BGH · I ZR 115/76

s Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein SpeiseeisVO vom 15. Juli 1933 (BGBl III, 2125 7) i.d.F. der VO zur Anpassung lebensmittelrechtlicher Verordnungen an die Straf- und Bußgeldvorschriften des Gesetzes zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts vom 16. Mai 1975 (BGBl I, 1281 und 1859) und der VO zur Änderung lebensmittelrechtlicher Verordnungen vom 20. Dezember 1977 (BGBl I, 2802) §§ 1, 2, 7 a; UWG §§1,3 a) Eine Zubereitung, die keinen der in § 1 Abs. 1 SpeiseeisVO benannten Grundstoffe enthält, ist nicht Speiseeis im Sinne der Verordnung, auch wenn sie dazu bestimmt ist, in gefrorenem Zustand verzehrt zu werden. b) Der SpeiseeisVO ist nicht zu entnehmen, daß Erzeugnisse, die in gefrorenem Zustand zu verzehren, jedoch nicht Speiseeis sind, nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen. BGH, Urt. v. 21. April 1978 - I ZR 115/76 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main BUNDESGERICHTSHOF i1 IM NAMEN DES VOLKES I ZR 113/76 URTEIL Verkündet am 21. April 1978 Zug, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der GeachüftMtelle in dem Rechtsstreit Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Frankfurt (Main), L^BH^festraße 24 B, vertreten durch ihr geschäftsfuhren-des Vorstandsmitglied Dr. Marcel KJ Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die Firma L4B (Deutschland) GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr. von RBBtraße 13» Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. und 3 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 1978 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und die Rjditer Alff, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Schwerdtfeger für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 1976 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte vertreibt seit 1969 im Inland in schlauchförmigen durchsichtigen PVC-Beuteln eine Flüssigkeit, die aus Wasser, Zucker, künstlichen Aromastoffen und den Konservierungsstoffen Benzoe- und Sorbinsäure besteht. Je nach der Füllmenge (zur Zeit p 35, 50 und 65 cm ) tragen die Beutel die Aufschrift Original Mr. F^BV oder Mr. FgB^ Sie werden in Mehrfachpackungen angeboten. Auf den Beuteln bzw. den Verpackungen befindet sich der Hinweis "Künstliches Kaltgetränk mit Farbstoff und künstlichem Aromastoff. Mit KonservierungsStoff Benzoe- und Sorbin-säure". Auf den Beuteln und/oder Verpackungen ist der Kopf eines Schneemannes bzw. eine Schneeflocke abgebildet. Die Beschriftung ttMr. ist in Blockbuchstaben ge- halten, die den Eindruck erwecken, als seien sie aus Eisblöcken herausgeschnitten. Das Erzeugnis gelangt in flüssiger Form in den Handel. Von diesem wird es teils in flüssigem, teils in gefrorenem Zustand an die Endverbraucher - vorwiegend Kinder - abgegeben. Im Jahre 1976 brachte die Beklagte in einer Werbeanzeige für ihr Erzeugnis den Hinweis: "Mr. - der eiskalte Schlürfer, tiefgekühlt zu dem Lutschen11. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte verletze durch Vertrieb und Aufmachung des Erzeugnisses lebensmittelrechtliche Vorschriften, insbesondere der Speiseeis-Verordnung und verstoße zugleich gegen die §§1,3 UWG. Beim Verbraucher werde der Eindruck erweckt, es handele sich um Speiseeis; das Erzeugnis entspreche aber nicht den Bestimmungen der Speiseeisverordnung. Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten bei Meidung von Ordnungsgeld oder Ordnungshaft für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, sog. Schlauchbeutelflüssigkeiten mit Konservierungsstoff zu dem Gefrieren und späteren Verzehr durch Lutschen unter wörtlichen und bildlichen Anspielungen auf Eis, Eiserzeugnisse, Gefrieren oder Frost oder als sog. "Kaltgetränk” in den Verkehr zu bringen. 3 Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Sie ist der Auffassung, ihr Erzeugnis sei ein von Speiseeis verschiedenes, für den deutschen Markt neuartiges Produkt, das nicht den Vorschriften für Speiseeis unterliege. Es werde auch durch Bezeichnung und Aufmachung nicht der Eindruck erweckt, es handele sich um Speiseeis. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuwe i s en. Entscheidungsgründe I. 1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Erzeugnis der Beklagten kein Speiseeis im Sinne der Verordnung über Speiseeis vom 15. Juli 1933 (BGBl III, 2125-4-7) i.d.F. der VO zur Anpassung lebensmittelrechtlicher Verordnungen an die Straf- und Bußgeldvorschriften des Gesetzes zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts vom 16. Mai 1975 (BGBl I, 1281 und 1859) und der VO zur Änderung lebensmittelrechtlicher Verordnungen vom 20. Dezember 1977 (BGBl I, 2802). Das Erzeugnis der Beklagten enthalte weder, was selbst für die einfachste Form von Speiseeis (Kunstspeiseeis) notwendig sei, mindestens einen der Grundstoffe Milch und Obst oder Obsterzeugnisse, noch sei es eine durch Gefrieren in einen starren Zustand gebrachte Zubereitung, auch kein Halberzeugnis im Sinne des § 2 der SpeiseeisVO; es werde nicht weiterverarbeitet, son dem als Fertigprodukt angeboten; das Gefrieren des Fertigprodukts sei keine Verarbeitung. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Aggregatzustand (starr oder halbfest, durch Gefrieren hergestellt) nur eine Voraussetzung von Speiseeis im Sinne der SpeiseeisVO; nach § 1 Abs. 1 muß es sich ferner um eine Zubereitung handeln, die unter Verwendung von Milch (Milchprodukten) und/oder von Obst (Obsterzeugnissen) hergestellt wird. Fehlt es an einem dieser Grundstoffe, dann ist die Zubereitung kein Speiseeis im Sinne des § 1 der Verordnung (vgl. Amtliche Begründung, abgedruckt bei Holthöfer-Juckenack-Nüse, Deutsches Lebensmittelrecht Bd. IV 1966 Rdn. 2 zu § 1; Zipfel, Lebensmittelrecht, Bd. Ill, C 360 Rdn. 19 b zu § 1 SpeiseeisVO). Das Erzeugnis ist auch kein Kunstspeiseeis im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 7 SpeiseeisVO, das ebenfalls die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 erfüllen, also mindestens einen der genannten Grundstoffe enthalten muß, jedoch nicht den Gehalt an den gesetzlich vorgesehenen Grundstoffen, wie die unter Nr. 1 - 6 des § 1 Abs. 2 aufgeführten Sorten. Das Erzeugnis der Beklagten enthält nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts Wasser, Zucker, künstliche Aromastoffe und zur Konservierung Benzoe- und Sorbinsäure. Da es keinen der genannten Grundstoffe Milch (Milcherzeugnisse) oder Obst (Obsterzeugnisse) enthält, ist es nicht Speiseeis im Sinne der SpeiseeisVO. Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß das Erzeugnis der Beklagten kein Halberzeugnis im Sinne des § 2 SpeiseeisVO ist. Nach § 2 Abs. 2 SpeiseeisVO sind Halberzeugnisse für Speiseeis Zubereitungen, die nicht zu dem unmittelbaren Genuß bestimmt und geeignet, sondern zur Weiterverarbeitung zu Speiseeis be- stimmt sind; dabei wird unterschieden zwischen Speiseeiskonserven (zähflüssige Zubereitungen aus Zucker und Obst (Obsterzeugnisse) und Speiseeispulver (Mischungen aus Zucker und Milchpulver). Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor. Das Erzeugnis der Beklagten ist unmittelbar zu dem Verzehr bestimmt und zwar wahlweise in flüssigem oder gefrorenem Zustand. II. Das Berufungsgericht kommt ferner zu dem Ergebnis, aus der SpeiseeisVO lasse sich nicht ein Verbot von Erzeugnissen entnehmen, die in gefrorenem Zustand zu verzehren, Jedoch nicht Speiseeis im Sinne der SpeiseeisVO seien. Dazu führt das Berufungsgericht aus, die SpeiseeisVO regele nur die Anforderungen an Erzeugnisse, die als leicht verderbliche Erzeugnisse hergestellt würden, nicht würden dadurch die Herstellung und der Vertrieb eines Erzeugnisses verboten, das auf andere Art und Weise hergestellt sei und auch nach seiner Zusammensetzung weder Speiseeis noch ein Halberzeugnis für Speiseeis, sondern ein neuartiges Produkt sei. Die entgegengesetzte Meinung der Klägerin würde zu einer Absperrung des Marktes für Erzeugnisse führen, die - ohne Speiseeis zu sein - in gefrorenem Zustand verzehrt würden. Für eine solche Sperrung des Marktes bestehe keine rechtliche Grundlage, wenn wie im vorliegenden Fall das neuartige Erzeugnis nicht gegen sonstige lebensmittelrechtliche Vorschriften verstoße. Das Berufungsgericht stellt insoweit fest, das Erzeugnis der Beklagten entspreche in seiner Zusammensetzung einem "künstlichen Kaltgetränk" im Sinne der "Richtlinien für die Herstellung und Kennzeichnung süßer alkoholfreier Erfrischungsgetränke" (abgedruckt bei Holthöfer-Juckenack- Nüse, Deutsches Lebensmittelrecht, Bd. III, 1966, S. 12 ff). Als künstliches Kaltgetränk dürfe das Erzeugnis auch die Konservierungsstoffe Benzoe- und Sorbinsäure enthalten. Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen (zur Zulässigkeit der Konservierungsstoffe vgl. Anlage 3 Liste B Nr. 18 zu § 5 der VO über die Zulassung von Zusatzstoffen zu Lebensmitteln, Zusatzstoff-ZulassungsVO vom 20. Dezember 1977 - BGBl I, 2711). Der Aggregatzustand beim Verzehr (hier: Gefrieren des Produkts) wird vom Gesetzgeber nicht allgemein, sondern nur in den Fällen einer besonderen Regelung unterworfen, in denen die Zusammensetzung besondere Gefahren für die Allgemeinheit mit sich bringt, wie hier die Verwendung von Milch (Milchprodukten) und Obst (Obsterzeugnissen). So ist z.B. Eis, das aus Trinkwasser gewonnen wird, dem Trinkwasser rechtlich gleichzustellen (vgl. Amtl. Begründung zur Allg. FremdstoffVO abgedruckt bei Zipfel, Lebensmittelrecht, C 3 Vorbem. vor § 1 S. 3; C 1 Rdn. 88 zu § 4 a LMG). Es besteht nach allem kein Anhalt, durch die SpeiseeisVO habe ein allgemeines Verbot erlassen werden sollen, in gefrorenem Zustand zu dem Verzehr in diesem Zustand dürften nur Produkte angeboten werden, die den Vorschriften der SpeiseeisVO entsprächen; die SpeiseeisVO enthält in diesem Sinne weder eine ausdrückliche Regelung noch ist ein solcher Gedanke dem Zusammenhang der Bestimmungen zu entnehmen (vgl. Zipfel aaO C 360 Rdn. 19 b zu § 1 SpeiseeisVO). III. Das Berufungsgericht vertritt schließlich die Auffassung, das Erzeugnis der Beklagten erwecke auch nicht den Eindruck, es handele sich um Speiseeis, es liege daher kein Verstoß gegen §§1,3 UWG in Verbindung mit den Vorschriften des Lebensmittelrechts vor. - 8 3 Das Berufungsgericht führt aus, nach dem Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung stehe fest, daß ihr Erzeugnis nicht zu dem Verzehr in flüssigem Zustand, sondern in gefrorenem Zustand bestimmt sei. Hierauf werde der Verbraucher durch Werbehinweise und durch die Aufmachung und Größe der Schlauchbeutel aufmerksam gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin entstehe dadurch nicht die Gefahr, daß beachtliche Verkehrskreise das Erzeugnis der Beklagten mit Speiseeis verwechselten. Dabei stellt das Berufungsgericht vor allem auf folgende Umstände ab; die Form der Schlauchbeutel unterscheide sich deutlich von den üblichen Behältnissen für Speiseeis; die Klägerin habe ihren Vortrag, auch Speiseeis werde in ähnlichen Verpackungen angeboten, nicht belegt; die Ablichtung eines Prospekts der Meierei lasse nicht er- kennen, welche Form das dort angebotene Kunstspeiseeis habe; im übrigen sei nicht ersichtlich, seit wann und in welchem Umfang solche Verpackungen auf dem Markt seien; sollten sie erst neu eingeführt worden sein, so hätten sie ohnehin keinen Einfluß auf die Verbrauchererwartung hinsichtlich der Angebotsformen von Speiseeis; derartiges behaupte die Klägerin selbst nicht. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe mit dieser Würdigung gegen § 286 ZPO verstoßen, ist nicht begründet. Die vorgelegten Ablichtungen sind vom Berufungsgericht im Rahmen seines Beurteilungspielraumes gewürdigt worden, eines Hinweises nach § 139 ZPO bedurfte es nicht. Davon abgesehen könnte die vom Berufungsgericht festgestellte übliche Verpackung von Speiseeis nicht dadurch in Frage gestellt werden, daß eine einzige Meierei, über deren Lage, Größe, Absatzgebiete keine Angaben gemacht sind, Kunstspeiseeis in Schlauch beuteln anbietet. Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin hat der Milchhof mehrere Jahre lang Speiseeis in Schlauchbeuteln hergestellt, dieses Produkt aber aufgegeben. Auch dieser Vortrag brauchte das Berufungsgericht nicht zu einer Änderung seiner Feststellung zu veranlassen. Das Berufungsgericht führt weiter aus, soweit das Erzeugnis in flüssigem Zustand angeboten werde, schließe schon dies die Gefahr einer Verwechslung aus. Aber auch soweit das Erzeugnis in gefrorenem Zustand an die Endverbraucher - vorwiegend Kinder - abgegeben werde, sei eine solche Gefahr nicht anzunehmen. In diesem Zustand habe das Erzeugnis nicht die für Speiseeis typische feinkristalline Struktur; es sei vielmehr - ähnlich wie gefrorenes Wasser - von grob-kristalliner Beschaffenheit. Durch die Beschriftung der Schlaue) beutel und deren Verpackungen werde ebenfalls nicht der Eindruck erweckt, es handele sich um Speiseeis; dieser Eindruck werde vielmehr gerade vermieden. Das Wort "Eis” oder Speiseeis” werde nicht benutzt. Die Bedeutung der fremdsprachlichen Bezeichnung "Mr. F^QB" dürfte dem größten Teil der meist jugendlichen Verbraucher nicht bekannt sein, so daß er sie für eine Phantasiebezeichnung halte. Aber auch derjenige, der mit dem Wort die Bedeutumg "Frost" und "Kälte" verbinde, werde dieses Erzeugnis nicht für "Speiseeis" halten, wie auch die Abbildung eines Schneemannes und von Schneeflocken bzw. Eiskristallen nicht darauf hinlenke, daß es sich bei dem Erzeugnis um Speiseeis handele. Diese Hinweise deuteten vielmehr auf den Aggregatzustand hin, in dem das Produkt zweckmäßigerweise genossen werden sollte. Schließlich mache auch der Hinweis "künstliches Kaltgetränk", der allerdings an weniger ins Auge fallenden Stellen in kleinerem Druck als die übrige Beschriftung angebracht sei, deutlich, j7 daß es sich nicht um Speiseeis handele. Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck halte das Erzeugnis der Beklagten hinreichenden Abstand vom Speiseeis, so daß die Gefahr einer Verwechslung nicht ernsthaft bestehe. Sollte dennoch der eine oder andere Verbraucher irrtümlich annehmen, es handele sich um Speiseeis, so sei der Anteil dieser Verbraucher so gering, daß dies hingenommen werden könne, vor allem auch deshalb, weil anderenfalls dem neuartigen Erzeugnis der Beklagten der Zugang zu dem Markt praktisch verschlossen wäre. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Es ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, daß das Produkt der Beklagten in lebensmittelrechtlicher Hinsicht bzgl. seiner Herstellung und Zusammensetz\ing kein Speiseeis, sondern ein anderes Erzeugnis ist, dessen Vertrieb keine rechtlichen Hinderungsgründe entgegenstehen, wenn die Vorschriften der SpeiseeisVO beachtet sind, also nicht der Eindruck erweckt wird, es werde Speiseeis oder ein Halberzeugnis im Sinne der §§1,2 SpeiseeisVO ange-boten. Im Streitfall sind weder Bezeichnung noch Verpackung geeignet, eine Irreführung hervorzurufen, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß feststellt. Wenn das Berufungsgericht angesichts dieser Umstände zu dem Ergebnis kommt, auch die Hinweise auf Frost und Kälte und der Verzehr in gefrorenem Zustand werde keine beachtlichen Teile des Verkehrs darüber täuschen, daß kein Speiseeis ange-boten werde, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stellt bei seiner Würdigung der Umstände auch ohne Rechtsverstoß darauf ab, daß kein Anlaß bestehe, dem neuartigen Erzeugnis der Beklagten praktisch den Markt zu verschließen, was aber dann der Fall wäre, 11 dürfte kein Hinweis angebracht werden, daß das Produkt zweckmäßigerweise in gefrorenem Zustand verzehrt werden solle. Der mit der SpeiseeisVO verfolgte Zweck, die mit Herstellung und Vertrieb der leicht verderblichen gefrorenen Milchund Obstprodukte verbundenen Gefahren von der Allgemeinheit abzuwehren, wird bei dieser Beurteilung nicht vereitelt oder gefährdet. Demnach verstößt das Angebot des Erzeugnisses der Beklagten weder gegen die Vorschriften der SpeiseeisVO oder sonstiger lebensmittelrechtlicher Regelungen noch gegen die §§1,3 UWG. IV. Die Revision der Klägerin war nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Krüger-Nieland Alff Merkel Dr. Schönberg ist Schwerdtfeger infolge Erkrankung an der Unterschrift verhindert. Krüger-Nieland