnten von der Rechtsvorgängerin des Klägers benutzt und neben dem Zwillingszeichen der Beklagten verkehrsbekannt sei;, die Aufforderung der Beklagten zur Unterlassung dieses Zeichens ..gehe über das Anerkenntnisurteil erheblich hinaus? ■ falls die Beklagte dem Kläger das Recht streitig machen wolle, sein eingetragenes Zeichen aus technischen Gründen abzuändern, so würde er seiner Mandantin empfehlen müssen, gegen die prioritätsjüngeren beiden Illingszeiehen mit der löschungsklage vorzugehen» Auf dieses Schreiben hin hat die Beklagte .gegen den Kläger nichts weiter unternommen, sondern erst im Mai 1949 beim Landgericht Wuppertal den Antrag gestellt, gegen den Kläger wegen Verstoßes gegen das Aner-kenntnisurteil'des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27k März 1929 eine Geldstrafe festzusetzen» Die Ausführungs-form des Klägers, gegen die sich diese Vollstreckungsmaß- 7 .?'■ nah:ne richtei enl <>r mh derjeri - , > we I o'lu 1< n At I nß uu 'J m ’r f c i< i . i j 1 i - < to-;t> hat. f ) hand; i"di hat ei ne Straff fc , ei t las mmi ) nd ' rdohl ]iat d > h Lergeg« n eine I i'cmnw rd< d> o /. i Dm c: <tin-öa Lm ufln i vom 15 b Dezemhc 1r , ,u i h 1 , rj r < , i tfnmitte] h >> n f l i i d. 1( , < /, , debt - oh ln, f o t i 1hU/O" d d.'-hh" rd' h d ••d '-hp/hoh Vg-O" ■ oomo o p-UMm: ..-mo.-. hMo.vM,3 ■ ..umo, o. ■ • • der Kläger 11i t 1 - u /' t I ' * 1 i ! ! < I 1» die Zwangs-ndl 1 ,u umku g u,> len hot' H äc Cd i dein rin 1 i s Diu Ldoji' rem h? t L929' J’iir unzulässig zu , klären* ■ : . d . 1 du de!<tagte zxa !d cm ihn h eher hr I ' t ! j 1 j u dj ul hx 71h ■ * I ! ! '• • i mit. '< LI ■ ! rde) ' a u i'uxe i 1 \ n „ ■Zur Begründen:/ d< /ml 1 c j o h b d do" F iig , r ,r ( t, ,,,, , daß das Anerdm-mtnisür I f ’ 1 vom ,"J0 äiu 1929 sich e.usschließ lieh auf ein F i sohernunnciieu mit .-gewinkelten Beinen beziehe' und daß das Männchen mit- gestreckten oder nur ganz leicht-hach außen gekrümmten Beinen überhaupt nicht Gegenstand des Yorprozesses gewesen seic Diese' Perm habe außerdem seine RechtsVorgängerin seit den-siebziger Jahren des vorigen Jahrhunderts benutzto überdies habe, die Beklagte ihren et-' waigen ünterlassuiigsonspruch verwirkt dä sie ä’eit l&i wäpnung vom Mai 1990 nichts 1 c t i/ > ü , rer1 nag 1.103 Pud 1 1 , Mi er 1 m " not -"ho.. i h zur auf o < r lnt ru / j ) rat " m' ■ 1 r gel 1 ; gemacht, daß;das Fischermännchen-Zeichen die Priorität vor den-heidentlllingszeichen der Beklagt'effihabeQ;Diese beiden! Zeichen seienddemiRisklhermänncuen-Z eichen- zu dem 'Yerv/eehselr. ähnlich, 'Beide Zeichen müßten'■ daher gelöscht, werdenc - Die Beklagte hat um Klageabweisuiig gebeten und sich auf den Standpunkt gestellt, daß 'die vom Kläger jetzt benutzte Ausführung des Fischermärinchen-Zeichens dem Sinne nach von dem Anerkenntnisurteil erfaßt werde,/weil es nur eine ganz unauffällige und belanglose Abwandlung des im Urteilstenor abgebildeten Zeichens sei0 Gegenüber dem Löschungsantrage hat die Beklagte--rach dem Tatbestand des Berufungsurteils - geltend gemacht, daß sie an den beiden Illing-Zeichen einen überragenden Besitzstand erworben, habe, der ihr jetzt nicht mehr streitig gemacht werden könneo , » : t Das Landgericht hat die Klage im wesentlichen abgewiesen, dem Kläger aber eine Aufbrauchsfrist hinsichtlich der gegenwärtig noch mit dem- Fischermännchen-Zeichen in der streitigen Dorm versehenen Waren eingeräumt« Hiergegen haben der Kläger Berufung und die Beklagte Anschlußberufung eingelegt« In der Berufungsinstanz hat der Kläger seine Anträge unter Aufrechterhaltung des Löschungsantrages dahin gefaßt, daß er die •Feststellung begehrt, der Beklagten stehe, auf Grund des Anerkenntnisurteiles vom 27«. März 1929 kein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung eines Fischermännchen-Zeichens zu, bei dem die Beine nicht nach außen geknickt seren); Die Beklagte hat mit der Anschlußberufung um Abweisung der Klage in vollem Umfange gebetene Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage abgewiesexio Mit der revision verfolgt derKlär.er seine im Berufungerechtszug gestellten Anträge weiter, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet.« 'll, ,1 1'lt'l!''1 111 1 j 11 r 1 1 ''M 1 i i -■ , ! ! > •) f I <■ * in i'i< ■ , i j i * 11 i i, zwei Grund er ? b i i is us \ t E Ltssi hutzi 'it, deB Vlh • f 'Mi |( l p , i 1 I (<M ' II I t) t I T > r 1 I ' I '> ’ I begehrte r it ul 13. g i ?ueb u u nr re eh i r< > ' i r \ ei u'>Der 3 so Ls 3 i ’ m ' <i,/ 'x ,,, n r m m ; ) ! u,> n.1 J < s ne >'i el mi r m i i, m I Iimm , r Im u < ') . , Dr te > i m cl - trägenj-veivmago • "■ " If Die Pa t Leri fc:> i I er, d n ulu u ni d ; ,j- ti t rora ICla- oj* burnt, te LuciM s d h ui', u. mit gestrecktem ’■■’nen / i i i] i,er uuu nvenu ' du Di> m u I n i sum belles des Ober I andesgr rich bn Dir "< 2d m v ' u März 1929 erfaßt v/er-iii fi'1. r ob sic!i 'Ue; UrM'u mm - JHn Pischerraann-clien erstrecke-, d€ -si< 'o ire u Pn • r ^ in1 Li sind» Im 2wangsvc 1x 1 mU musv' < do i, un ] md i >M t nd Oberland© sge licit ii i i Mi, i n ! M' I 11 in n i>efolgt und haben‘in der Benutzung des.Bisehermännchens•mit gestreckten Beinen e inen V no to ß 1 , <, hu u 1 ennii > u> Um. i ' • blickt'«, Damit sieht das !ufv Ikmes: ,e - h-!i i tu Au. i uiuuu-streit Her larU - ui Lc m 1 j, , ■, i uns in i i u < u ,mm Grunde ein recht i iUnc En U , c t es *-1 r;; ari t i Ihd c hung einer Peotsteliung-sklage über die Tragweite des Aner-kenntnisurteiles«, Dem kann jedoch nicht beigetreten werden, 1 n d e r r s i ch s g e r i c h 11 i c h. e n I; e ch t s p r e c hung i s t an e rk ann t werden, daß bei erheblichen Zweif.elii über die Auslegung eines Urteils-die Parteien den Weg der Peststellungsklage beschreiten-,können, und zwar auch .dann, wenn gleichseitig ein vollstreckungsverfahren zur'Klärung der Meinungsverschiedenheiten anhängig ist (3GZ’:48;. 371; 147; 27 /2'9 ff/; ZvluW 1935 5 265)o In RGZ 82 5 161 (164) ist allerdings die einschränkende Bemerkung enthalten? daß die Feststellungsklage dann zulässig sei? wenn der Streit sich nicht.durch Auslegung seitens der Toll Streckungsorgane, beheben lasset In der Entscheidung in RGZ 147p 27 hat das Reiichsgericht in Bezug auf dieses Urteil gesagt? es könne dahingestellt bleiben? welche Bedeutung dieser Einschränkung in sonstiger Fällen zukomme? jedenfalls aber sei das Feststellungs-interesse dann anzuerkennen? wenn der Schuldner zeitlich ungefähr gleichzeitig mit der Einleitung des Vollstreckung? Verfahrens die Feststellungsklage erhoben habe» Ein solchei Fall liegt hier nicht vor? denn der Kläger hat erst ge-klagt? nachdem das Vollstreckungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen war« Trotzdem muß ein Interesse des Klägers an der Klärung des Streitfalles im ordentlichen Verfahren und mit der Möglichkeit, die.Revisionsinstanz anzurufen? anerkannt werden» Dabei kann -es nicht darauf ankommen? ob alle Einwendungen des Klägers - wie das Berufungsgericht darlegt? die Revision'aber in Abrede stellt -? bereits im .Vollstreckungsverfahren gewürdigt worden sind« Denn in Fällen ernsthaften Streites über die Tragweite eines Urteils bringt den Parteien die Beschreitung des Vollstreckur. weges keine endgültige Klarheit? weil die in diesen Verfahren ergehenden Entscheidungen sich jeweils nur auf den Einzelverstoß, wegen dessen die Vollstreckung betrieben wird? beziehen, den Streit aber nicht abschließend regeln können» Die Feststellungsklage ist vielmehr zuzulassen» weil es sich um einen nicht einfach liegenden Fall der Urteilsauslegung handelt (RG KuW 1935? 265). während diejenigen Fälle anders.zu beurteilen sein werden? in denen -IQ- nur ein ohne weiteres erkennbarer Versuch der Umgehung des Urteilsverbotes vorliegt» Hier liegt es nun.so. daß das in der Urteilsformel des Anerkenntnisurteils abgebildete Männchen deutlich die nach außen gewinkelten Beine zeigt» Da bei einem Änerkenntnisurteil die Entscheidungsgründe in der Regel für die Auslegung - jedenfalls unmittelbar - nichts hergeben., andererseits der Fall auch nicht so gelagert ist»' daß man von einem offensichtlichen Umgehungsversuch» für dessen rechtliche Beurteilung das Vollstreckungsverfahren atis-reicht, sprechen kann,, ist ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Klärung des Streites im ordentlichen Prozeßverfahren an-zuerkennen» II» In der Sache ist der vom Berufungsgericht (hilfsweise) vorgenommenen Urteilsauslegung zuzustimmen» Eür die Auslegung einer Urteilsformel ist an und für sich, das ganze Urteil. mit Tatbestand und Gründen maßgebend (RGZ 90, 290 /292J; 97? US £L2l7; BGHZ 2, 164/1707)1 Bei einem An-* erkenntnisurteil kommt es dagegen für die Auslegung in erster Linie darauf an, was die: Parteien gewollt und erklärt haben, wobei die Erklärungen der Parteiennach den allgemeinen. Auslegungsgrundsätzen der §§ 157». 133 3GE zu würdigen sind (RGZ 147? 27), Um den Parteiwillen vorliegend zu ermitteln, bedarf, es eines Zurückgehens auf die Prozeß-geschiente des damaligen Rechtsstreits» In diesem' Prozeß» insbesondere in < n ’ rteilen des )b rl 1 gericl t , mm 15* Juni 1927 und des leichägerichts vom 17» April 1928 standen zwei' Ausführungsformen des Eischermännchens zur Erörterung, nämlich einmal die Ausführung entsprechend dem ■ ■ 15 0 ;j et ■ ■ , . ■ : ■ ■ . 'f . ,b b 4 3 --:b' .. ; ■ :: ^ : b ;■ eingetr§genen Zeichen Hr 5844 und sodann die tatsächliche Ausführung,.wie sie der Abbildung im ürteilstenor des An-srkenntniöurteiles entspricht Das Ob erlandesge rieht hatte in seinem Um eil von: Juni 1927 in Bezug auf das eingetragene Zeichen des i g e n IC 1 £i g e r s ' au 3 g e ;f ü hr t s "Dem Zeichen» das für den Beklagten eingetragen ist, fohlen die typischen Merkmale des Zwillingszeichens, die in der hebeneinanderstellung und Verbindung zweier gleichartiger Figuren und ihrer Vereinheitlichung durch gl eich mäßige und starre Y/inkeluhg bestehen* Dem Zeichen des Beklagten fehlt die Starrheit der Figur* Anstelle der dreieckigen Verjüngung zeigt der ICörper eine leichte 'Rechtsbiegung ohne Verjüngung, die Außen-winkelurg der Beine ist zwar vorhanden/ aber lässiger als bei dein hl äg er Ischen Zeichen; für die Arme fehlt die Gleichmäßigkeit der Auswinkelung sehen deshalb, » weil der rechte Arm einen degenstand; hält*" Das Reichsgericht billigte diese Ausführungen und verneinte eine Verwechslu.ngsfahigfceit des Zeichens h'r 9844 mit dem Zwillings-Seichen der Gegenseite (der Illing und das He119bardenm ärm 0 h en mußten, wei1 si e pri 0 ri. täts jünge r-sind, aus scheiden j mit folgenden Ausführungen; Das Bern fungsgericht habe rech13irrtumsfrei als wesen11i ches charakteristisches Merkmal des Zwillings-Zeichens zweierlei f estgesrellt * einmal die .Doppelstellung, zu dem andern die Darstellungsart der Einzelfigur» die aus geometrischen Kurven, Linien und Figuren - Kreis» Dreieck, geraden und gewinkelten Linien - gebildet sei (karrikiertes Kännchen), : -12- ggsgssg« Im Gegensatz hierzu hatte das Qberlandesgericht in seinem Urteil vom 15c Juni 1927, zu der tatsächlich benutzten Ausführungsform des Pischermännchens dargelegt: "Während das eingetragene Zeichen des Beklagten sich von dem klägerisehen ZwillingsZeichen durch die runde und lässige Durchführung unterscheidet;, weist das im Gebrauch.befindliche Zeichen die typischen Merkmale der klägerischen Zeichens auf. die dreieckige Verjüngung des Körpers, die starre und gegensätzlich gerichtete Winkelung der Arme und Beine D. Dadurch tritt > eine Verwechslungsgefahr sowohl mit dem Zwillingsseichen wie auch mit dem später für die Klägerin eingetragenen Illing und dem Mann mit der Hellebarde’: eine Sie beruht insbesondere auf der Vorstellung, daß derartig typisch gewinkelte und ähnliche Zeichen ein und derselben Firma gehören müssen." Das Reichsgericht billigte auch diese Ausführungen und.be--0.1 nie dazu, der Kläger (damaliger Beklagter', habe sic. mit der neuen Ausführung von -seinem Zeichen in.wesentlichen ( Punkten entfernt und sich allen drei Zeichen der Gegenseite angenähertc Die neue Ausführung des Fischermännchens greife in den Schutzbereich der drei Gegenzeichen ein, "weil es nahezu restlos dieselbe besonders eigenartige, aus geraden und ( , li 1 i u Ls* Dreiecken siel zusammen- ’setzende Zeichenmanier'; auf weist, wie das außerordentlich1: schlagkräftige Zwillingszeichen der Klägerin"■„ Mit diesen Darlegungen waren im Vcrprozeß diejenigen Merkmale der damals angegriffenen:Ausführungsform, .in.denen das Reichsgericht ein unzulässiges Abweichen von dem'eingetragenen Zeichen des Klägers erb Lickte„ tteräüsgesteilt elf worden, ..Danach kam es entscheidend darauf an, dem Kläger die Benutzung seines Fischermännchens in einer Ausführung zu untersagen, die sich von dem eingetragenen Zeichen Nr 9844 dadurch unterschied, daß es. als;geometrische Figur aus gestaltet war, die aus geraden und gewinkelten Strichen, Kreisen und Dreiecken bestand. Die Ersetzung des die Natürlichen Körperfermen zeigenden eingetragenen Männchens durch eine so gekennzeichnete geometrische Figur war mithin das entscheidende Moment, in welchem die unzulässige Annäherung an die drei Zeichen der Gegenseite gesehen wurde. Demgegenüber interessierten die Einzelheiten nur insoweit, als es sich eben um eine Figur handelt, die eine Abwandlung des Fischermännchens darstellte, wie es unter Nr 9844 für den jetzigen Kläger eingetragen ist. Der Eventualantrag, den die damalige Klägerin auf Anregung des Reichsgerichts im zweiten Berufungsrechtszuge stellte und der die Grundlage des Anerkenntnisurteiles war, schloß sich, auch für die Gegenseite ersichtlich, an diese Würdigung des Wesens der angegriffenen Ausführungsform an. Wenn dieser Antrag also auf eine Abbildung des damals angegriffenen Fischermännchens Bezug nahm, so mußte er nach den vorangegangenen Erörterungen in den erwähnten-Urteilen auch von der Gegenseite dahin'verstanden werden, daß jede Abweichung von dem eingetragenen'Fischermännchen, verboten h werden sollte, welche sich durch die Benutzung ’der für die Gegenseite typischen geometrischen- Figur dem Zwillings- fb-D; Zeichen und den beiden Illings-Zeichen annäherte. Geht man aber von d v ;> gf nod; ; t , U < h< u [k in <k s Klagt anl ra& c; no . ; u Loam < • >K* ' ’ > < ‘1 > . ■ 1' !' 1 >■ '' m l -• > 1 0 i 1 do rauf ©nkofii'i r ii DU ix ‘ 1 in 0 > 1 > b 1 i J 0' *) * 1 (ti u' oe fet 1 1 I'm LX M 1 ' 1 ' ' , " 0 (' n 1 i I ( * 1 1 i ’ 11 U'l) , Mj r. i 1 I 1 I 0(1- 1 1 1 Ji ! oeoj ' " r " 'I 0 I ' 0 ! I i 1 1 n 1 1,< 1 i ) 1 < > 1 jwirklichten die "dr ' §¥if| unj ;eW|nlelten Strich 1 Kreisen jjpad"'Dreiecken sich zusammensetzende^ggeöaetri % Figur? :d^ren Benutzung für das .Pisehermännclien dem Kläger gerade .verboten werden seilt e* Dann-umfaßt aber auch das i: Anerkenntnis d r; Klägers ein Fiseiiermännchem: in der im vorliegenden .Rechtsstreif erörterten Ausführung; nämlich mit gestreckten Beinern, Dieser Auslegung des Anerkenntnisurteils steht der allgemeine Grundsatz^ daß sich die Rechtskraft eines Urteils immer nur auf die jeweilige konkret beanstandete Ver~ letzungsforn. erstreckt, nicht entgegen„ Denn es ist in der Hechtspraohung anerkannt,' daß der Verletzer sich nicht durch jede Änderung der Verletzungsform dem Verbotsurteil entziehen kann, sondern daß solche Änderungen, die den Kern der Verletzungsform unberührt lassen, von der Rechtskraft-Wirkung mit umfaßt werden können (RG-Z 147? 27 /5l?) Hält sich die vcm.Verletzer vergenoamene Veränderung innerhalb dieser Grenzen und soll sich nach dem Sinn des Urteils, in diesem Palle des Anerkenntnisurteils, das Benutzungs-v erbet auch auf eine solche Abänderung erstrecken» sc bedarf es keiner neuen Unterlassungsklage?- sondern die Tragweite des ■ rechtskräf tigen Urteils kann im Wege der 7festst tu lungsklage durch dessen Auslegung geklärt werden (RU Bamm • fmmmn M 1935? 265)o Nach'den öligen Darlegungen hält sich aher/ 1 die jetzt streitige Ausführung des Männchens mit gestrecktettlH Beinen im Rahmen des Anerkenntnisurteils? stellt also keine-neue Verletzungsform dar? deren rechtliche Würdigung einer 1 besonderen Unterlassungsklage vorzubehalten wäre* Gegenüber der erörterten Auslegung des Anerkenntnis«... urteils kann sich der Kläger nicht darauf berufen., daß seine;#® ....... « . “ Rechtsvorgängerin- die jetzt streitige Ausführung schon seit 'ff der Zeit vor '1875 benutzt habe« hach den Tatbeständen der ■im Vorprozeß ergangenen Urteile hat er diese Tatsache damals nicht’ vorgetragen ? sondern im Gegenteil? wie aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15t Juni 1927 ' (Seite 5) hervorgeht? geltend gemacht, das Zeichen sei "in der heute üblichen verbesserten Form”? d^h,. also in damals angegriffener Ausführung mit nach außen gewinkelten Beinen, über 50 Jahre lang, benutzt worden« Br kann sich deshalb nicht jetzt auf den Standpunkt stellen?, die Ausführungs--form mit den gestreckten Beinen habe als von dem Anerkennt- er habe die zur. gecmetrischer. Form nis ausgenommen zu gelten« Ein solcher nicht erklärter innerer Vorbehalt des Klägers wäre gemäß § 116 BGB nicht zu beachten« Wollte aber der Kläger mit seinem damaligen Vorbringen nur sagen, abgewandelte Ausführung seines Zeichens über 50 Jahre leng benutzt,so würde daraus^zu schließen sein? daß er im Vor--•oroseß selbst keinen Unterschied zwischen der stilisierten Ausführung mit gewinkelten und einer solchen mit gestreckten, Beinen gemacht, den Sinn des Klage-Vorbringens also klar : erkannt hat« v , . ■ Fällt aber, wie dargelegt, die jetzt streitige Ausführung mit den gestreckten Beinen unter das Anerkenntnis-urteil, so kann es auch auf das weitere Vorbringen der Revision, mit der sie darzutun sucht, daß die Eintragung des Pischermännchens von der ursprünglichen Anmeldung abweiche nicht ankommen, da das Rechtsverhältnis der'Parteien durch: das Anerkenntnisurteil abschließend geregelt ist« III« Soweit der Kläger dem'Vollstreckungsanspruch der Beklagten den Einwand der Verwirkung entgegensetzt, handelt es sich in Wirklichkeit um Einwendungen aus § 767 ZPO, die auf -den nachträglich eingetretenen Tatbestand der Verwirkung gestützt sindo Diesem Umstand wird in der erneuten Tatsachen' Verhandlung durch entsprechende Anpassung des Antrages Rechnung zu tragen sein« den Verwirkungseinwand hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen, weil sich die Beklagte in ihrem Schreiben vom 23o Mai 193"' "alle Rechte Vorbehalten" habe und weil durch das Anerkenntnisurteil von 1929 das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien "völlig klargestellt" worden sei. Der Kläger habe nicht ohne weiteres annehmen können, daß die Beklagte ihre Rechte aus dem Urteil habe aufgeben wollen.. Die Haltung der Beklagten hab.e ihren Grund nur darin gehabt, daß der Umfang des Inlands ge schaf te,s des Klägers äußerst geringfügig gewesen sei; der Kläger habe zwar in Adreßbüchern mit dem streitigen 'Zeichen geworben, aber zwischen den einzelnen Anzeigen oder Bekanntmachungen seien Jahre dahinger-gangen; diese seltene Werbetätigkeit des Klägers könne der, Beklagten entgangen sein oder sie halos sie für unwesentlich. halten dürfen« Erst in letzter Zeih se:i der Kläger mit dem Zeichen wieder in'Erscheinung getreten« Der Revision ist zuzugeben, daß diese Darlegungen wesentliche Gesichtspunkte, die in Rechfslehre und Rechtsprechung zu dem Verwirkungseinwand entwickelt worden sind, au 3 e r 3 e t r a cli t 1 a s s eu« Der Umstand allein* daß die Beklagte Ansprüche geltend macht? die ihr durch Urteil rechtskräftig zugesprochen sind, steht dem Yerv/irkungseiruvand nicht schlechthin entgegen«Das Reichsgericht hat zwar in ihr,7 XXXI, $6 ausgesprochen, daß gegenüber Ansprüchen aus einem Urteil Verwirkung in aller. Begeh' nicht 'in Betracht komme, weil das Urteil dazu bestimmt sei, das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien auf die Daniel zu regeln« Der Einwand der unzulässigen RechtsausÜbung kann ■ aber auch gegenüber Urteilsansbrücheri nicht grundsätzlich versagt Werden, weil der das' bürgerliche Recht beherrschende.. Grundsatz von Treu und Glauben, dem gegenüber der Verwirkungs; e'inwand. nur einen besonderen Anwendungsfall dar st eilt, unbe- i schränkte Geltung haben muß« Hier kommt nun hoch die Besonder heit des Balles hinzu, die darin'liegt, daß über die .Trag- 1 weite des Anerkenntnisurteils zwischen den Parteien Streit herrschte und .daß die Beklagte eine über den Wortlaut deri Urteilsformel hinausgehende Auslegung des Urteils für sich I . ■ ■■ , , '• . h .hv i'Ü m Anspruch nahm, die vom Kläger•als unbegründet abgelehnt wurde« Für diesen Auslegungsstreif, zu dessen endgültiger Klärung es nicht nur des Vollstreckungsverfahrens, sondern 18 - auch der Erhebung der'vorliegenden Klage bedurfte? kommt aber der in MuW XXXI? 96 hervorgehobene Gesichtspunkt, daß mit dem Urteil zwischen den Parteien endgültige Klarheit geschaffen sei? gerade nicht in Betracht, Andererseits liegt es auf der Hand? daß bei Anwendung der Gesichtspunkte von ■'Treu'.und Glauben die Verwirkung eines Urteilsanspruchs in der Regel nur unter ganz besonderen Umstanden möglich er-' ■ c i len wird 3ol ;he Umstand liegen i Iber vcj ß< r1 .'eine 19 Jahre lang end-luornde Untätigkeit der Beklagten nach vorangegangener Abmahnung und ausdrücklicher Weigerung des Klägers? der Abmahnung Folge zu leisten, mußte in der Tat beim Kläger die Vorstellung erwecken? .daß die Beklagte sich mit der Benutzung des Fischermännchens mit gestreckten Beinen abgefunden'hatte? sei■es,- daß sie ihre Auslegung des Urteils nicht für durchsetzbar hielt? sei es? daß sie die Vein Kläger gegen die Illing-Zeichen angedrohte Löschungsklage fürchtete» 'Demgegenüber wäre es auch unbeachtlich, wenn die Beklagte sich in ihrem Abmahnungssehreiben "alle Rechte Vorbehalten” hätte, denn ihr späteres Verhalten konnten vom Kläger nur dahin gedeutet werden? daß sie von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch mehr machen wollte»" In : Wirklichkeit hat aber di,e Beklagtenin ihrem Schreiben’vom 23» Via i 1950 - entgegen t Au i'i un de Berufung« ici ers einen solchen Jori-etj't l i, rieht < um, 1 < < ! - ( , denn der fiot‘1, erwähnte Vorbehalt bezog sich eindeutig!krur auf UI.ruR.ee 1cInder Beklagten "für die Vergangenheit"? ddi, also? soweit' e bereits vor dem 23o Mai 1930 Zuwiderhandlungen stattgefunden hatten» . t;' ' k . • e" Der Verwirkungseinwand kann aber nur durchgreifen, wenn -zu dem .jahrelangen Dulden des angegriffenen Zeichens durch den Verletzten als weiteres Moment hinzukommt, daß der Verletzer sich in der Zwischenzeit mindestens einen ; ' schutzwürdigen Besitzstand geschaffen hau, dessen Zer- ' ■ Störung durch die verspätete Rechtsverfolgung dieser erst; den Charakter einer unzulässigen Rechtsausübung verleiht,, Das Berufungsgericht hat den Erwerb eines solchen Besitzstandes durch den Kläger zwar verneint, insoweit ist .aber die von der Revision erhobene Rüge der nicht erschöpfenden Tatsachenwürdigung berechtigt0 Im Schriftsatz vom 25* September 1950 hEt derfKläger eine Anzahl von. Behauptungen über den Umfang seiner Werbetätigkeit seit 1930 aufgestellt! Von diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht nur die.Werbung in den Adreßbüchern berücksichtigt, die es - Insoweit rechtsirrtumsfrei - nicht für ausreichend hält, dagegen ist das Berufungsgericht nicht aufdie sonstigen Behauptungen des Klägers eingegangena Seine Bemerkung, der Kläger sei erst "in der letzten Zeit" mit dem Zeichen wieder in Erscheinung getreten und die Beklagte habe dann sofort ihre Gegenmaßnahmen getroffen, steht im offenen Widerspruch zu dem Vorbringen des Klägers,, • >.■ , « ■ ' . •" •' • A': Bei der hiernach erforderlichen erneuten Verhandlung und Entscheidung wird aber das Berufungsgericht weiterhin;! noch folgendes berücksichtigen müssens- Die Berufung■einer Partei auf Verwirkung findet ihre Schranken dort, wo die Aufrechterhaltung des objektiv rechtswidrigen Zustandes nicht nur die Individualrechte der Gegen- seite verletzt, sondern darüber-hinaus einen Tatbestand tum über di#!Hp.rkunf tsstätte der \7are begründet, sondern äußerdem zugleich eine inhaltlich unrichtige Anga.be im : Sinne des § 3 UnlWG dar st eilt, so müssen die. Interessen der Parteien hinter den'Belangen dar Allgemeinheit und deren Interesse an der Beseitigung eines, irreführenden Zustandes zurücktr.eten;» Biese- vom Reichsgericht wieder- schließt, müssen auch im vorliegenden-Pall beachtet werden (EG GRUB 1939 j 806 ..... AEG- / AAG G-RIIR 1942, 432 /J-357, nicht nur Verkehrsgeltung erworben hat, sondern darüber diesem Zeichen versehenen Waren nach allgemeiner Auffassung bieten0 Die Präge,..ob diese Voraussetzungen hier erfüllt sind und ob- durch die Weiterbenutzung des mit der Zwillingsmarke der Beklagten verwechslungsfähigen Zeichens des Klägers ein Zustand aufrechterhalten würde, der wegen der bildet, der eine Irreführung der Allgemeinheit enthälto Wenn also .die •• streitige'.Bezelchnung nic-ht - nur einen. Irr- holt ausgesprochenen Grundsätze, 'denen sich der Senat an Liebig -5 GRUR 1943? 341 .73437' - Standard -; Reimer Y/ett-ubewerbs- und -War6'nzei,6hanhdöli-irjS ••'••666 Vf-) V -Eine; .inhaltlich unrichtige Angabe kann es aber bedeuten, wenn eine Marke hinaus zu dem Gütezeichen in dem Sinne geworden ist, daß die mit des-Publikums eine Gewähr für besonders gute Beschaffenheit heit der unter dem Zeichen des Klägers angebotenen Waren führen könnte, .--bedarf daher gegebenenfalls tatrichterlicher' Nachprüfung und Aufklärungc Babel kommt es, wie das Reichsgericht in der Liebig-EntScheidung (GRUR 1942, 432 £4337') hervorge- Allgemeinheit über die Güte und einwandfreie Beschaff Güte funkt! on der'Zwillingsmarke zu einer Täuschung. d< mm hoben hat, nur auf'die Auffassung des Publikums, nicht dagegen-auf die. tatsächliche .Beschaffenheit - der 'Waren und .' . insbesondere auch nicht darauf an, ob die Erzeugnisse des % Klägers denjenigen der Beklagten hinsichtlich ihrer Quali- 1 tat nachstehen oder nicht0 Andererseits dürfen aber;die an- ’; geführten Grundsätze nicht etwa dahin verstanden werden, daß nun in jedem Falle, in dem aus einem solchen Gütezeichen % Eechte hergeleitet werden, dem Verwirkungseinwand die Vor- I schrift des § 3 UWG entgegenstände„ Es bedarf vielmehr einer* genauen Prüfung aller Umstände des:Einzelfalles, um die Era-: ge, ob die.Kennzeichnungskraft desiverletzten Zeichens von 4 solcher Art ist, daß durch die Benutzung des Gegenzeichens 1 c]e [jjtei'essen ö er Allgemeinheit verletzt werden, beantwor- . ten zu könnend Dabei kann: e:s im; Streitfall auch von Bedeutung:^ sein, ob sich etwa der/Verkehr durch,das lange Jahre dauernde* 'Kebeneinanderbestehen der beiden Zeichen überwiegend daran gewöhnt hat, zwischen den Herkünftsstätten de± Ware zu unterscheiden, und ob dabei- nur ein verhältnismäßig kleiner . ' • •Teil der Abnehmerschaft der dargeiegten- -Täuschungsgefahr über die Güte der ihr unter dem Zeichen des Klägers angebotenen -lar en unterliegt. Denn nur wenn die Belange der Allgemeinheit in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleiden schaft gezogen werden, muß dem Kläger zugemutet werden, seine g Individualinteressen hinter das Allgemeininteresse zurücktreten zu las seido Zur weiteren tatrichterlichen Aufklärung unterlag daher das 'Berufungsurteil hinsichtlich des Beststellungsantrages der Aufhebungo JV”« Das Gleiche gilt aber auch für die Löschungsanträgef die sich gegen das Illing-Zeichen und das Illing-Zeichen mit Hellebarde richten,, Hierzu hat das Berufungsgericht lediglich bemerkt» daß ein Ausstattungsschutz des Klägers an dem Fischermännchen mit gestreckten Beinen nicht bestehe» daß dagegen die Beklagte an den beiden Illing-Zeichen einen solchen in weitgehendem Maße erlangt habe» Mit Recht werden diese Ausführungen von der Revision in Verfahrensund sachlichrechtlicher Hinsicht angegriffen» Insbesondere rügt die Revision mit Erfolg«, daß die Feststellung der Erlangung eines Ausstattungsschutzes der Beklagten an den beiden Illing Zeichen aktenwidrig sei« Die Beklagte selbst hat in der Klage Beantwortung verge tragen,» daß das Hellebardenmännchen ein reines Abwehrzeichen sei« Ihre in Bezug auf den Illing auf-gestellte allgemeine Behauptung! daß dieser "schon seit vielen Jahren in ihrem Warenhaus benutzt werde" und "seit manchen Jahren" auf Stähle geschlagen -worden sei und in Werbeschriften erscheine» hat der Kläger bestritten» Eine Beweisaufnahme über die Richtigkeit dieses Vortrages hat nicht stattgefunden» Zu Gunsten des Klägers.; muß daher davon ausgegangen werden, daß der Illing und das Hellebardenmännchen von der Beklagten nicht benutzt worden sind oder daß an ihnen jedenfalls kein Aus stattungs s chutz besteht». Ob dieser .Punkt i aber "überhaupt.ent sehet dun ,serheblich ist. bedarf noch weiterer E r ö r t e rung«, Denn es ist nicht klar» auf welcher Rechtsgrundlage der Löschungsantrag gestellt wird» In Betracht käme die zeichenrechtliche Löschungsklage gemäß § 11 Ziff 1 WZG, die darauf gestützt werden könntef daß das eingetragene Z'ei dien des Klägers die Priorität gegenüber den beiden Illing-Zeichen der Beklagten: besitzt 0 Nach dem; ..-Landgericht- ’ liehen Urteil (Seite 13 unten) hat es;: den Anschein|.;,ais ob der Löschungsantrag auf dieser Re.chtsgrundlage geltend gemacht wird,, Sein Erfolg würde zunächst davon abhängen, daß die beiden. Illing-Zeichen mit dem eingetragenen Zeichen des . Klägers verwechslungsfällig sind« Über diese krage enthält ; das Berufungsurteil nichts 1 Unterstellt man aber;zu:Gunsten des Klägers die, Verwechslungsf.ähigkei.t,, so wäre über den Einwand•dfer Beklagten zu entscheiden, daß der Löschungsän-spruch verwirkt sei, weil er mehr als 50 Jahre lang nicht geltend gemacht-worden sei0 Dabei kommt es für die Verwirkung : ' ■; - • ■ . " '-'4 des zeichenrechtlichen Löschungsänspruches nicht darauf ah, % ob der Löschungsgegner einen schutzwürdigen Besitzstand an dem Zeichen erworben hat {RG GRUR ,194-0? 286— Lichtmüller wie auch andererseits die Beklagte gegenüber einem nicht.verwirkten Löschungsanspruch sich nicht auf einen Ausstattung—. schütz an dem zu löschenden Zeichen berufen könnte (RG GROB . 1937j 708 —09 f7). • Der Verwirkungseinwand würde gegenüber einer auf die Tatbestände des § 11 Ziff 2 öder 3 WZG gestützten Klage überhaupt versagen, -weil; es sich insoweit um Popularklagen handelt., die jeder beliebige Dritte erheben kann,,- Eür die Voraussetzungen dieser Löschungsgründe ist aber nichts dargetane für die Anwendbarkeit des § 11 Ziff 3 Y/ZG genügt jedenfalls der Umstand nicht? daß durch die Verwechslungsfähigkeit der einander gegenüberstehenden eingetragenen . Zeichen im Publikum ein Irrtum über die Herkunft erregt ... 24 wirdj es muß vielmehr das Zeichen,: dessen Löschung auf Grund dieser- Vcrsehr: ft begehrt wird, inhaltlich unwahr sein um in, 192 /I36 f/ - Goldina ~)0 - ihre Bi ehtbenutzung unterstellt Die b e i G eil II1 j.ng- Z e i ch en sindyers i cht 1 i cn Atw ehr- ?- e i c}.1 en, nicht V0rratszeichen , AbweErzei cEen haben den Z w e c k, d 1s H ai\ p t z e i c h e n . g e g e n I! a c 11 ahmu n g e n s i c h e r z u. s t e 1 -lern. Sie sollen nicht benutzt 'Werden, sondern nur eine Schutzstellung für das Hauptzeichen gewähren (EGZ 112, 16C _/i.62_7‘ - Kornfrank - )„ Gegen ihre Eintragung trotz Bichtbenutzung bestehen keine rechtlichen Bedenken, da -es einen Benutzungszwang im Warenzeichenrecht an sich richt gibt„ Daß Defensivzeichen unter Umständen nur einen l) c s ci; ränk t en S chut zb er e i ch aab enwenn s i e nam 11 ch r 1 i ch t im nÄhnlichkeitsbereich" des Hauptzeichens liegen (vgl EGZ ii2, 160; 114, ?60 £5&Aj), kommt hier nicht in Betracht, da aus den beiden Illing-Z eichen keine Hechte hergeleitet werden,, Ein Löschungsanspruch könnte an sich auch aus wett-bewerblichen Gesichtspunkten in Betracht kommen., wenn nämlich die Beklagte durch die Aufrechterhaltung des formalen geichenschutzes wettbewerbswihrig oder sonst gegen die guten Sitten handeln würde„ Ein solcher Fall konnte vorliegen vvenn der Kläger seit langer Zeit eine.sc starke Verkehr sgeltung erworben hätte, daß das von ihm benutzte pischermännchen zu dem Kenn- und Schlagwort für sein Unternehmen geworden wärei Dann könnte'sich die Fragen stellen, ob die Aufrechterhaltung eines verwechslungsfähigen, nicht -2 6:- \ benutzten Gegenzeichens sittenwidrig ist und deshalb nicht geduldet werden kann (vgl den Goldina-fall in RGZ ill? 192 ZT9T7)„ insoweit fehlt es aber bisher an einer hinreichenden tatsächlichen Darlegung seitens des Klägers» Das Bern-fungsgericht wird daher in erster Linie"'die Berechtigung des Löschringsanspruches auf Grund des § ll.Ziff 1 WZG nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu prüfen haben»• Da in der Sache nicht erkannt werden konnte, mußte dem Berufungsgericht auch,die Entscheidung über die Kosten der Revisicnsinstanz übertragen werden* Lindenmaief Schmidt Wilde Kruger-Bieland Zugleich für den durch' Beurlaubung an der Unterzeichnung verhinderten Bundesrichter Dr * Benkard•